徐金桂行政法与行政诉讼法新讲义

/第三章抽象行政行为【复习提要】本章阐述抽象行政行为。抽象行政行为在司法考试中的考查的角度有二：一是行政立法方面，主要考查行政法规和行政规章的制定程序以及与《立法法》相结合考查立法监督问题。关于《立法法》，2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议通过了《关于修改<立法法>的决定》。可以预见的是，2015年司考本部分命题将侧重于新《立法法》的相关修改内容。二是在行政复议和行政诉讼中考查对抽象行政行为的附带审查。在本章的学习中，考生朋友应当着重学习《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》以及《立法法》中关于立法权限、制定程序、批准与备案以及适用监督等内容。本章的难点是国务院的授权立法、行政法规的解释、行政规章的备案以及立法冲突的解决。本章在前十三年司考中，考查了16题，共23分。第一节行政法规11．国务院根据全国人大及其常委会可以就法律事项制定行政法规，授权的期限一般不得超过5年。期限届满的6个月前，向授权机关报告，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人大及其常委会决定。2．由国务院有关部门报请立项；3．由国务院法制机构拟订年度立法工作计划报国务院审批；4．立法计划中的法律项目应当与全国人大常委会的立法规划和年度立法计划相衔接1．国务院组织起草，部门和法制办起草，重要的行政管理法律、行政法规草案由法制办起草。2．由起草部门主要负责人签字送审；3．起草过程中应当以听证会、座谈会、论证会等形式广泛听取各方意见；4．行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外；5.民主立法：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式1．起草单位将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见、其他资料报送法制办审查；2．国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。3.国务院法制机构负责审查；缓办或退回的情形：①不具备制定条件；②有关部门对主要制度存争议，起草部门未与之协商；③送审稿未按要求签署；④报送材料不符合要求。4．法制办向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。国务院法制机构修改后形成草案与说明，由其主要负责人建议提请审议（修改意见不一致报国务院决定）。对调整范围单一、各方面意见一致或法律的配套法规可以传批1．国务院常务会议审议，法制机构或起草部门做说明，或由国务院审批2．总理签署国务院令公布施行。有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军委主席共同签署国务院、中央军委令公布1．在国务院公报和全国范围内发行的报纸上刊登，标准文本为国务院公报文本；2．公布后30日后施行，涉及国家安全、外汇汇率、货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的，可以自公布之日起施行；3．公布后30日内由国务院办公厅报请全国人大常委会备案1．（抽象性）属条文本身问题的，国务院各部门和省级政府可要求解释，由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同意后，由国务院或其授权的有关部门公布；2．（具体性）属具体应用问题的，国务院各部门与省级政府的法制机构可请求解释，由国务院法制机构解释答复；涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复立项起草审查决定公布解释一、立法权限国务院制定行政法规的权限分为以下三种：1．为了实施法律而制定配套行政法规；例国务院为了实施1999年的《行政复议法》而于2007年制定了《行政复议法实施条例》。2．为了履行宪法赋予的行政管理职能而制定行政法规；例为了保障公民的知情权，国务院制定了于2008年5月1日生效的《政府信息公开条例》。3．经全国人大或其常委会的授权制定行政法规。例经全国人大常委会授权，国务院制定了《国家公务员暂行条例》。该条例经1993年4月24日国务院第二次常务会议通过发布，自1993年10月1日起施行。2006年1月1日《公务员法》生效施行，《国家公务员暂行条例》同时废止。关于全国人大或者常委会对国务院的授权，新《立法法》作出如下规定：（1）授权的范围：有授权有保留。本属于全国人大及其常委会立法权限的事项如果尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，先制定行政法规。但是，有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。（2）授权的期限：5年和6个月。授权的期限不得超过5年，但是授权决定另有规定的除外。期限届满，或续或转：国务院应当在授权期限届满的6个月以前，向全国人大常委会报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见。需要继续授权的，国务院可以提出相关意见，由全国人大及其常委会决定。授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。转授权禁止：被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关。职权立法VS经授权的立法1．范围不同。职权立法范围限定在国务院职权之内，经授权的立法涉及到本来属于全国人大及其常委会的立法权范围。但是经授权的立法只能在授权范围内制定行政法规，也并非所有的法律保留事项均可制定为行政法规，如犯罪与刑罚、公民政治权利剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚以及司法制度都属于法律绝对保留。同时，国务院不得将其获得的授权再转授给其他机关，根据授权制定的行政法规应及时报请全国人大常委会备案。2．形式不同。即名称不同，法律配套行政法规和实施行政管理职能的行政法规的名称一般为“条例”或“规定”，而经授权制定的行政法规的名称为“暂行条例”或“暂行规定”。3．效力不同。如果依职权制定的行政法规与法律发生冲突，则当然无效，应当适用法律；如果经授权制定的行政法规与法律发生冲突，则应当提请全国人大常委会裁决。原因在于，国务院经过授权制定的行政法规相当于准法律，其立法权本来就属于全国人大或其常委会，所以，准法律与法律发生冲突，应当由授权机关裁决适用。二、制定程序（一）立项1．国务院有关部门有权报请立项。2．国务院法制办汇总各部门立项申请后，负责拟订国务院年度立法工作计划，报国务院审批。3.国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人大常委会的立法规划和年度立法计划相衔接。（二）起草1．主体：（1）一般的行政法规，①起草组织者：国务院。②起草者：由一个或几个国务院部门承担具体起草工作。（2）重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。2.民主立法：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。3.开门立法：行政法规草案应当向社会公布，征求意见，但是经国务院决定不公布的除外。4．送审稿的报送：（1）报送材料：行政法规起草工作完成后，起草单位应当将草案及其说明、各方面对草案主要问题的不同意见和其他有关资料送国务院法制机构进行审查。国务院法制机构应当向国务院提出审查报告和草案修改稿，审查报告应当对草案主要问题作出说明。（2）送审稿签署：向国务院报送的法规送审稿，应当由起草部门负责人签署；几个部门共同起草的，应当由其负责人共同签署。5．工作协调：涉及其他部门职责或者与其他部门关系紧密的规定，起草部门应与有关部门协商一致；协商不成的，应于上报送审稿时说明情况和理由。（三）审查1．审查主体：国务院法制办。2．协调意见：国务院各部门对送审稿有不同意见的，由国务院法制机构进行协调；协调不成的，报国务院决定。3．