判例的法源意义

判例的法源意义 以日本法为视角段匡复旦大学法学院教授来源：中国民商法律网内容提要:段匡教授首先阐述了自己对于法官裁量权及其限制问题的认识。段教授认为，在司法实践中法律赋予法官自由心证和自由裁量的权力，同时也在法律层面和司法技术层面对法官的裁量权进行了必要的限制。在法律层面的限制表现为总则、基本原则、特定条文等方面，在司法技术层面的约束体现在主要事实的选择、法源的选择、法律文本的解释技术等方面。其中，判例是法律解释在个案中的具体体现，是控制和利用法官裁量权的基本途径之一。进而，段教授着重介绍了判例的法源意义。结合我国司法实践情况，段教授从我国南京彭宇案、上海屈臣氏案、北京火锅店案等有较大社会影响的案例以及相关精神损害赔偿限额、死亡赔偿金等问题入手，指出我国当前存在大量需要用判例解决的问题。最高人民法院公布的司法解释并不是严格意义上的应当在审理案件时针对个案法律适用所进行的解释，其文字解释的抽象性使得现行司法解释难以解决具体个案问题。而判例则可以作为“现实的法”将抽象的法条具体化，立法目的和要求也可以通过判例使其丰满，并且弹性地展开，从而达到立法本来希望达到的目的。谈及日本的判例制度，段教授详细介绍了日本宪法等规范性法律文件对于判例制度的规定以及判例在司法实践中的作用。虽然日本宪法并未规定判例具有约束力，但是却规定了违反判例可以作为上诉的理由，尤其在刑诉法中得到充分体现；另外日本成立大审院，制定裁判法，不断完善变更判例所需的程序性规定等举措，都在事实上基本承认了判例的先例作用。在日本，判例的作用在各领域也是不同的：刑事法律方面判例着重于制约作用，民事法律方面则着重于利用判例弥补法律空缺，而在宪法领域则确认了最高法院的宪法判决先例约束性。同时，法官的造法作用也主要体现在判例中，现在日本民法修改的其中一项任务就是将判例所确定、积累下来的原理写入法条，以老百姓更易认识的方式展现法律。而日本法官也极为重视在审级制的诉讼中最高裁判所的判例功能和法的安定性功能。对于日本判例的变更，段教授主要就田中英夫提出的判例变更溯及性问题、日本判例集的编纂、最高裁判所判例的整理等方面进行了简要介绍。最后，段匡教授列举了判例事实上的约束力。第一，统一法律适用从而避免同样的法律事实做出不同的法律判决，在这一点上段教授认为法律适用的统一“其意义不亚于领土的统一”；第二,维持公平，避免管辖的不同导致判决的差异所带来的不被期待性；第三，实现法的安定性，承认不同判决的相对性；第四，提高裁判效率，在原有裁判基础上进行新的考量；第五，作为法官保护自己的一种手段；第六，弥补法律漏洞，为法律的制定、修改提供参考。主讲人：段匡复旦大学法学院教授评议人：姚辉中国人民大学法学院教授姚海放中国人民大学法学院副教授主持人：张尧中国人民大学法学院民商法专业博士研究生时间：2011年11月13日（周日）晚7:00地点：中国人民大学明德法学楼708主办：中国人民大学民商事法律科学研究中心协办：德恒律师事务所主持人：我们非常荣幸地请到段匡老师来给我们做讲座。段匡老师是我国著名的民法学者，他曾留学日本十年，对日本民法以及我国民法都有非常深入的研究。段匡老师治学严谨，段老师花10年时间写作的《日本民法解释学》曾被梁慧星老师主编的《民商法论丛》连载，并已由复旦大学出版社出版。今天我们也十分荣幸地请到了姚辉老师和姚海放老师作评议。下面请大家以热烈的掌声欢迎三位老师的到来!有请段老师以独特的视角为我们解读判例的法源意义，请大家再次以热烈的掌声欢迎段老师开讲！段匡教授：谢谢大家！十年前我也讲过民法解释学。那时候在说到民法解释学时，有同学问过一个问题,既然强调民法解释学，那么在适用民法解释时,对法官是不是有什么约束？约束如何形成？当时我只是简单的回答是审级制度，而判例也是对裁量的控制。今天实际上我想说，研究的出发点还是法官的裁量权角度。一、司法裁量权最近媒体上经常有法官自由裁量权的论文和研讨会的报道。《人民法院报》连着一两个月都有这方面的报道，还有一些法院系统的研讨会，学术界的研讨会。当然在这其中，可能是源于最高人民法院有一个重大课题，据说也是中央政法委和中纪委的重大课题，就是关于法官裁量权的规范性文件，或者类似文件，这也有了草案。正因为此，引发了我的一些思考，现在谈谈自己的一些看法。现在我们广泛地在说自由裁量权。我个人感觉，从另一个角度来讲这一语言表述有一定问题。因为如果说存在自由裁量权这一说法，相对而言就有不自由裁量权。因为自由裁量权的对立面是什么？实际上在成文法国家，一般都说是裁量权。但是在行政法上，法律专门有授予行政机关某一些自由裁量的东西，尤其是社会保障制度中，行政官员在处理个案时可以有一些自由裁量，这种决定权也是很大的。这里的自由幅度比较大，在行政法学上有别于司法上其他方面的裁量权，所以加上了“自由”这里（司法）现在加上“自由”不知有何考虑。但从另一点来讲，对法官来讲基于法律的授权，负有在审判个案时相应的裁量权。一个是裁，一个是量，均带有法官一定的主观意思，实际上是处理案件中法官适用和解释法律的权力。当然法律解释，包括法理的判断，对法官来讲有一定的选择余地。现在我们要注意的是，裁量的自由幅度以及幅度根据不同的案情，伸缩的余地在哪里？自由的合法范围和限度在哪里？在任何成文法国家宪法和法律中都有强调法官必须依法审判。成文法典当然是指通过一定立法程序成文的法律。判例法体系，换句话来讲也不是没有拘束的，它要受先例的拘束。实际上我的观点是：无论是哪种法系的国家，都不想在推翻了封建社会皇帝一个人说了算的社会之后，创设无数小皇帝这也不是社会所期待的。所以，这里从成文法的角度出发,探讨法官依法审判受到怎样的拘束、这种拘束以何种形式体现出来。通常来讲，法律赋予法官自由心证和独立审判的权力，这种权力的拘束来源何在？其一，我们通常来讲是法律的拘束。