论民事举证责任转换规则之构建及论大学生写作能力

论民事举证责任转换规则之构建摘要:本文是针对举证责任转换制度及其规则的研究，文章从举证责任的理论和相关概念出发，研究举证责任转换的成立条件及内在机理，并在其基础上提出目前在我国研究举证责任转换制度的意义。 第一部分是关于举证责任转换规则的概述，包括对举证责任转换规则的含义及相关概念的研究，笔者对行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任进行区分。 第二部分是关于举证责任转换基础规则的研究，包括主张、争点、证明标准和结果概念的介绍。第三部分是关于举证责任转换的内在机理的研究，笔者通过对案例的分析，对举证责任转换制度的内在机理进行分析。在举证责任转换的过程中，主观举证责任往往可以在当事人之间反复转换。笔者通过推理和分析，对原被告的举证问题进行了分别探讨。 第四部分是关于举证责任转换规则意义的立法建议，笔者认为该规则的构建将会更好地保护当事人的权利，限制法官的自由裁量权，解决目前实践中主观举证责任在当事人之间随意分配的现象.关键词:举证责任主张争点举证责任转换规则

Abstract:Thispaperfocusonthetheoryofshiftoftheburdenofproof,basedontheconcept,thepaperanalysestheconditionsandtheinnerprocedure,andthemeaningofthepaper.Thefirstchapterfocusesontheconceptoftheshiftoftheburdenofproof,andintroducestheconceptoftheproposalandissue. Thesecondchapterisaboutthebasicrulesoftheshiftoftheburdenofproof,andintroducestheconceptoftheproposal,issue,standardofproofandtheresult. Thethirdchaptertriestoanalysestheinnerproceduresoftheshifttheburdenofproofthroughacase.Generallyspeaking,“shiftofburdenofproof”alwaysturntobeastatusof“repeatedlyshiftingbetweenlitigants”.Thepaperanalysestheburdenofproofofplaintiffanddefendantseparately. Thefourthchapterproposesthesuggestionsoflegislationoftheshiftofburdenofproof;itcanguardtherightsoflitigants,andestablishbasicrulesandproceduresinlegislation.Keywords:Theburdenofproof,Proposal,Issue,Theconceptoftheshiftoftheburdenofproof

引言在民事诉讼的过程中，当事人的举证活动往往对法官的裁判结果产生决定性影响，而在举证的过程中，法官和当事人如何合法、合理的核实证据、查明事实真伪就成为了法律人异常关心的问题。目前而言，我国并没有制定单独的证据法对民事诉讼中的证明过程进行规制，主要依据《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高院关于适用<民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》等法律解释指导司法实践。马原马原《民事行政证据法律分解适用集成》，人民法院出版社，2003年版《民事诉讼法》第64条规定了举证责任分配的一般原则，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，对特殊情况下（如产品质量损害纠纷、高度危险作业损害纠纷、医疗事故纠纷、劳务纠纷等）的举证责任分配的规定，则散布于《民事通则》《侵权法》《产品质量法》《企业劳动争议处理条例》等部门法律法规之中，但是这些规定都集中解决的是“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张”时，“由负有举证责任的当事人承担不利后果”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款因此，本课题将重点放在研究举证责任的动态化过程上，探索司法实践中举证责任在当事人之间动态转换的过程，以实现对“谁主张，谁举证”原则的操作性补充，并试图构建民事诉讼中举证责任转换的规则框架以作用于实务诉讼。本课题报告共分为四个部分，第一部分对举证责任和证明责任的学界理论进行梳理；第二部分对举证责任转换及其规则中涉及的重要概念进行阐述；第三部分论述了举证责任转换过程的内在运行机理；第四部分对举证责任转换的规则从原理上进行了概述。