缓办和退回：制定行政法规基本条件不成熟；有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议，起草部门未与有关部门协商；或没有一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料的。4．形成草案：国务院法制办负责对行政法规送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。5．提请审议或审批。（1）审议：行政法规草案由国务院法制办主要负责人提出提请国务院常务会议审议的建议；（2）审批：对调整范围单一、各方面意见一致或者依据法律制定的配套行政法规草案，可以采取传批方式，由国务院法制办直接提请国务院审批，而不需要召开常务会议。（四）决定与公布1．决定。（1）决定程序：行政法规的决定程序依照中华人民共和国国务院组织法的有关规定办理。（2）决定方式：方式有二，即审议和审批，其中国务院常务会议审议的，审议时由国务院法制办或起草部门作说明。2．公布。（1）签署：国务院法制办根据审议意见进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。有关国防建设的行政法规，可以由国务院总理、中央军事委员会主席共同签署国务院、中央军事委员会令公布。（2）标准文本：行政法规签署公布后，及时在国务院公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报上刊登的行政法规文本为标准文本。3．施行日期。（1）一般情形：行政法规应当自公布之日起30日后施行。（2）特殊情形：涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。（五）备案行政法规在公布后30日内，由国务院办公厅报全国人大常委会备案。（六）解释1．国务院解释。（1）适用情形：行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。（2）申请者：国务院各部门和省级政府可以向国务院提出行政法规的解释要求。（3）解释与公布：国务院法制办研究拟定行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。（4）效力：该解释与行政法规本身具有同等效力。2．国务院法制办解释。（1）适用情形：属于行政工作中具体应用行政法规的问题。（2）申请者：国务院部门法制办或者省级政府法制办请求国务院法制办解释行政法规。（3）解释与公布：国务院法制办可以研究答复；涉及重大问题的，由国务院法制办提出意见，报国务院同意后答复。（4）效力：适用于行政工作中的具体应用问题。（七）监督1．监督主体。（1）国务院、中央军委、最高院、最高检和省级人大常委会认为行政法规同宪法、法律相抵触的，有权向全国人大常委会书面提出审查要求，全国人大常委会有权撤销（不是改变）同宪法、法律相抵触的行政法规。（2）其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为行政法规同宪法、法律相抵触的，有权向全国人大常委会书面提出审查的建议。2．监督程序。（1）全国人大专门委员会进行审查，认为行政法规同宪法、法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见。（2）也可以由法律委员会与有关专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。（3）制定机关应当在2个月内研究提出是否修改的意见，并向法律委员会和有关专门委员会反馈。（4）制定机关不予修改的，法律委员会或有关专门委员会可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案。第二节行政规章部委行署、具有行政管理职能直属机构、被授权的直属事业单位部委行署、具有行政管理职能直属机构、被授权的直属事业单位省级政府、设区的市政府（284个）、自治州政府①无上位法依据，不得减损私权利增加其义务；不得增加自己权力减少法定职责。②前项规定同样适用于地方政府规章。①市级政府规章仅限于城乡建设、环保、历史文化方面事项。②管理迫切需要但制定地方性法规条件不成熟的，可先制定规章，两年后需要继续实施的，应当提请本级人大制定地方性法规。国务院部门的内设机构或者其他机构向该部门提请立项所属工作部门或者下级政府向该省、自治区、直辖市或者设区的市、自治州政府报请立项由国务院部门组织起草，可确定由国务院部门的一个或者几个内设机构或其他机构起草，或确定由国务院部门的法制机构起草或组织起草由省级、设区市政府组织起草，可确定由政府的一个部门或者几个部门起草，也可确定由其法制机构起草或组织起草1、由法制机构负责统一审查；2、修改后的规章草案和说明由法制机构负责人签署，提出提请本部门或者本级政府有关会议审议的建议；3、对于规章送审稿直接涉及公民、法人或其他组织切身利益，存在重大意见分歧，可以举行听证部务会议或者委员会会议审议决定政府常务会议或者全体会议决定部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。在国务院公报或者部门公报上刊登的规章文本为标准文本。地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。公布后30日内由国务院部门的法制机构报请国务院备案1、省的规章，公布后30日内由省政府法制机构报请国务院和本级人大常委会备案；2、设区市的规章，公布后30日内由政府的法制机构报请国务院、本级人大常委会、省级人大常委会、省级政府备案主体立项起草审查决定签署公布备案权限部门规章地方政府规章一、制定主体1．部门规章的制定主体：国务院的部委行署、具有行政管理职能的直属机构以及被授权的直属事业单位，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。2．地方政府规章的制定主体：省、自治区、直辖市和设区的市、自治州的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。二、制定权限（一）部门规章：1.部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。2.没有上位法依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。（二）地方政府规章：1.地方政府可以为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要而制定规章；也可以制定属于本行政区域的具体行政管理事项的行政规章。2.设区的市、自治州的人民政府制定地方政府规章，限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项。已经制定的地方政府规章，涉及上述事项范围以外的，继续有效。3.应当制定地方性法规但条件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府规章。规章实施满2年需要继续实施规章所规定的行政措施的，应当提请本级人大或者其常委会制定地方性法规。4.没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。二、制定程序（一）立项1．部门规章：国务院部门有立项决定权，部门内设机构或者其他下属机构提出立项报告。涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章，一个部门单独制定的规章无效。2．地方政府规章：省级和设区的市级政府有立项决定权。省级和设区的市级政府所属工作部门或者下级政府可以报请立项。（二）起草1．主体。（1）组织者：①部门规章：国务院部门；②地方政府规章：地方政府。（2）起草者：①部门可以确定规章由其一个或者几个内设机构或者其他机构具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草；②地方政府可以确定规章由其一个部门或者几个部门具体负责起草工作，也可以确定由其法制机构起草或者组织起草；③起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。2．征求意见。