但是适用不同的法律条文，拘束的程度会有所不同。比如说，民法中有基本原则，还有一般原则（类似于总则中的一般规定），还有法律具体明确的特定条文。虽然各种条文在适用、判断上都有一定的空间，但这几类当中空间很不同。尤其像第一种基本原则中，有的是法院内部规定中存在运用基本原则判案有程序上的限制或者司法审级上的要求；当然在具体条文上也有着立法直接许可的自由幅度，如刑法的量刑范围、民法中的酌情处理；还有默示的一些规定；还有一些在立法中由于难以具体规定，而在法律的规定中留下了模糊的空间，这当然就是立法以后由法官如何发掘法律适用的幅度问题。另外，我们还有一个法官造法的问题。在成文法国家通常不承认法官造法这个问题，但实际上由于社会发展，必然会造成立法空白。但是这里我们看到，空白也并非是白纸一张,这里也存在人们在实践中的经验、法学理论基础的推论、程序上的限制等等，这些都约束法官即使有一定的造法空间，也约束其无法天马行空。这是我想讲的一个侧面，就是说本身法律对法官裁量权的约束。第二，就是在法律适用、解释的方法上，从另一个侧面约束法官的裁量权。实际上这是法官操作上的一些技术性的问题上，来约束法官。主要分为：一是案件中主要事实的选择。民诉法及其证据规则都不允许法官在事实认定方面有不受制约的选择。二是法源的选择。尤其是成文法典，这是一个富有逻辑推理的体系，每条法律在法律体系中都有一定的地位。虽然民法中条文竞合不可避免，但是一般来讲，相对比较成熟的法律体系的国家中，是有一定的体系理论和基础支撑法官在条文竞合的时候如何选择。三是法律文本的解释技术。王利明老师写的《民法解释学》中文本解释已经研究很多了。还有一点在法律解释方法中，还可以考虑的一点是复合思考问题。一个是把法律作为动态的考虑还是固定静态的思考；第二是功能的思考，立法的功能还是形式上的要求来考虑；还有一种是多元或者一元的考虑。这些复合的思考在各个审级制度上会有一些差别，在日本，一审注重事实认定问题，二审是事实认定和法律适用问题，三审主要是法律统一的考量。司法实际上无法脱离社会，还存在着综合考量的问题。如果以日本最高裁判所为例，15个最高大法官中有外交官出身，这因为在司法判例中有牵涉到涉外的国际判例的时候。相对说来，需要有能在外交事务上体现国家利益的这种考量。这些技术上的问题也挺重要的：在国外，一个法官是否是错案主要从程序考虑，但程序上也有一些技术上的要求。如果这些技术上的要求能够达到的话，则结论比较会趋向一致。这一点举个现实的例子，最高法院办了一个中德联合培训项目，学生半年在中国学习，半年在德国学习。德国法官给中国法官学生选了2个案例，让大家写判决书，主要写如何判决和判决理由。15个人中答案是13个。经过德国法官1年的培训，后来对于特定案件的答案基本上只有2种。实际上如果考虑问题的优先顺序、特定的技术在一定程度上控制了选择的余地、裁量的结果。就像我们说一定的数学方法、一定的公式可能就会导致一定的结果，当然因为社会与数学的东西还不能完全类比，但是这也说明一定的技术控制还是有余地的。换句话来讲，这样的法律适用和解释过程，或者法律解释操作就是体现在一系列的判决之中，也就是我们通常说的判例。判例实际上是控制、利用裁量权的基本途径之一，回过头来我们再来探讨判例的意义的问题。二、判例的法源意义（一）判例及其法源意义首先，对于法源意义，我们在学法理基础时有法律渊源的说法。当然一个是理论上大家认定的法律渊源，另外一个还有事实上在做法律解释、适用时必须考量的问题。有一些被认为有着事实上的法源意义，那么法源意义究竟有多大拘束力的问题，这也是我们今天需要考虑的。这里我想谈谈现实中有关判例的两个问题：一个是南京彭宇案。这样一个案例不管是带来好印象也好、坏印象也好，我们不能否认此案给社会的反映非常大。有些日本学者提到：“什么是现实的法？现实的法就是判决。”对老百姓而言，如何看懂法律文本？从语言上来讲，可能问题不大；但要从法律技术的角度从法律理论的角度来认识法条的话，是很困难的。但是看判决就很容易，他很清楚心目当中觉得可能是怎样的一个结果，但是法官没有这样做的话，他会产生如何解决的问题，当然这是一种坏的情况。另夕卜，现实中法院也常常参加到一般的行政机关的普法活动中，实际上最好的普法就是法官写好每份判决书。实际上，每份判决书就是普法！法律、社会秩序在这样的场合、这样的事情当中有何要求。法律是裁判的规范，同样也是行为规范。再一个，就是刚才我说的法官的裁量权受到越到约束的时候，判例怎么起作用？这个案例年轻人可能听说过，就是上海很出名的精神损害赔偿案一一屈臣氏案。在屈臣氏中保安对一位女大学生进行人身搜查，一审法院判决赔偿原告精神损害赔偿30万元。在这个判决出现的半年前,在最高人民法院公报上公布过第一个精神损害赔偿案件一一北京市朝阳区的火锅店案（煤气罐给被害人造成了终生损害）。这个案例（在《最高人民法院公报》上）的登载的速度非常快，好像是五六月份判决出来，在十月份的《最高人民法院公报》上就登出来了，当时（登载速度）还没有这么快。实际上当时任何一个读过这个《最高人民法院公报》的人都有这样一个感觉：最高人民法院对于精神损害赔偿作了司法上的表态，因为那个时候《最高人民法院公报》上还很清楚地公示《最高人民法院公报》上登载的案例是经过最高人民法院审判委员会审议的案件，好像直到1999年这句话都是存在的，这表明了最高人民法院正面地对精神损害赔偿的认可。这个案件牵涉到的受害人也是一个不到二十岁的中学生，因为瓦斯罐爆炸造成了脸部和手部不可挽回不可磨灭的伤痕，当时好像赔了10万左右的精神损害赔偿金。如果注意这个判例的话，卢安区的这个案例中人身搜查是一时的，而另一个（北京的案例）是终身留下遗憾，卢安区法院在判决时特别提到了这个区别。这样《最高人民法院公报》上的精神损害赔偿金额就显得低了一些，因为一个是瞬间的一个是永久的.