（1）形式：书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等。（2）社会公布。同时满足以下两个条件时应当向社会公布：①直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益；②有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧。起草单位也可以举行听证会。（3）协调意见。涉及其他部门的职责或者与其他部门关系紧密的，起草单位应当充分征求其他部门的意见。（4）报送。起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。有关材料主要包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告、国内外有关立法资料等。（三）审查1．主体：法制办。2．审查中的征求意见：发送征求、实地听取、会议听取或者社会公布与听证。其中，社会公布和听证的条件为：（1）规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益；（2）或者有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧；（3）或者起草单位在起草过程中未向社会公布、也未举行听证会的，经过本部门批准，法制办“可以”向社会公布，“也可以”举行听证会。3．提请审议：（1）法制办负责对规章送审稿进行修改，形成规章草案和对草案的说明。（2）规章草案和说明由法制办主要负责人签署，提出提请本部门/政府有关会议审议的建议。（四）决定1．主体：部门规章由部门的部务会议或者委员会会议决定；地方政府规章由政府常务会议或者全体会议决定。2．审议规章草案时，由法制办或起草单位作说明。（五）公布1．签署。地方政府规章由省长、自治区主席、市长或者自治州州长签署命令予以公布。2．标准文本。（1）部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和中国政府法制信息网以及在全国范围内发行的报纸上刊载。（2）地方政府规章签署公布后，及时在本级人民政府公报和中国政府法制信息网以及在本行政区域范围内发行的报纸上刊载。（3）在国务院公报或者部门公报和地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。3．施行日期。（1）一般情形：行政法规应当自公布之日起30日后施行。（2）特殊情形：涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的，可以自公布之日起施行。（六）备案1．期限。规章应当自公布之日起30日内由制定主体的法制办（不是办公厅）报有关机关备案。2．备案机关。（1）部门规章：报国务院备案。（2）地方政府规章：同时报本级人大常委会和国务院备案；设区市政府规章分别报国务院、省级人大常委会、省级政府和本级人大常委会备案。（七）监督1．监督的原则。根据《立法法》的相关规定，各种立法文件在适用中发生冲突的解决原则为：（1）不同机关的立法文件。如果立法位阶不同，适用上位法优先于下位法的原则。如果位阶相同，主要分为以下三种情况：第一，如果地方性法规与部门规章发生冲突的，首先报请国务院处理，国务院认为应当适用地方性法规的，则一步到位，应当直接作出决定予以适用，如果国务院认为应当适用部门规章的，应当再走一步，提请全国人大常委会最终裁决。例北京市人大制定的地方性法规与商务部制定的规章发生冲突，如果国务院认为应当适用北京市地方性法规，则直接适用，如果国务院认为应当适用商务部规章，则应当提请全国人大常委会裁决适用。第二，如果行政规章之间发生冲突的，应当由国务院裁决。第三，经授权制定的行政法规与法律发生冲突的，由授权机关全国人大常委会裁决。（2）同一机关制定的立法文件。解决冲突的基本原则为：新法优于旧法；特别法优于一般法；新的一般法与旧的特别法发生冲突时，由制定机关裁决。2．监督的结果。（1）既可撤销又可改变。如果监督者与被监督者之间是领导关系，则监督机关根据具体情况，既有权改变，也有权撤销该立法文件。例如上下级政府、各级政府与其所属工作部门、各级人大与其常委会之间的关系都属于领导与被领导关系。例此处领导关系的监督权和行政复议中上下级行政机关之间的监督具有相似性，可以参照行政复议的相关理论予以理解掌握。区国税局对某公司作出征税5万元的决定，公司不服，申请行政复议，复议机关为市国税局。行政复议是上级行政权审查下级行政权，是在行政系统内部解决行政争议，即可审查合法性也可审查适当性。市国税局与被申请人区国税局是上下级的领导关系，所以，在专业能力和执法水平上，市局比区局更胜一筹。若市局经过计算发现区局5万元这一数额有问题，正确的纳税数额应当是4．85万元，则市局作为复议机关有权对区局的具体行政行为直接作出改变。（2）只能撤销不能改变。主要有3种情形：第一，监督关系，即如果两个机关之间是监督关系，则监督机关有权撤销但是无权改变该立法文件。例如各级人大与其同级政府、上下级人大之间都是监督关系。第二，批准关系，即如果两个机关之间是批准关系，则监督机关有权撤销，但是无权改变经过授权制定的法律文件。例如自治条例和单行条例、设区市人大及其常委会制定的地方性法规都是经过上级人大常委会批准生效的，因为两者之间实际上是上下级人大的关系。因此，如前所述，上级人大在监督下级人大的立法文件时有权撤销，但是无权改变该立法文件。第三，授权关系，即如果两个机关之间存在授权立法的关系，则授权机关有权撤销被授权机关的立法文件，必要时可以撤销授权本身。例如，全国人大及其常委会授权国务院制定的行政法规、全国人大授权经济特区所在省、市人大及其常委会制定的经济特区法规。第三节规范性文件1．概念。规范性文件，是指行政机关针对不特定对象发布的能够反复适用的行政规范性文件。其范围相当于《行政复议法》第7条所指的“规定”，在行政复议和行政诉讼过程中可以对其合法性进行附带性审查。2．基本特征：（1）针对对象不特定性；（2）能够反复适用。3．制定主体：各级政府及其工作部门。重点整理一、行政法规命题角度国务院制定行政法规的权限三个权限：（1）执行法律权，可以制定法律的配套法规；（2）宪法赋予权，可以制定自行性法规；（3）人大授予立法权，可以制定暂行法规。其中，经人大授权立法的名称只能为“暂行条例”，效力相当于准法律；如果与法律发生冲突，应当由全国人大常委会裁决。授权期限一般为5年，期限届满6个月前报告全国人大常委会。或续或转。命题角度制定程序1．国务院只是组织起草，一般的行政法规草案由国务院指定的一个或几个部门起草；重要的行政法规草案由国务院法制办起草。2．送审稿的签署、征求意见的方式、协调意见的规定（主要制度存争议未协商的话，缓办或退回）、缓办和退回的适用。3．审议方式，一般是常务会议、特殊是传批。命题角度解释记住“一一对应”关系：政府对应政府，法制办对应法制办。条文解释或补充规定的，省级政府和部门要求国务院解释，解释文本由国务院或国务院授权的部门公布。具体应用的解释由省级政府和部门的法制办要求国务院法制办解释。二、行政规章命题角度立法主体1．部门规章：国务院部门、具有行政管理职能的直属机构、被授权的直属事业组织。2．设区市政府规章：所有284个设区市政府规章都有行政规章制定权。属于地方法规的立法权限，但是行政管理迫切需要的可以制定地方政府规章，实施2年后，或废或转。3．省级地方规章：省级政府。延伸：三类规章的权限区别在于：（1）部门规章只能规定执行上位法的内容，没有自主性；地方规章既可以规定执行性内容，也可以规定自主性内容。但是设区市政府和自治州政府的规章仅限于城乡建设管理、环境保护和历史文化保护。（2）在设定行政许可时，三类规章中只有省级地方规章这一类有权设定1年以内的非经常性行政许可，其他两类规章无权设定。但是，三类规章都有行政许可的规定权。（3）在设定行政处罚时，部门规章、地方政府规章都有权设定警告和一定数额的罚款处罚。另外，部门规章设定的罚款数额由国务院决定；地方政府规章设定的罚款数额由省级人大常委会决定。命题角度备案请将备案与批准比较学习。1．《立法法》中的批准有：一是自治条例、单行条例要经过批准。其中自治区的报全国人大常委会批准；自治州和自治县的报省级人大常委会批准。二是设区市地方性法规要报省级人大常委会批准。2．备案的规则：其一，不需找同级，更不需找下级，只需找上级备案。其二，经过批准的立法文件不需找批准机关备案。其三，负责备案的是各级政府和人大常委会。其中，规章不需要找全国人大常委会备案。例1．唐山市人大制定的唐山市地方性法规报备案，首先找省一级：河北省政府需要备案。因为唐山市是经过国务院批准的设区的市，其制定的地方性法规要经过河北省人大常委会批准，所以，河北省人大常委会作为批准机关，不需备案。再找中央一级：国务院要备案，全国人大常委会要备案。例2．广州市政府制定的规章报备案要找：广州市人大常委会、广东省政府、广东省人大常委会和国务院。命题角度适用与冲突《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对此规定的不多，需要结合《立法法》的相关内容进行学习。重点掌握冲突解决的原则。1．同一机关的立法：特别优于一般；新优于旧；新的一般的与旧的特别的冲突，应当裁决。2．不同机关的同一位阶的立法：掌握地方性法规与部门规章的冲突解决方法——“找家长”，即国务院裁决适用地方性法规的，直接适用；国务院认为适用部门规章的，再走一步，找全国人大常委会裁决。第十章行政诉讼法概述第一节行政诉讼概述一、行政诉讼的概念在研究行政诉讼法之前，人们需要先认识行政诉讼。在我国，行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或被授权组织及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，向法院提起诉讼，由法院依法行使行政审判权解决行政争议的活动。二、行政诉讼的特征1行政诉讼是通过审查行政行为合法性的方式解决行政争议的活动。法院对行政行为进行司法审查的一般标准，即合法性审查原则。所谓合法性审查，是指法院受理行政案件，对被诉行政行为是否合法进行审理并作出裁判的诉讼行为。合法性审查是对法院行使司法审查权的限制，即法院在行政审判中享有不完全的司法审查权，原则上只能对行政行为的合法性进行审查，并作出判决驳回原告诉讼请求或撤销行政行为的决定。2行政诉讼当事人地位具有特殊性。行政诉讼作为“民告官”的诉讼类型，其当事人身份具有鲜明的恒定性，即“两造恒定”。行政诉讼的原告恒定为作为行政管理相对一方的公民、法人或者其他组织；行政诉讼的被告恒定为作为行政主体的行政机关和被授权组织。当行政机关和被授权组织不是作为行政主体，而是作为行政管理相对人时，也可以成为行政诉讼的原告。3行政诉讼是法院通过审判方式进行的一种司法活动。法院依法对行政案件独立行使审判权，是行政诉讼的主管机构。法院的行政审判与行政机关的行政司法、行政复议之间存在原则上的区别。行政司法是行政机关就行政相对人之间的民事纠纷所作出的调解、裁决等行为；行政复议是行政复议机关对原行政机关作出的行政行为的合法性和适当性进行审查的行为。第二节行政诉讼法概述一、行政诉讼法的含义行政诉讼法是关于行政诉讼的法律规范的总称。具体而言，行政诉讼法是调整行政诉讼活动的法律规范系统，包括规定法院和诉讼参加人在行政诉讼过程中所进行的各种诉讼活动的规则，以及规范与此有关的各种诉讼关系的法律规则。二、行政诉讼法的立法目的立法目的是立法者通过立法活动形成法律文本以调整社会关系的内在动机。行政诉讼法的立法目的，既是立法政策的直接体现，更是法律价值的理性判断。新《行政诉讼法》第1条规定“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”可见，该法在行政诉讼的功能定位上具有四重目的。（一）首要目的保证法院公正、及时审理行政案件。法院是《行政诉讼法》最主要的适用主体，“公正”、“及时”审理行政案件是对法院适用《行政诉讼法》的基本要求。1公正乃司法之核心价值追求，司法机关能够公正审理案件是国家设置司法制度的预设前提。从一定意义上说，公平正义是司法工作的生命线，“司法是维护公平正义的最后一条防线”。法院公正审理案件，要求全面充分调查案件事实，正确适用法律规范，裁量适当，切实解决矛盾和争议。2及时是对审判效率的要求。正所谓“迟到的公正不是公正”，《行政诉讼法》对法院审判的各个环节的期限都作出了规定，法院审理行政案件，要在可能的情况下尽量提高效率，实现对行政争议的及时解决。（二）基本目的解决行政争议。所谓“行政诉讼”，按照《说文》的解释，“诉，告也”，即基于一定的行政权利义务争议，一方当事人向特定的法院提出的进行审判的请求；“诉，争也”，即在法庭上争辩是非曲直。可见，诉讼缘起于争议，终止于争议的解决，没有行政主体与利害关系人之间的行政争议，不是为了解决行政争议，何来的行政诉讼呢？故，行政诉讼的基本目的就在于通过对行政案件的审理和裁判，以达到解决行政争议之目的。旧法中没有规定这一目的，并在法条中明确规定了行政诉讼不得调解，导致行政诉讼案件往往“案结事不了，官了民不了”，上诉率常年接近80%，无法达到定纷止争的效果。为此，新法中不仅开宗明义地规定了行政诉讼的基本目的是解决行政争议，更是规定了行政诉讼在特殊情形下适用调解，这为保护公民合法权益、解决行政争议、实现社会和谐稳定提供了法律保障。（三）核心目的保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政诉讼法作为“民告官”的控权制度安排，其最核心的价值就是“保护公民权，控制行政权”。所以，行政诉讼法最重要的目的就是保护公民、法人和其他组织的合法权益。为了破除“立案难、审理难”的“民告官”困局，新《行政诉讼法》第3条专门就保障原告起诉权利作出了规定：“法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利，对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍法院受理行政案件。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”1“无救济即无权利”。行政行为利害关系人具有起诉权是其合法权益能够得到司法救济的前提和保障。起诉权的性质是一种请求权，也是一种基本权利，法院应当采取必要措施保障利害关系人的起诉权利，对应当受理的案件予以立案受理，对于依法不予受理的案件也应当作出释明。2行政机关及其工作人员不得干预、阻碍法院受理行政案件。基于地方法院在人、权、物方面对地方行政机关的依赖现状，我国行政诉讼中存在严重的司法不独立和不公正问题。在实践中，有的行政机关“官本位”思想严重，奉行“权大于法”的理念，不愿意当被告；有的行政机关滥用“大局”、“中心工作”等名义，给法院受理案件制造压力；有的行政官员目中无法，凌驾于法律之上，非法干预、阻碍法院受理案件。为此，新法重申法院独立受理行政案件，不受行政机关及其工作人员的干预、阻碍。3“告官要见官”。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。（1）本条属于宣示性的原则条款，具有倡导意义：首先，倒逼行政机关依法行政，规范自身的行政执法行为。其次，要求行政机关负责人注意培养依法应诉的能力，能够在法庭上直面作为原告的人民群众。最后，最重要的是，通过真枪实弹的庭审活动，实现对行政官员的普法教育和法制宣传，培育其敬畏法律尊重私权的法律意识。诚如《易经》中所言“观乎天文，以察时变；观乎人文，以化成天下”。在当下中国，行政诉讼的一项重要功能就是通过庭审中法院的专业审判活动来感化行政官员，用司法权监督和影响行政权，逐渐将其召唤到依法行政的道路上来。从而，实现行政机关的依法行政，建设法治政府，充分保护公民的合法权益。（2）实施办法：根据最高院2015年4月20日通过的《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第5条之规定，“行政诉讼法第3条第3款规定的“行政机关负责人”，包括行政机关的正职和副职负责人。行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。”可见，a)行政机关负责人出庭应诉是其法定义务，原则上应当出庭参加庭审。b)“行政机关负责人”包括行政机关的正职负责人即行政机关的法定代表人，也包括行政机关分管该行政职能的副职负责人。c)在行政机关负责人不能出庭的情况下，应当委托相应的工作人员出庭。因为被告行政机关才有权委托诉讼代理人，行政机关负责人不是行政诉讼的当事人，无权委托诉讼代理人，所以，此处的“委托”应当等同于委派。d)根据十八届四中全会决定的精神，各级政府应当健全政府法律顾问制度。据此，行政机关负责人出庭应诉的，可以另行委托一至二名诉讼代理人。