这是从社会大众的理解上，当然有可能有一些个人感觉特别敏感等这是另外的事情，但从相对社会公正的角度来考虑，这两个案例必定有一个是有偏差的。很显然在九十年代精神损害赔偿还不是很普遍的情况下出现的这个案例，带来的不利结果还有：很多地方高院给精神损害赔偿加了一个限额，上海高院就是从第二年开始设定了精神损害赔偿不能超过五万。现在法院的操作情况就不是很清楚了，但是那个时候上海、广东基本各个地方都有一些内部控制的精神损害赔偿标准。这我觉得用一定的限额来限定精神损害赔偿金并不很准确，起码给的时候需要给出各种理由。当时卢安区法院在判处这个案件时为什么给30万？这是按照屈臣氏的资本金的考虑。后来因为屈臣氏是香港资本为主的商场，香港报社在采访该案件时法官说了这一考量因素。那么，这些因素是不是法官在确定精神损害赔偿金时优先要考量的因素？还是直接从精神损害赔偿应该达到的目的上考虑？实际上从这个案例上也可以看到，如何通过判例在司法上保障公正合理意义是非常大的，这也是现实上的一个问题。中国还有大量需用判例解决的问题，这些由司法解释也解决不了。今天在和政法大学开会的时候我们也谈到：第一，我们现在叫司法解释，最高人民法院是滥用了全国人大授予的权力，因为现在所做的是立法解释。严格意义上的司法解释是最高人民法院在审案子时，适用法律上有最高的解释权，所以叫做司法解释。而现在最高人民法院出来的解释，虽然叫做司法解释，实际上并不是针对司法的个案做出的解释。在人大授权的问题上是应该严格考虑的，而不是应该扩大考虑，否则就带来了现在现实中的一些问题。比如：现在《侵权责任法》规定了死亡赔偿金，那么死亡赔偿金究竟是什么性质、应该如何适用等带来了新的问题。实际上（下面要说的这个案例）这是《侵权责任法》实施以后发生的案例，适用《侵权责任法》法条。这个案例发生在上海，上海媒体也有报道：儿子和受害者的妻子把丈夫或者说父亲杀害了，关键问题在于受害者的妹妹提出死亡赔偿金。司法解释现在很难对这一问题做出解释，因为任何文字解释都是抽象的。所以，只有放到具体案例中去，然后让学者去整理其中法理上的抽象问题。过去，最高人民法院有过几个司法解释涉及精神赔偿、死亡赔偿，大致在法官中形成了3种类型的针对受害人死亡的赔偿：1、扶养利益；2、死亡所受损失的利益；3、人身死亡引起的精神损害赔偿。由于这3部分规定相对清楚，因此对谁有请求权相对明确。法理上存在一个始终没有搞清楚的问题，大约十年前有一位博士生问我死亡赔偿金在我国到底是什么性质？一种说法是这是死者本人固有权利，通过继承转移到亲属身上。为什么有这一说法呢？从理论上来说这属于强行的辩解，因为一个人致害死的话在其死前有致死的痛苦存在，主要是从这个角度，再通过继承说得到这一说法。第二种说法是近亲属的固有权利，不是死者的，是其他有一定法律关系的人固有的权利。对于这两种不同理论，在成文法国家一直争论很多。也只有说清楚这个问题，才有可能在一定程度上搞清楚谁有请求权。这次《侵权责任法》将其叫做死亡赔偿金，我觉得这从立法精神到形式上都是值得商榷的。第一，死亡是不能赔偿的，用了死亡赔偿金之后就出现了同命不同价的问题。当然这是伪命题，现在实行同命同价在有些法院一般赔偿五十万或六十万，实际上这本身与我们社会上能够接受的东西是不一样的。国外通常来讲，是由死亡这一事实带来的损害由法官作出的评价，损害赔偿是从这个角度来说的。但是，叫做“死亡赔偿金”这在立法精神和形式上与我们传统上有冲突以外，还带了一个问题一一这绝对不是死者的权利了，不死是没有赔偿的，这样死亡赔偿就必然是某些人的固有权利。那么，这是哪些人的呢？这就带来问题了。还有就是将来如何规定好这一问题，现在如果很轻易出了司法解释也会带来问题。因为社会是活的，一旦规定以后就规定死了。就像我刚才说到的这个案例，在立法时都没有想到这种问题。虽然现在存在父杀子、子杀父或者夫妻之间的案件,但是本案是受害人的妹妹提出死亡赔偿，而且本案是刑诉附带民诉，也就是说附带民事赔偿的案件，法院也受理了。这又带来了刑诉当中的近亲和民事法律中的近亲又是有区别的，因为两个立法目的和意义上是有区别的。我个人觉得理论上空对空是很难将这些问题说清楚的，但是通过不断发生的案例就使得虽然现在即使已经定下来叫做“死亡赔偿金”，但是请求权将来范围是多大（加以明确下来）。立法只能有大致目的、意义的要求，但很多东西是通过案例在法官的具体适用中不断填充，使其丰满，最后使其弹性地展开，达到立法上原本希望达到的目的。实际上，我们现在与国外学者沟通困难，往往是因为我们很多理论的研究不是以判例为出发点；而国外大部分的学术研究是以判例为出发点的。如果一旦以判例为交流出发点的话尤其是民法，很多法律的价值观、社会传统都可能在判例的交流中得到很好的共识。今天下午葛云峰老师再说到今年《法学研究》上有关“赔礼道歉”问题的研究。在中华文明圈中，现在基本以中国文化为主在亚洲的文化圈，比如在东南亚、日本、韩国等，尤其是在日本，非常重视赔礼道歉。他们认为赔礼道歉包含了被告或者加害者一个反省程度的问题，所以在刑法判决时，如果判的重很大程度上有一个理由就是犯罪人根本没有反省的意思。因为没有反省的意思，那么（犯罪人）重归社会的机会就少。只有反省到了，作为社会的一员来反省自己的行为的时候，这时对于（犯罪人）的刑罚才会轻一点。但是，日本与中国有所不同的是日本侵权损害赔偿基本以金钱赔偿为原则。但是在故意或者恶意侵害人格权时，如果被害人主张赔礼道歉时可以通过间接替代的方式（进行）。直接替代的话人身执行很困难，这里也存在一个判例，最后作为是否违宪的问题处理。为什么呢？因为宪法在民事上是没有人身强制执行的规定，不能按着你脑袋让你鞠个躬、道个歉、陪个礼，这是做不到的。就是一些替代措施，也牵涉到自由问题，如果他不愿意表达而非让他表达，这也是不合理的。