（四）特有目的监督行政机关依法行使职权。《行政诉讼法》与《民事诉讼法》《刑事诉讼法》不同，其规范的是司法权对行政权的审查和监督，所以，监督行政权成为行政诉讼活动特有的目的。旧法中此处规定的是“维护和监督行政机关依法行使行政职权”，本次修法将“维护”删除的理由在于：首先，在行政管理法律关系中，“官管民”决定了行政主体处于绝对的主导地位，拥有国家强制力进行行政管理活动，而行政相对人处于弱势，缺乏权益的自我保护能力，由此而产生的行政纠纷，必须通过另一种国家权力居中公正裁判才能得以解决。因此，国家建立行政诉讼的目的就在于用司法权来监督和制约行政权。就我国目前行政执法的状况而言，强调司法权对行政权的“监督”和“制约”是必要的。如果确定“维护”这一立法目的，则实现控制行政权保护公民权的核心目的将沦为空谈。其次，行政机关作出的行政行为在其成立并生效之后，依法当然地具有了约束力和执行力，并不需要法院进行维护。最后，行政诉讼中出现的“立案难、审理难、执行难”已经严重削弱了“民告官”这一诉讼形式的法律效果，人民群众反应强烈，甚至出现“信访不信法”的现象。为了解决这些突出问题，适应“依法治国、依法执政、依法行政共同推进”，“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的新要求，有必要突出行政诉讼在监督行政机关依法行使职权方面的功能。第三节行政诉讼与民事诉讼的关系在我国，根据案件性质的不同和解决这些不同案件的需要，形成了三类不同的诉讼，即民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼。在这三类诉讼中，行政诉讼与民事诉讼具有更多的共同点。一、行政诉讼中可以适用《民事诉讼法》的相关规定由于行政诉讼在许多方面与民事诉讼接近，在若干原则和制度方面都存在着共同和相同之处，而在立法层面上《民事诉讼法》较之《行政诉讼法》更为详实细致，本着立法经济和便宜的原则，相关规定一直都进行了参照适用。这次新《行政诉讼法》更是具体列举了适用的范围，该法第101条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”1适用的前提：《行政诉讼法》对相关问题没有规定，而《民事诉讼法》作出了规定，并且适用该相关规定审理行政案件不违反行政诉讼的基本理念、原则和精神。2适用的范围：具体列举为，关于期间、送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督。从法律条文上，主要有第四十九条第一款和第三款、第五十九条、第六十条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第八十一条~第九十二条、第一百条、第一百一十条第三款、第一百二十四条、第一百二十七条、第一百三十六条、第一百四十六条、第一百四十七条、第一百五十条~第一百五十二条、第一百五十四条、第一百五十九条、第一百六十条、第一百六十七条、第一百七十一条、第一百七十三条、第一百七十四条、第二百零一条、第二百零七条、第二百二十四条、第二百二十六条、第二百三十六条、第二百三十九条等条款。二、行政附带民事诉讼（一）相关立法新《行政诉讼法》第61条规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。在行政诉讼中，人民法院认为行政案件的审理需要以民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。”本条就是关于行民交叉案件一并审理即行政附带民事诉讼的规定。最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第17条第1款规定：“公民、法人或者其他组织请求一并审理行政诉讼法第61条规定的相关民事争议，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”第18条规定：“人民法院在行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。审理行政机关对民事争议所作裁决的案件，一并审理民事争议的，不另行立案。”第19条：“人民法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。行政争议和民事争议应当分别裁判。当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。”（二）法理分析1立法的理由和意义。行政争议按照纠纷构成可以分为单纯的行政争议和伴随着民事纠纷的行政争议。例1前者比如行政相对人李某对因为驾车闯红灯的违法行为被公安机关罚款200元而不服提起行政诉讼，此案只涉及行政机关公安局与行政相对人李某之间的行政争议，并无其他关系人或法律关系的存在。例2后者比如行政相对人甲公司经过市规划局的行政许可，取得建设工程规划许可证，建设了一幢十层楼房，该楼房遮挡了周边一个四合院的采光，而四合院的房主刘某对规划局的行政许可行为不服，提起行政诉讼。此案中并列存在着行政争议和民事争议，行政争议是刘某作为行政相关人对规划局的行政许可行为不服，民事争议是刘某对甲公司侵犯其相邻权的行为不服。对于这类伴随着民事纠纷的行政争议，按照传统处理办法，应当将两类争议依照《行政诉讼法》和《民事诉讼法》分别立案、分别审理，浪费了司法资源不说，还可能导致循环诉讼，影响司法效率，不利于保护当事人的合法权益。为了实质性解决行政争议、减轻当事人讼累、节约司法资源，有必要依当事人的选择，将相关民事权利义务关系的争议纳入一并审理的范围。2特点（1）行政诉讼附带民事诉讼实质是两种不同性质诉讼的合并。行政诉讼解决的是行政争议，民事诉讼解决的是民事纠纷，争议性质的不同决定了两种诉讼制度的区别，也决定了两种诉讼通常应分别进行。行政诉讼附带民事诉讼存在的合理性在于，在两种分属不同诉讼系列的诉讼请求具有内在关联的情况下，将两种诉讼合并审理，这将有助于节省诉讼成本，提高审判效率。（2）附带民事诉讼的原告可以是行政诉讼的原告，但附带民事诉讼的被告不能是行政诉讼的被告。（3）行政附带民事诉讼案件，应在法院行政审判庭审理，而不能在民事审判庭审理。也就是说，只能行政附带民事，不得民事附带行政。理由在于行政审判庭具有对行政案件的专属管辖权。（4）行政附带民事诉讼案件，民事部分应当适用民事诉讼规则，行政部分应当适用行政诉讼规则。（三）主要种类和适用条件法律规定，在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中都可能出现行民交叉一并审理。以行政裁决和行政许可为例，分析如下：1行政裁决案件。被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法，民事争议当事人要求法院一并解决相关民事争议的，法院可以一并审理。行政裁决案件附带解决民事争议的条件：（1）行政机关作出的是行政裁决行为。行政裁决的对象为民事争议，所以存在附带民事诉讼解决民事争议的前提。（2）行政裁决行为违法。如果行政裁决行为合法，也就不需要法院去解决作为行政裁决对象的民事争议。（3）民事争议当事人在行政诉讼中一并提出了解决民事争议的诉讼请求。如果当事人没有提出解决民事争议的诉讼请求，即使行政裁决行为违法，法院也只能作出撤销并责令重作的判决。例甲乙两村相邻，就同一块林地权属发生争议，协商不成，双方将争议提交主管机关省林业局申请裁决，省林业局裁决该地归甲村所有，而乙村不服提起行政诉讼。［辨析］本案中存在两个法律关系，一是省林业局建立的行政裁决法律关系，甲村是行政相对人，乙村是行政相关人。二是甲乙两村之间就林地权属的民事法律关系。乙村以省林业局为被告提起行政诉讼，甲村是本案的第三人。如果法院审理认定该行政裁决违法，而甲乙两村主动申请法院就该块林地的权属进行审理判决，则法院可以一并审理。2行政许可诉讼中附带解决民事赔偿问题。在行政许可案件中，行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，行政相关人认为侵犯了自己的民事权益，行政相关人在已经进行的行政许可案件中，请求一并解决行政相对人对其的民事赔偿问题的，法院可以合并审理。行政许可诉讼中附带解决民事赔偿的条件包括：（1）必须是行政许可诉讼案件。行政相对人实施行政机关已经许可的某种行为时，行政相关人认为侵犯了自己的民事权益。（2）案件中存在民事赔偿问题。（3）当事人主动提出一并解决民事赔偿问题的请求。例市工商局许可某化工厂建厂投产，该厂是重污染企业，生产过程中对工厂周边环境造成严重污染。附近的居民以相邻环境权人的身份对市工商局的行政许可行为提起行政诉讼。［辨析］本案中存在两个法律关系，一是市工商局建立的行政许可法律关系，相对人是化工厂，附近居民是相关人，如果法院判被告败诉，则市工商局应当承担对原告行政赔偿责任。二是化工厂与附近居民之间的环境侵权的民事法律关系，化工厂应当承担对居民的民事赔偿责任。在行政诉讼过程中，原告居民如果请求法院一并解决化工厂的民事赔偿责任，法院可以将行政诉讼与民事诉讼一并审理。三、先民后行在行政诉讼中，法院认为该行政案件审理需要以相关民事诉讼的裁判为依据的，可以裁定中止行政诉讼。例当事人以作为行政行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对行政行为提起行政诉讼的，法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；行政案件已经受理的，法院应当裁定中止诉讼。中止事由消失后，恢复案件审理。（四）审理程序1请求的提出期限当事人请求法院一并审理民事争议的，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。2立案与审理（1）法院在涉及许可、登记、征收、征用等行政诉讼中一并审理相关民事争议的，民事争议应当单独立案，由同一审判组织审理。（2）法院在审理行政机关对民事争议所作裁决的案件中，一并审理民事争议的，则不需要另行立案。3法律适用法院一并审理相关民事争议，适用民事法律规范的相关规定，法律另有规定的除外。4当事人在调解中对民事权益的处分，不能作为审查被诉行政行为合法性的根据。5裁判和二审程序（1）行政争议和民事争议应当分别裁判。（2）当事人仅对行政裁判或者民事裁判提出上诉的，未上诉的裁判在上诉期满后即发生法律效力。第一审人民法院应当将全部案卷一并移送第二审人民法院，由行政审判庭审理。第二审人民法院发现未上诉的生效裁判确有错误的，应当按照审判监督程序再审。（五）例外情形有下列情形之一的，法院应当作出不予准许一并审理民事争议的决定，并告知当事人可以依法通过其他渠道主张权利：1法律规定应当由行政机关先行处理的；2违反民事诉讼法专属管辖规定或者协议管辖约定的；3已经申请仲裁或者提起民事诉讼的；4其他不宜一并审理的民事争议。当事人对不予准许的决定不服的，可以申请复议一次。特别提示行政诉讼与刑事诉讼的关系1终结诉讼。当事人只有一个违法行为，行政机关对其作出行政处理或处罚，当事人不服提起行政诉讼。法院在行政诉讼的审理过程中发现该案不属于行政案件，而是刑事案件，则应当终结行政诉讼，将案件全部材料移送司法机关审查。例王某殴打他人被公安机关行政拘留15天，王某不服提起行政诉讼，法院经审理发现王某的殴打行为已经构成刑事犯罪，则应当终结行政诉讼，将案件和全部材料移送司法机关。2中止诉讼。当事人有一个行政违法行为，并有另一个行为涉嫌构成犯罪，行政机关只发现行政违法行为并对其作出行政处理或处罚，当事人不服提起行政诉讼。法院在行政诉讼的审理过程中发现该行政行为的合法性问题与当事人的另一行为是否构成犯罪相关联，行政诉讼的审理需要以刑事犯罪的成立与否为前提。则法院应当先中止行政诉讼，等待刑事案件的审理结果出来之后再继续行政诉讼的审理。例甲公司被市工商局以违法使用无知识产权原材料生产为由罚款20万元，甲公司不服提起行政诉讼，法院在审理过程中发现，甲公司生产所使用原材料是从外国进口，而公安机关正以其进口行为涉嫌走私犯罪进行刑事侦查。如果走私犯罪罪名成立，则甲公司对生产使用的原材料就没有依法享有知识产权。如果走私犯罪罪名不成立，则甲公司对生产使用的原材料就依法享有知识产权。可见，该案的行政诉讼审理需要以刑事责任的追究为前提，法院应当中止行政诉讼，等待刑事案件的审理结果出来之后，根据其结果再决定是否继续行政诉讼的审理。3继续审理。当事人有一个行政违法行为，并有另一个行为涉嫌构成犯罪，行政机关只发现行政违法行为并对其作出行政处理或处罚，当事人不服提起行政诉讼。法院在行政诉讼的审理过程中发现了当事人的另一行为涉嫌犯罪，但是此行为与正在审理的行政案件之间并无关联，则应当继续行政诉讼的审理，只须将发现的刑事方面的材料移送司法机关即可。例刘某因与他人斗殴被公安机关罚款2000元，刘某不服提起行政诉讼。法院在审理过程中发现刘某此前还有一个盗窃犯罪行为，因为该刑事犯罪行为与正在审理的行政案件之间并无关联，则法院应当继续案件审理，并将刑事方面的材料移送司法机关。命题角度行政诉讼法的立法目的重点掌握：（1）首要目的；（2）基本目的；（3）核心目的；（4）特有目的。命题角度行政诉讼与民事诉讼的关系重点掌握：（1）行政诉讼中可以适用《民事诉讼法》的相关规定；（2）行政附带民事诉讼；（3）先民后行。命题角度行政法试题中的民事法律关系干扰在很多行政法试题中，都要求解决与某种民事法律关系紧密了解的行政法律关系问题。做这类行政法试题，一定要记住一点，那就是必须用行政法的思维方式和解答套路来做题，而不能将在民法中学习的知识直接用在行政法试题上。例1997年沈某取得一房屋的房产证。2001年5月其儿媳李某以委托代理人身份到某市房管局办理换证事宜，在申请书一栏中填写“房屋为沈某、沈某某（沈某的儿子）共有”，但沈某后领取的房产证中在共有人一栏空白。2005年沈某将此房屋卖给赵某，并到某市房管局办理了房屋转移登记手续，赵某领取了房产证。沈某某以他是该房屋的共有人为由向某市人民政府申请复议，某市人民政府以房屋转移登记事实不清撤销了房屋登记。赵某和沈某不服，向法院提起行政诉讼。下列哪些说法是正确的?（2006年试卷二第83题）BCA沈某某和李某为本案的第三人B某市房管局办理此房屋转移登记行为是否合法不属本案的审查对象C某市房管局为沈某办理换证行为是否合法不属本案的审查对象D李某是否有委托代理权是法院审理本案的核心［辨析］①沈某某是房屋的共有人，并经过申请行政复议将赵某领取的房产证撤销，其与被诉的行政行为之间存在着行政法上的利害关系，是本案的第三人。至于李某，案中沈某曾委托李某代理办理房产证换证事宜，这是典型的民事代理利害关系，属于民事法律调整范围，行政法不予调整，故李某与被诉的行政行为之间不存在行政法上的法律关系，当然不可能是本案的第三人。同时，李某是否有委托代理权限，也不属于本案审理的对象。故A、D错误。②行政诉讼审理原则是“不告不理”，即审理对象是被诉的行政行为。本案中被诉行政行为是市政府撤销房屋登记的行政复议决定，审理对象就是市政府的行为，而不是某市房管局办理此房屋转移登记以及换证行为。故B、C正确。第十一章行政诉讼的受案范围受理的受理的案件不受理的案件1、法律列举的受案范围：⑴行政处罚案件；⑵强制措施和强制执行案件；⑶行政许可案件；⑷行政确认案件；⑸征收征用及其补偿案件；⑹行政不作为案件；⑺经营自主权农村土地承包经营权案件；⑻滥用权力排除或限制竞争案件；⑼“三乱”案件；⑽行政给付案件、⑾行政协议案件（行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。例如：政府特许经营协议、土地房屋等征收征用补偿协议等）；⑿侵犯其他合法权益案件。2、理论发展确定的行为：⑴行政裁决、⑵行政确认、⑶行政奖励、⑷行政检查。3、司法解释规定的受案范围：⑴公平竞争权的案件；⑵国际贸易案件；⑶反倾销案件；⑷反补贴案件1、《行政诉讼法》排除的案件：⑴国家行为；⑵抽象行政行为；⑶内部行政行为；⑷终局裁决2、《若干解释》排除的案件：⑴《刑事诉讼法》明确授权的行为；⑵行政调解、仲裁；⑶不具有强制力的行政指导；⑷驳回申诉的重复处理行为；⑸对权利义务不产生实际影响的行为行政诉讼受案范围概述行政诉讼的受案范围，又称行政审查权范围或者可诉行为范围，是指法院受理并审理行政争议的范围。这一范围，从法院与行政机关的关系上讲，是明确法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权；从公民、法人或者其他组织的角度而言，是对行政机关的哪些行政行为不服可以向法院起诉，以寻求司法救济。行政诉讼为公民权利受到行政权侵害时提供司法救济，行政诉讼的受案范围关系到公民权利受司法保护的范围，因此，受案范围是体现行政诉讼制度进步的一个重要指标。行政诉讼受案范围制约着管辖、证据、程序以及判决等规定，是行政诉讼法其他部分的前提和基础。行政诉讼的受案范围指的是法院受理行政诉讼案件的范围，并不包括非诉行政执行案件。