这涉及到人身之刑必须慎重的问题。考虑到中国的情况，在1986年我们提出赔礼道歉的时候，精神损害赔偿是否应该有是一个正在争论的问题，而今天《侵权责任法》已经基本肯定了精神损害赔偿，只是给多少、怎么样的范围、什么情况下给的问题，那么这时赔礼道歉这种责任承担方式究竟应该如何考虑？今后也是法院需要通过判例解决的问题。最近，可能也有几个比较出名的有关赔礼道歉的案例。（二）日本的判例制度1、日本制度上的判例日本宪法第76条第3款规定：所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束。换句话来讲，制度上可以这样认为：判例没有拘束力。但是从对判例变更的慎重态度以及违反判例可以成为上诉理由等其他一些规定来看，虽然不能认为是承认了先例的拘束性，但还是可以理解它是以此为前提的。这里，再说一下还有几条具体的规定。第一，明治8年（1875年），当时日本宪法还未制定，由法院布告裁判制度心得的第四条规定：裁判官的判决不得作为将来例行的一般规定。换句话说，这从根本上而且从法院刚刚成立以后迅速否定了判例的正式法源性。而且，这个规定到现在为止可以认为还未被正式废纸。这是最近我刚查到，有学者提到这么一点，为什么当时这么快否定判例的作用？因为在明治8年已经开始明治维新，当时的中央集权还不想给司法独立权，最早法院还归在司法部之下，司法部系统归到政府系统中并未独立。另外，近些年日本设立了大审院，作出了大量判决。虽然不知道是否考虑先例的拘束性，但是大量先例累积下来。一直到明治23年（1890）年制定了《裁判所构成法》，第49条规定：大审院在变更案例时，必须组织各部联合进行裁判。大审院相对于我们的最高人民法院，有民事一部、二部、三部，通常来讲一个案例告到大审院如果是由民事一部接就由民事一部做判决。但是，如果民事一部要做的判决和以前自己做出或者其他部做出的判决有不同的话，就需要报告大审院院长，然后由大审院院长召开各部的联合审判，而且当时日本也是允许刑诉附带民诉的，因此联合审判还需要刑民联合在一起审判。这样到大正11年（1922年），大审院专门成立了类似于判例研究会（委员会）把民事、刑事的《判决录》改为《判例集》更大的变化在于过去刊载的案例仅仅是判决全文，而在1922年以后《判例集》把作为事实部分的下级裁判所认定的事实概要也纳入其中。这主要是由于当时一位著名的民法学者莫红年太郎提出的要求，大审院做了这样的改变。大审院在发行《判例集》时，有目的地选择具有先例价值的判例，收录进《判例集》形成了一种称之为公认的理论。日本是在二战后制定了《裁判所法》有点像《法院组织法》第4条规定：上级审对下级审的拘束力；第10条第三款规定：最高裁判所的小法庭不能审理在解释、适用宪法以及其他法律时，有与以前最高裁判所判决不同的意见。日本一般案件由小法庭审理，最高裁判所有15名大法官，3人组成一个小法庭，通常是小法庭审理案件。如果小法庭要推翻以前最高裁判所的判决，就必须召开大法庭。换句话来说，日本对判例变更采取了以法律规定非常慎重的手段，也基本上承认了判例的先例作用。现在日本最高裁判所公开发行的判例包括：1、最高裁判所判例集；2、高等裁判所判例集；3、对于下级审也就是初审、一审法院的判决，所发行的叫做下级审裁判例集。虽然这其中只有一字之差，但显示出他们认为一个是有判例作用的，一个认为只是判决。但是，后来下级裁判所的判决能否看作判例就成为了新的需要考虑的问题，这个待会我们再具体探讨。第二，日本法律上规定违反判例可作为上诉理由。在刑诉法中规定了，作为向最高裁判所上诉的理由，原判决如果做出了与最高裁判所判例相反的判决的话，这可以作为上诉理由。这是考虑到第一，回避下级裁判所与最高裁判所判例的差异，从另一面来讲就是要将判例统一在最高裁判所这一位阶上来考量；另外，在第二款、第三款中还规定，在没有最高裁判所判例的场合，如果做出与大审院、上诉的高等裁判所以及本法律实施后作为上诉审的高等裁判所的判例相反判断的，都可以作为向最高裁判所上诉的理由。这既表明在司法阶位上回避相互对立的判例的问题，更值得注意的是这种将判例统一的做法其目的在于体现法律面前人人平等。还有，在日本旧《民事诉讼法》第394条仅仅把违反法令作为上诉理由。但在实施规则第48条中规定，判决主体做出了与最高裁判所、大审院或者上诉审的高等裁判所的判例相反的判断时，必须具体表示出是违反了哪个判例、将其予以明示，实际上也将其作为上诉理由；这个规定到了1996年经过重大修改后的《民事诉讼法》第318条，直接作出了类似刑事诉讼的规定：上诉受理申请的规定。这起到了两个作用：最高裁判所进行统一判例的问题，另一方面也减轻了上诉过多的问题（如果没有明示违反的判例，则可以驳回上诉）虽然判例都被称为判例，但是判例的作用在各个领域其实是不同的。由于刑法领域存在了罪刑法定的原则，制约了随意利用判例弥补法律欠缺的可能。与此相对照，民法领域利用判例弥补法律空缺是重要的法律解释任务。但即使刑法中的罪刑法定主义类推解释被禁止，但是扩张解释还是被承认的。比如：日本《刑法》（没有修改过的）第129条，过失造成火车或者电车翻车的话，处3年以上有期徒刑或者无期徒刑，1940年8月份大审院判决认为该法条的立法目的是维持交通往来的安全，同样都是在铁道上运行就不能因为列车牵引的材料是柴油就将其除外。那么，由此引起该条的客体从煤炭为燃料的火车头，扩张到以柴油为牵引的列车也扩大使用。还有后来最大的争议是80年代末的电话卡，这是当时我在日本时候刑法上相当争议的东西，即现在所说的电话磁卡。当时还没有手机，人们都是利用公用电话。那时候大量出现伪造卡，很多还是外国人利用的。因为外国人打国际长途是很贵的，所以伪造卡在当时是很能赚钱的。但伪造卡到底应当如何判断？磁卡是否适用日本《刑法》第162条伪造有价证券罪？