第二节受案范围的确定模式与行政复议受案范围的确定方法类似，我国行政诉讼受案范围是通过概括、列举加双重兜底的方式确定的。其中，新《行政诉讼法》第2条是关于概括式的规定；第12条第1款前11项属于肯定式列举，第13条属于否定式列举；所谓双重兜底，则是第12条第1款第12项的规定和第2款的规定。一、概括式新《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”1主体标准。在我国，行政诉讼“两造恒定”，只允许“民告官”，不允许“官告民”。所以，作为行政诉讼的原告，必须是与行政行为存在利害关系的公民、法人或者其他组织。当然，如果行政机关在行政管理中没有行使自己的行政职权，而是处于被管理的行政相对人地位，则也有权提起行政诉讼。作为行政诉讼的被告，只能是在行政管理法律关系中处于行政主体地位的行政机关以及法律、法规、规章授权的组织。其中法律、法规、规章授权组织，是指依据法律、法规、规章授权而行使特定公共行政职能的非国家机关组织。例被授权组织的范围一般包括：社会团体（如工会、妇联、残联、律师协会），事业与企业组织（如高校、科研机构、国有银行、水电气企业），基层群众性自治组织（如村委会、居委会）。此类组织在被授权范围内是准行政机关，以自己的名义作出行政行为，并独立承担法律责任，即为行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。2行为标准。作为受案范围的行政行为不仅包括具体行政行为，行政机关的部分抽象行政行为也可以附带审查。旧法中用具体行政行为概念，目的是与抽象行政行为相区别，当时的主要考虑是限定行政诉讼的受案范围。由于具体行政行为是一个相对概念，不科学、不准确，实践中有的地方法院不愿受理行政案件，对具体行政行为作过窄解释，对应当受理的行政案件不受理，客观上造成立案难。实际上，对哪些具体行政行为可诉，哪些具体行政行为不可诉，法律作了明确列举，没有必要再从概念上加以限制。因此，新法用“行政行为”取代“具体行政行为”，与“规范性文件”相对应，解决行政行为概念存在的模糊空间，实际上扩大了受案范围。关于对行政机关规范性文件的附带审查问题，新《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”该条创设了在行政诉讼中对规范性文件进行附带审查的制度。抽象行政行为的附带审查，需要注意以下几点：（1）部分。行政行为所依据的必须是规章以下的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件，不包括行政法规、行政规章和国务院决定。（2）附带。当事人必须是在对行政行为提起诉讼时，一并请求对该规范性文件进行审查，不得直接就规范性文件提起诉讼。例刘某对县工商局依据省工商局的通知向其作出的罚款2000元行为不服，只能在对县局的罚款这一行政行为提起诉讼的前提下，一并请求对省局的通知这一规范性文件进行审查，不得在没有对罚款起诉的情况下，直接就通知提起诉讼。（3）期限：当事人请求法院附带审查抽象行政行为的，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。（4）审理标准：法院应当对规范性文件的合法性进行审查。经过审查，法院认为被诉行政行为依据的规范性文件合法、有效、合理、适当的，在认定行政行为合法性时应当承认其效力，并且在裁判文书中引用。（5）处理：法院经审查认为规范性文件不合法的，应当如何处理？新《行政诉讼法》第64条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的解释》第21条规定：“规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。”可见，法院如果认为规范性文件不合法，不得直接在判决和裁定中予以撤销或者宣告无效，而是不将其作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。同时还应当向制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。需要注意的是，法院认定规范性文件不合法，可以依法对行政行为作出判决，不需要中止案件的审理。3权益标准。行政诉讼受案范围的权益标准，是指当事人认为具有可诉性的行政行为侵犯其合法权益。按照新《行政诉讼法》的规定，我国目前不存在公益的行政诉讼制度。特别提示1行政行为侵犯的必须是当事人自身的权益，不能是他人的、国家的或者社会公共利益。2遭受侵犯的权益不局限于人身权和财产权，而应当是当事人的各种合法权益。二、列举式（一）肯定式列举法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：1行政处罚行为。对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的。2行政强制行为。对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执行不服的。在我国《行政强制法》中，行政强制是上位概念，其包括行政强制措施和行政强制执行两类行为。按照新法的规定，此两类行政强制行为都属于行政诉讼的受案范围。3行政许可行为。申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的。行政许可行为主要包括两类：一是行政机关对申请人作出的是否准予许可的决定；二是就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的行政行为。4自然资源行政确认行为。当事人对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；5征收征用行为。对征收、征用决定及其补偿决定不服的。我国的征收、征用及其补偿制度是由2004年《宪法修正案》所确定的，《宪法》第13条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”在法律上，征收和征用的内涵和效果都不同。征收是指为了公共利益的需要，国家将私人所有的财产强制地征归国有，影响的是公民对财产的所有权；征用是为了公共利益的需要，国家强制性使用公民的私有财产，影响的是公民对财产的使用权。同时，实行征收、征用，需要遵守三个原则：一是公共利益需要；二是依照法定程序；三是依法给予补偿。6不作为。申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。从要件上分析，此种情形胜诉需要满足以下几个条件：第一，原告所要求行政机关保护的是其合法权益。第二，行政机关具有保护此合法权益的法定职责。第三，原告向有权行政机关提出了保护申请。第四，行政机关拒绝履行或者不予答复。7侵犯经营自主权、土地承包经营权行为。认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的。8排除或者限制竞争的行为。认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的。此类行为一般表现为行政机关实行地方保护主义，滥用行政权力干预和破坏市场交易秩序，主要包括：（1）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（2）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（3）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（4）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（5）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。9“三乱”行为。认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的。10行政给付行为。认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的。11行政协议。根据最高院《关于适用<行政诉讼法>若干问题的规定》之规定，所谓行政协议，是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。