这些在判例中是分析点。在这里我插一句，在日本并不是所有的大学都是这样，但是我一直觉得在我读博士时深深收益的是，他们每个月有一次“综合演习”这是所有专业的学习都要再这个演习上发表，只要有博士生的老师都有义务要参加，那时候各种法都在其中。这里很开阔眼界，综合演习中刑法学生会对这种焦点问题进行研究。对于他花一两个月研究的东西，在这个演习中我们可以花一两个钟头将其线索厘清。而对比民法，是否认定为有价证券在商法上也会带来一定的问题。后来，这些判例最后积累为《刑法》修改时的“刑事伪造私文书”增添了不正当制作电磁记录以及提供服务。电话磁卡后来的法律定义很难确定，实际上已经开始用电脑了，所以一旦磁体记录控制不好的话会使得磁体记录无法规制。这也是经过判例积累以后形成的。另外，在宪法领域，最高法院的宪法判决的先例拘束性有哪些？这是日本规定宪法司法权的时候有着美国的倾向。在日本比较有特色的一点值得的留意的是，得出裁判结论必须直接引用宪法规范的理由。在民法领域中弥补法律欠缺，法律解释发挥了重要的作用，民法判例的意义非常重大，所以对民法判例的研究可以说也进行的最为彻底。下面以民法判例为中心再做一些介绍：下午和梅老师有过直接的对话，梅老师认为判例作为法源还是比较难接受的；然后我问是否能接受法官在一定意义上的造法？其实现在大部分学者都会承认法官在法律解释方面有一定的造法作用。那么法官的造法作用体现在哪儿？体现在判例上。判例先得到法官共同体的认可，再通过学界的认可。法官共同体的认可，即反复被利用、反复积累，这种积累是在事实不断变换的情况下不断进行丰满。上个月曰本东京大学的大村敦志老师来也提到日本现在正处于民法修改时代，其中三大修改理由之一就是上百年来判例积累下来、可以固定下来理论要规定到法律之中，不然判例的认识作用基本上还是在司法界、学术界精英中比较能够理解，所以有必要固定到法律条文中，以老百姓更能认识的方式体现法律。这就是判例在不同领域之中的作用。2、日本法官眼中的判例制度在日本一审即下级裁判所中，1980年东京地方裁判所刑事第十二部，就最高裁判所判例对下级裁判所的影响作用在判决中直接做了表态，以后也经常被学者用于作证。在判决中指出：在采用审级制的诉讼中，最高裁判所的判例应有的统一判例功能以及由此获得法的安定性功能是不能轻视的。特别是最高裁判所大法庭做出的判断，并反复得出相同结论的判断内容，在实务中最受尊重，对于下级审的裁判必须被认为有着强烈的事实上的拘束力一一这是审级制度必然产生的要求。各个判例的内容对于检察官或者被告人有利还是不利的情况，并非直接左右裁判官的审判或者判例的拘束力。诉讼的判断过程中，最高裁判所累积的判例在实务上受到最大尊重，对下级裁判所必须具有事实上的强烈作用。但是，由于最高裁判所的判例中有不合理之处或者该判例的基础情况后来有了很大的变化，在新的情况下确实认为原封不动地服从有正当性，就存在了只有变更判例的特别充分的理由；或者具体适用中，认为存在特别适用的场合，是可以除外的。这样既尊重最高裁判所的判断，服从其理所当然的拘束力；如果对于上述特殊情况没有给予足够充分的检讨，缺乏考虑能否预测经得起上级审的事后审查就做出判断，虽然意见是作为非常华丽的议论，但作为审级的第一审可以认为其结局绝不是真正负有责任的裁判。这段话什么意思呢？这就是说，作为下级审来讲，其应当预测自己的裁判是否经得起上级审的事后审查。在事实拘束力之外，下级审法官预测上级审法官可能作出判断的预测，如果不这样做不是真正负有责任的法官。换言之，这成为下级审法官的职务上义务。这是东京地方审法官在判决书上直接作出的（结论）。作为二级审高级法院，在二审审理上述案件过程中指出：最高裁判所采取的法解释，特别是被成为最高裁判所的判例，通常场合下也有可能暨将来同种案件的法解释，对此不予尊重的场合，体现出有着高度盖然性的公然的错误，为此初级法院在正确解释以及适用宪法以及法律时，尊重判例作为提示最高裁判所将来可能做出判断，一般而言就是理所当然的。换言之，在这个意义上可以认为接受了事实的拘束力。但是，这没有肯定下级审作为初审裁判官的职务上的义务这一点，这在二审中没有考虑到。这一点到了法官个人表态的问题上，确实有些不同。先介绍一下日本司法研修所（相当于中国司法资格考试通过以后，以前是两年，现在是一年半要到这实习；事实上半年在研修所受教育，一年到实务部门实习），这里的教官有一本非常著名的书《判例与阅读方法》它认为即使还不存在地方裁判所乃至高等裁判所的判决,初级裁判所裁判官也应该自觉做出预测像最高裁判所那样的判断，将其视为职务上的义务。这实际上是刚才提到的东京地方裁判所做出的一审判决三年以后出现在一篇论文之中的。这种观点一定程度上浸透到了将来成为法官的预备者的头脑中。对此，曾经担任过最高裁判所大法官的谷口正孝（日本民诉法学者）前大法官认为：提及判例事实上的拘束力，初级审的法官必须追随最高裁判所那样就该事件做出判断，就会形成中央集权式的官僚体制。他担心初级审判的法官预测最高裁判所的判断，并尊重其做出的裁判可能会妨碍法官的独立性和良心。为此，初级审判的裁判官接受的判例中的法的拘束力，判例只是作为判断中的一个标准，而预测最高裁判所可能的判断将自己的判断追随其后，有碍于裁判官的独立。这一讲话有一定的矫枉过正的意思，不然各级审的意义就不存在了，可能对个案的考虑就会少一些，这也是成文法的一大问题。目前，日本法官对判例的态度大致分为3种（这也是很微妙的）：第一种是判例具有法的拘束力。如果存在特殊情况，可以做出特殊的处理；但是作为原则，判例具有法的拘束力。第二是没有法的拘束力，只有事实拘束力。但是，作为初审法官有着预测最高裁判所法官判断的职务上的义务。第三种是对于职务上的义务采取否定立场，但是承认事实上的拘束力。而且，现在学者包括法官认为从社会科学的认识上，谁都难以否认事实上的拘束力。这一点在我国法院的法官中，也是觉得如果说存在这样的判例，这样的作用如果有的话也愿意走这条路。这牵涉到法官自我保护的问题，而且谁都不愿意别人否定自己。比如二审否定一审，我提出的观点被别人否定我也是不心甘的。所以，需要有一些标准让我们预测提出什么样的结论是会被否定的。如果这样的判断标准能够存在的话，那么可以在考虑这些判断标准的基础上再提出自己的意见来，这种意见的方向性、目的性可能更加明确。3、 日本的判例变更及溯及性下面，我还想简单说一下日本判例变更手法，以及田中英夫（研究英美法）提出的判例变更的溯及性问题。判例变更是必须非常谨慎的问题，他主要提到了判例变更上应当考虑的，而且这种考虑在法官的裁判上如何表现出来，而且社会上认可变更也要从这三方面考虑：一是私人主体的判例变更。比如私人企业之间，因为一定的规则改变了，比如对某个合同的解释通过判例改变了，那么就会影响今后大家订合同的注意点。二是行政事务。例如民法案例中牵涉到的登记事务，判例很可能对今后的登记审查要点带来影响；还有亲属法上的身份认定，这些判例变更的东西都会给行政事务带来影响。三是给司法实务带来的影响。实际上也正是判例具有了事实上的拘束力或者法源上的意义，这样的意义就使得变更带来了各种影响。我国法治建设时间较短，司法解释的影响面还不是很大。我刚才特别提到的彭宇案，稍微不好的话很多东西（的推进）就会很困难。尤其现在婚姻法的司法解释三的问题上，虽然现在解读很多，尤其是用文字很抽象的说明，这就可以从很多不同角度进行揣测，男女方都在想象如何运用会更有利。现在并没有判例出来，这带来的想象空间就很大，给社会秩序带来了一定的混乱，比如一下子登记增加了很多，这就带来了更加复杂的、最高法可能自己都未想到的一系列复杂问题。因此法治国家需要考虑一系列的配套制度。4、 日本判例集的编纂这个问题刚才和杨立新老师交流时也提到，现在人民大学民商法中心也在协助最高法编著案例指导，我想介绍一下日本判例集编撰时如何进行、如何考虑等问题。我个人感觉，在日本判例集的编委会或审查会，实际上在某种意义上有点像我们的审判委员会。但是，注意一点日本不是事前审查，而是事后审查，事后来评判判例具有什么样的意义。在中国的古语中，既存在三个人顶一个诸葛亮的说法，也存在三个人都没水喝的情况（三个人都不担水，都怕担责任，这样又得不出一个结论来）。所以说，到底是个人负责制好还是集体共同承担好？我倒挺注重这一点。日本在1921年大审院院长创设了大审院判例审查委员会，并制定了大审院判例审查委员会的内规（内部规定）第1条：判例审查委员会是为审查大审院的判决（例）而设置的审查委员会。第2条：审查委员会由会长和不超过14名审查委员组成。第3条：会长由大审院院长担任，审查委员由大审院的部长和法官中选任。第4条：判例审查委员会中设立民事部和刑事部，会长决定属于各部的委员，并从中指定一名主任。第5条：属于各部主管的判例在各部的会议上评审决定，会长认为有必要时需要在总会上讨论决定。第6条：会长是会议的议长，会长因故不在，由各部主任或者会长指明的委员任议长。第7条：各部的会议非由所属委员2/3以上、总会非由委员1/2以上才可召开，过半数出席委员即可表决，意见不同、人数相等由议长决定。第8条：判例审查委员会的若干书记员由会长从大审院的书记员中选任，其所属也由会长决定。大审院的内规，后来虽然有所修改但都没有很大的实质性改变。后来，二战后改为最高裁判所之后，同样还是有判例审查委员会的内规存在。当时在成立判例委员会形成了判例审查的方针或者成为判例审查委员会判例运用的方阵，体现在3个方面：首先，法律解释要以法律条文为基础，必须阐明其精神，避免拘泥于枝节的弊病。其次，必须尊重法理，保持社会纪律的调节，防止研究停于形式伦理、论理的弊病，特别不要遗漏尊重道德规则，考量经济上的原则。第三，确立保持民事裁判与刑事裁判的调和。因为当时日本还是存在刑诉附带民诉的，后来修改了这一条。在这之前，大审院还照会日本律师协会，要求其提供对判例审查的意见。律师协会提出的意见书主要内容时：第一条是排除形式上的论理主义，以精神的理想主义为准进行判例的审查整理；第二，依据社会的实际情况，以适合国民的实际要求进行判例整理；第三，判例整理要以道德为基本，以实现法律精神为主。其中提到一点，日本在法院判决以及法官的法律解释问题上，还有个比较重大的任务就是调节其制度的两重性质。这和中国有一定类似，市场经济下的法律制度基本上来源于欧美，在中华文明的基础上有着先天对法治抗拒的传统。那么如何调和这两者？这是日本法官在进行法律解释时考虑比较多的问题。实际上在我国也存在这个问题，如何综合考虑这些问题？裁判所在一定程度上如何用判例防止司法上的过界或者说过于激进或过于保守？再举个例子二战后日本是在美国占领之下，将家族法改为亲属法，日本原来的家族法是以家为本位、以家父家长为核心的基本单位构造；麦克哈森认为日本军国主义就是从家族角度形成的，因此坚持要改为亲属法。这其中很大的变化在于增加了法官可以判决离婚，但是判决离婚在最高裁判所冻结了20年，到1986年最高裁判所才正式出来了一例判决离婚的案例。这也出现了在判决离婚中规定了三个前提条件，最高裁判所考虑的是：第一，在当时的情况下虽然这个制度非常理想，但是当时社会对于离婚的女子还是有贬义的，（日本的社会状况可能比中国发展的更快一点，当然现在对于结婚离婚的观点社会上就没有什么偏见），但是当时做出这样的判决对于女方是不公平的；二十年后如果坚持不判，又会造成新的问题，日本社会新的男女平等的调整、离婚赔偿问题的解决等，很好地解决了女子生活地位、生活条件的问题，这时如果不判决离婚的话又会带来新的问题，这会成为配偶一方的报复手段，永远达不成离婚的状态从而新结婚，这也会给社会带来新的复杂的社会问题。所以，在条件成熟的时候，最高裁判所判了。