当事人认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。行政协议是指行政机关以实施行政管理为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为。因为合同的一方主体恒定为行政机关，具有鲜明的行政性，在合同的履行过程中应当遵循公益优先等原则，所以，行政协议具有与民事合同不同的属性。在实践中大量存在的政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等行政协议，双方在合同订立、履行、变更和解除过程中发生争议属于行政争议，提起诉讼的，法院可以依法受理。例此类行政协议主要包括：城市供水（节能减排、污水处理）特许经营合同、国有土地使用权出让合同、国有土地上房屋征收和补偿合同、委托培养合同、探矿权出让合同、行政强制执行合同等。其实，《最高法院关于规范行政案件案由的通知》已经将行政协议作为行政诉讼案由之一，在司法实践中行政协议争议也可以通过提起行政诉讼或者申请行政复议来得以解决，本次修法在总结经验的基础上将其上升为法律条文。12司法解释和其他法律规定可以起诉的案件。主要包括：（1）国际贸易行政案件。（2）反倾销行政案件。（3）反补贴行政案件。（4）农村集体土地行政案件。（5）政府信息公开案件。（6）行政复议案件。（二）否定式列举新《行政诉讼法》第13条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。”1国家行为。国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。判断一个行政行为是否是国家行为，主要是看它的政治性是否已经达到了一定的高度，即它的性质是政治行为而不是法律行为。因为国家行为具有主权性、政治性和整体性，其不属于行政诉讼的受案范围。2抽象行政行为。当事人对抽象行政行为不服，不得直接地向法院提起诉讼。但是，对行政机关的规范性文件不服，可以在就相关行政行为提起行政诉讼的同时，一并请求法院予以审查。经典例题根据发改委的规章规定，对于实行政府定价的药品，在产品有效性和安全性明显优于其他企业同类产品，或与之相比治疗周期和治疗费用明显低的，实行政府单独定价。2007年11月，发改委发出《关于印发30种抗感染类药品单独定价方案（暂行）通知》，在该通知中，苏氏药业生产的100mg/片的氧氟沙星片最高零售价被核定为8元/10片、155元/20片，苏氏药业认为这一单纯定价行为不公平，欲寻求法律救济。下列说法不正确的有：ACDA苏氏对于发改委这一单独定价行为可以向国务院申请行政复议B苏氏对于发改委就其药品进行单独定价的行为可以提起行政诉讼C苏氏在申请行政复议时，可以要求行政复议机关一并审查发改委的规章是否违法D发改委的单独定价行为属于抽象行政行为，不可诉［破题要领］①关于A选项，发改委属国务院部门，当事人对其作出的行政行为不服申请行政复议的，只能向其提出，而不能向国务院提出。故A错误，当选。②关于B、D选项，本案中，发改委发出《关于印发30种抗感染类药品单独定价方案（暂行）通知》，在该通知中，苏氏药业生产的100mg/片的氧氟沙星片最高零售价被核定为8元/10片、155元/20片，该行为针对的对象就是包括苏氏药业产品在内的共30种抗感染类药品，本通知不属于反复适用的抽象行政行为。所以，该行为是可以直接提起诉讼的具体行政行为。故B正确，不当选；D错误，当选。③关于C选项，发改委作出的规定是部门规章，行政复议程序中不得附带审查。故C错误，当选。3内部行政行为。内部行政行为包括针对内部组织的行为和针对内部个人的行为，前者如行政主体对其下属机构的设置、合并、调整的行为，以及行政机关之间内部的公文来往；后者是指人事处理行为。例对公务员的奖惩、任免等。内部行政行为对行政相对人不产生权利义务关系，属于自身建设问题，不属于行政诉讼受案范围。当事人不服下列行为提起的诉讼，属于行政诉讼受案范围的是：（2011年试卷二第97题）AA某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格B某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用C某人保局给予工作人员田某记过处分D某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准［破题要领］①选项A中李某参加公务员考试时并不是国家公务员，不是行政机关的内部工作人员，人保局对其作出的行为属于行政行为，属于受案范围。故A当选。②选项B、C、D中的取消录用、处分、辞职申请不予批准都是行政机关对其内部公务员作出的人事处理决定，不具有行政行为的外部性，不属于行政诉讼受案范围。4终局行政决定行为。这是指法律规定由行政机关最终裁决的行政行为。此处的“法律”只限于全国人大及其常委会制定、通过的规范性文件。终局行政决定行为主要包括：（1）相对终局的行政决定：国务院的复议决定。《行政复议法》第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市政府的行政行为不服的，向作出该行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”（2）绝对终局的行政决定：第一，省级政府的自然资源权属复议决定。《行政复议法》第30条第2款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定，省、自治区、直辖市政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”第二，外国人出入境行政处罚。《出境入境管理法》第64条规定：“外国人对依照本法规定对其实施的继续盘问、拘留审查、限制活动范围、遣送出境措施不服的，可以依法申请行政复议，该行政复议决定为最终决定。其他境外人员对依照本法规定对其实施的遣送出境措施不服，申请行政复议的，适用前款规定。”5刑事司法行为。刑事司法行为是指公安、国家安全等国家机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为。公安、国家安全机关具有行政机关和侦查机关的双重身份，可以对刑事犯罪嫌疑人实施刑事强制措施，也可以对公民实施行政处罚、行政强制措施。其中，行政行为可诉，司法行为不可提起行政诉讼。二者的区别标准有：（1）行使职权的机构。公安机关行使行政职权和行使刑事司法行为的机构在内部有所划分。公安机关的有关治安管理的行为一般由治安处、派出所等机构承办作出；而刑事司法行为一般由刑事侦查机构承办作出。（2）行为的目的。公安机关的行政行为主要是为了维护治安管理秩序，刑事司法行为则是为了侦查犯罪行为以及追究犯罪行为的需要。（3）行为的法律依据和程序。一般来说，公安机关作出刑事司法行为的，需要根据《刑事诉讼法》的规定，履行比较完整的刑事诉讼程序；公安机关在作出行政行为时，则一般是依据《治安管理处罚法》以及其他相关法律中关于行政行为程序的规定等。甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，甲公司向乙公司支付工程保证金30万元。后由于情况发生变化，原合同约定的工程项目被取消，乙公司也无资金退还甲公司，甲公司向县公安局报案称被乙公司法定代表人王某诈骗30万元。公安机关立案后，将王某传唤到公安局，要求王某与甲公司签订了还款协议书，并将扣押的乙公司和王某的财产移交给甲公司后将王某释放。下列哪些说法是正确的?（2006年试卷二第90题）BCA县公安局的行为有刑事诉讼法明确授权，依法不属于行政诉讼的受案范围B县公安局的行为属于以办理刑事案件为名插手经济纠纷，依法属于行政诉讼的受案范围C乙公司有权提起行政诉讼，请求确认县公安局行为违法并请求国家赔偿，法院应当受理D甲公司获得乙公司还款是基于两公司之间的债权债务关系，乙公司的还款行为有效［破题要领］①公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为，不属于行政诉讼的受案范围。公安机关具有行政机关和司法机关的双重身份，因此，其行为也有行政行为与司法行为两种。如何区分这两种行为呢？就看有没有《刑事诉讼法》的明确授权，有授权的就是司法行为，不属于行政诉讼的受案范围；没有授