这也体现出法官在判例的运用上怎样调节社会和法律的差距的问题。判例审查委员会开始还想对之前的判例进行一些审查，但是当时书写工具有限，因为作业量过大并未有具体说明。真正判例的审查对象主要为1922年大审院成立后的判决，以及这些判决如何被登载到判例集上。这是大审院时代的判例的编撰。最高裁判所今天整理判例，主要是考虑作为终审裁判所具有违宪审查权，负有统一解释法令的使命。所以，它的判决对于司法界有着莫大的影响。为了完成这样一个使命，最高裁判所设有民事、刑事判例委员会，每月召开一次。委员会的组成是从最高裁判所的裁判官也就是大法官中任命6人担任委员，然后任命最高裁判所全体调查官（20名左右）担任干事，委员会的职责是审议哪些判决需要登载在判例集上。日本最高裁判所和美国最高裁判所差不多，美国最高裁判所是由大法官助理解决问题的，日本的最高裁判所是由调查官解决问题。调查官要比大法官助理高级一些，都是具有法官资格或者从地方裁判所调上来的。这些有法官资格的调查官，负责从自己上个月担当的裁判中选择具有判例价值的案件提交给判例委员会，然后在每次判例委员会会议上审议提交上来的案件，选择对实务上具有法学理论意义的事例，决定需要登载在案例集上的登载对象。通常来讲，判例分为两部分，一个叫判决事项，一个是判决要旨。判决要旨指的是判决内容，判决事项是做出该判断所考虑的因素。这些被登载的判例，原案都是由担任该案件的调查官来制作的原案，在接受了调查官所属办公室其他调查官的检点后，经过全体调查官检讨会的讨论，最后提交给裁判所的判例委员会审议。日本调查官不是专属的，这与美国不同。所以，专属官在大小办公室里经常会面，一般来讲，通过调查官的协调，判例中不太可能发生和已有判例相冲突的情况。如果存在与以前判例有抵触的话，则调查官请示小法庭的大法官，决定是否提交大法庭审判。按照裁判所的规定，大审院的判决被视为相同于日本最高裁判所的裁判，后来考虑到时代变化有了不同的要求，一年后改为小法庭也可以做出不同于大审院的判例。在日本二审高等裁判所（按区域分8个高等法院），由于判例委员会相互间没有联系，要避免存在差异就比较困难；另外，高等裁判所变更判例没有特别手续。所以，虽然高等裁判所没有对判决统一解释的目的，为了避免被委员会避免或否认，不同的见解提出是有节制的，即高等裁判所的讨论具有自律自制的倾向。在国外，法官是很保守的代表。在研究了众多的成文法国家法官造法中，瑞士法律有一条规定，当法律空缺时，法官可以仿造立法者来做出判决。但到现在为止，根据我和瑞士法官和学者的交流，这只是宣示条款，没有任何一个法官愿意冒着被整个社会对于是否按照立法者的目的适用法律的审判的风险，法官倾向于用更“暧昧”的手段进行判决，通常是通过事实认定的方式，事实上的偏差带来实质性的变更。美国宪法给了日本一个让其法院特别独立的设置：法院的财政是单独分立的，财政部或者内阁府做出了预算编制的概要后，国会对于最高裁判所的经费上予以保证。日本事务总局会在一审递送上来的大量民事案例中，将含有在裁判实务中具有研究意义的问题、案例收录到下级裁判所民事裁判例集中。收集范围比较广泛，编撰方针与最高裁判所、高等裁判所判例集有所不同：第一，仅仅是表示某个案件裁判官的见解而已；第二,编撰范围是以广而新为目的。当然最高裁判所的判例集不把下级裁判所的判决看作判例。但是学者中往往并不这么认为，这也影响到了司法界。下级审的判例认为其与最高裁判所的判例没有什么区别，其中不少都具有着重要的很高的价值。通常认为，下级审法官开拓了前人没有涉及的领域、展开了崭新的理论，并且很多下级法院裁判的判决最终被最高裁判所所采用，甚至某些著名的最高裁判所、高等裁判所的判例直接指明了接受下级审的观点；另外，承认下级审的判例有着将来发展性的价值，这也是不容置疑的。这举个例子来说，日本所有权留保是汽车推销的典型手法，日本三大汽车集团丰田、本田、日产（都会采用），当时东京地方裁判所对所有权留保中的特定条款是没有约束力的，做出该判决以后，当时丰田没有提起上诉，进而三大汽车集团全把所有权留保的汽车销售分期付款全部贷掉了。这个判例将社会中应当要如何做的东西，直接用判决表现出来后，造成了企业界被迫或者自律接受了。实际上下级审的判例大家都接受了，就到不了最高裁判所成为判例，但是这些做法有可能在以后的法律条款中加以吸收。（三）判例的价值及事实上拘束力的正当化根据学者对判例意义的认识，在不同领域各自都有见解。最大的问题就是，现在最多被接收的是川岛武义提出的预防法学观点:法律作为一种行为规范，追求的是行为规范角度的考虑。现代社会大家的直接交流少了，但通过网络等的交流更广泛了，广泛的交流手段带来了更多新的问题，这就将预防和抑制的问题提了上来。实务界、理论界大家共同感到悲哀的一点：我们的法律判决毫无预测性，这时法院只是判但没有给社会带来安定的价值，这很有可能阻碍社会发展。实际上法律要带给大家的是可预测的安定性，判例的作用除了法源意义之外，还有认识理解上的问题。判决作为一种先例将具体的裁判规范展示给社会，从现实来看，判例作为先例裁判是存在拘束力的。最后，判例事实上的拘束力正当化的根据大致包括：一是统一法律的解释和适用。避免不同的裁判所在同样的事件中做出不同的判决。也就是司法统一的考量，我个人观点认为司法统一的重要性不亚于领土的统一，否则与军阀割据就没有差别，而且大家也无法预测安定。二是维持公平。同样的事件不一样的判决当然就是不公平的。一般而言在裁判制度中，当事人没有选择的余地，只能在有管辖权的法院进行诉讼，由此产生的判决差异不是社会所期望的法制。诉讼中不同的案件有不同的特色，这样被认为是不同化处理正当化的理由；但是即使在各个事件中存在这样那样自身的特色，如若有着本质上的近似，基于同样的判决才能符合法律面前人人平等的理念。三是实现法的安定性。一旦做出了判决，与此事件相同事件的当事者就会将其如同新法那样加以接受。这样，即使存在承认不同判断，也能承认其不同判断的相对性。法官真认为要突破的时候，就会在主要的突破点上讲理由。四是提高裁判的效率。在处理裁判的时候，如果存在先例的场合，因为已经有了共识的存在，就不需要再从头考虑，可以在基础上对新的东西做出新的考虑。五是法官保护自己的一种手段。大陆法法官用于开拓法律解释的智慧远高于造法。日本的法官常说法律不是发展而是展开，发展是由立法者进行发展，法官是展开立法者的观点。因此，日本的法官是以这种谨慎的口吻来操作法律,将智慧用于开拓法律的解释远多于造法。现代法治与封建法治的区别在于，现代社会需要在社会承认的权利制约平衡中找到根据，其权利才能真正展开。英美法法官用于发现先例的智慧远多于创造先例。六是弥补法律的漏洞（发展或者展开）。大量判例的修改也为法律的修改或者指定奠定了基础。基本上我就讲到这，谢谢大家！主持人：非常感谢段老师精彩的演讲，下面请两位姚老师进行点评。姚辉教授：段老师是我敬仰和敬重的学长，每次跟段老师聊天都很受启发，妙语连珠。段老师学养丰富，今天演讲中很多都像格言警句似的非常隽永，比如司法统一的重要性不亚于领土的统一，所以我一直在记。而且大家也能感到段老师非常认真、投入，今天讲座都没有喝水，这种态度很让人感动。回过来说今天的话题，段老师的题目是一个热门话题。最高法院关于指导性案例的办法出台以后，之前一直停留在纲要上到话，现在已经迈出了具体的一步，成立了相应机构一一研究室下面的案例指导处。但具体该怎么开展、如何定位仍然是模糊的。段老师抓住了这一题目，从日本这一可供借鉴的样板出发，很有启发和借鉴。我自己也在思考，开始只觉得有必要，但比较含糊。接触日本法之后，感到判例越发重要，而且日本判例写的确实好、整套判例制度相当成熟。我原来的想法很多地方跟段老师相同。我们判例的功能，现在最高法的起点主要是为了解决同案不同判。可能有不同的看法，在人大开会时我提出了不同看法，民事法律同案不同判很正常，如果案例指导制度只是解决这么个小问题的话可能定位有欠思考。刑法的黄京平老师也是认为很正常。所谓法官，最重要的就是适用法律。每个法条都要面对各种不同的案件，如何在适用中体现立法者真实意图？体现出案件的背景？设想出其辐射出的后续效果？这是靠法条本身、司法解释都无法解决的。必须把注意力放到判例上，能否做到也是个很大问题。彭宇案的法官当初做判决时也万万想象不到今天的后果，13亿人扶不起一个老太太。我是很同情这个法官的，正是因为这个法官有思想有水平才敢这么判，虽然也有人说越是有水平的法官如果错了会更可怕。但我认为将现在的后果统统归于这个法官，这对于法官也是不公平的。但是回过来进行检讨，针对这一现象如果法官当时能想到第二步、第三步呢？现实中很差这种预见性，不仅是司法者连立法者都想不到，比如机场高速不收费带来的交通拥堵问题，尽管立法者的初衷是好的，但这种效果是其万万没有想到的。回到判决问题上，如何能解决这些具体的问题？立法或者司法解释很难解决如此具体的问题，可能就要发挥法官的智慧，将聪明才智用到一个个具体案件的处理上，这些问题从开始的模糊在逐渐的变清晰判例在填补法律漏洞、价值补充、利益衡量、数额确定方面等方面的重要意义。还有具体的制度上也给了我很多启发、开了很多“窗”比如赔礼道歉，以前我也写过文章讨论赔礼道歉的问题，但还没有从判例的作为方面意识到赔礼道歉的问题，这些都是颇受教义的地方。总的来说今天的收获是：第一，对判例的认识上，大大丰富了我以往的一些见地。第二，是法律思维的熏陶或者说是启发，段老师今天的讲座并没有局限在日本法判例的形成发展等问题，很多是在讲法律的思维、法条的理解和案例的分析；有些虽然是日本的经验，我们的法官也会用，比如说用对了地方的谨慎、聪明的判决方式，即段老师在日本文化中所说的“暧昧”的判决方式，这也为学者所欣赏的法律思维和司法技巧。第三，就是日本法的借鉴。现在最高法开始搞案例指导制度，但具体如何往下走仍然很茫然，效力、制定、性质等都是问题。今天段老师介绍的这些很有启发意义，这是我听完之后受到的三点教益之处，谢谢大家！姚海放老师：段老师、姚老师、各位同学大家好！我今天是以学生身份来听的讲座，我只是说些学习感受。我国的民事立法基本进入立法制度的尾声，接下来是立法的精细化，另一方面是法律适用层面将立法者的想法和制度落实到具体案件的审判和行为规范中，在这个层面上研究判例的意义就显得非常重要了。我的学习体会包括在大的方面，一个是对日本判例体系的沿革、制度操作、案件提交等细节性问题给出了明确的说法。我自己感觉对美国最高法院的了解更多，对日本的最高裁判所了解不多，这方面让我受益很多。另一个方面就是我们怎么看判例目前在中国的现状。我在听的过程中有很多感触，只能零星讲一点：中国地域太广，地区差异太大。判例在法制度的运用中，需要人的作用。判例在统一裁判上的意义是有的，但是任何一个案件不可能完全一样。这种情况下判例只具有参考意义，不具有决定意义。律师办案子就是这样，他会找类似的案件，审级越高、效力越强，同时根据自己的需求将对自己有利的案例交给法院，避而不谈对自己不利的案件或者挑出其中的不同之处。所以，法院从法官角度来说，统一法律裁判的效果是有的，法官会基于自我保护的意识，寻求以往判决是如何解决类似案件的。这是很重要的视角，对于现在法院系统有重大影响。现在法院审判会出现这些情况：一是上级没有说法，暂不受理，比如国企改制或者类似于三聚氰胺这种案件暂不受理，等上面定了调子再受理；二是受理了但不明确意图情况下，会做出很不一致的判决。例如，股权分置改革案件的判决中，有文章统计在判决中支持法人持有和个人持有的都有，随后08年以后根据政策判决个人持有是正当的居多。三是能调解就调解，但是调解就形不成具有法源意义的判例，调解是