一、民事举证责任转换规则的概述 （一）民事举证责任转换的含义及相关概念举证责任转换与举证责任转换规则的含义举证责任即诉讼过程中，当事人需对其所提出的事实主张进行证明的责任。虽采用“责任”一词，但举证所提出的主张并使其请求得到法院支持亦是当事人的权利，举证成功与否将直接关系到裁判结果。从诉讼过程中看，举证责任分为两个部分，一是在法官主持的审理过程中，一方当事人提出主张并进行举证，随后由另一方当事人提出相对主张并就其主张进行举证，再由前者针对后者的相对主张提出主张并进行举证这样一个举证责任在当事人之间交叉转换直至一方不能完成举证、法官形成心证的过程；二是在举证责任交叉转换的过程终止后，法官根据双方举证的结果形成心证，对争议事实进行评价，并根据对事实真伪的判断适用法律进行裁判，当法官认为经过双方举证，事实仍处于真伪不明的状态时，则适用举证责任的分配规则对由谁来承担不利后果进行裁判。前者即举证责任转换的过程，也即行为意义上的举证责任，后者即举证责任分配规则的适用过程，即结果意义上的举证责任。陈刚，《证明责任法研究》，中国人民大学出版社，2000年版就目前国内民事证据规范而言，对结果意义上的举证责任分配规则规定较多且已有成熟体系，但对动态的举证责任转换的明晰化规制却不多见，以至于法官在诉讼之中无规则可依，存在庭审中举证混乱的现象。如何能够将举证责任转换规则化即成为一个迫切的问题。结果意义上举证责任不存在转换客观的举证责任是一种结果责任，是当事人因案件审理终结时要件事实真伪不明而要依法承担的败诉风险，这种责任往往由立法事先加以预设，在诉讼过程中是并不会发生转换的，所以很多学者因此而坚持举证责任不存在转换现象。张卫平，《民事证据制度研究》，清华出版社，2004年版但该观点实质上仅是说结果责任不能转换，客观上的举证责任往往遵循以下原则，由法律预先规定或证据规则，进行分配。包括：1）实体法律(包括实体法司法解释及实体法附属法、隐形法)的规定；2）当事人的约定；张卫平，《民事证据制度研究》，清华出版社，2004年版还有一些学者认为，即使是客观的举证责任，也存在转换，即举证责任倒置，其实质上是对诉讼实务中存在的双方当事人因诉讼能力悬殊从而可能导致不公平结果的现象的调整。程春华程春华《举证责任分配、举证责任倒置与举证任转换——以民事诉讼为考察范围》，载于《现代法学》2008年3月，第30卷第二期行为意义上的举证责任转换更多学者认为，举证责任的转换现象发生在行为意义上的举证责任中，也即主观举证责任的转换，具体体现为当事人之间对争点及主张的立论、论证、驳论这样一个循环往复的动态攻防过程。在证明活动中，当一方当事人已经成功举证其主张时，应当由另一方承担举证其主张的责任，以“推翻”前者的证明或提出有利己方的主张。这一过程的深入开展有利于案件事实的澄清和纠纷的解决，攻防双方的角色也常常发生变换，一旦攻防停止在某个阶段上，即某一方不能提出有理主张或其举证不力时，法庭就可据此依法作出裁判。马贵翔马贵翔《举证责任转换的内在机理及其程序化》，载于《浙江工商大学学报》，2007年6月举证责任与证明责任的区别大陆法系中的证明责任理论：大陆法系中关于证明责任的理论最早出现于罗马，1883年，德国诉讼法学者尤利乌斯•格尔查首次将证明责任分为主观的证明责任和客观的证明责任。前者指在诉讼过程中，当事人为避免败诉向法院提出证据的责任；后者指在案件事实处于真伪不明时，由一方当事人承担的受到不利裁判的后果。主观的证明责任是以举证行为为视角，又被视为客观的证明责任在诉讼中的投影，因而又被称为“行为责任”、“形式的证明责任”；客观的证明责任发生于诉讼终结时，与事实真伪不明引起的法律后果紧密联系，又被认为是主观证明责任的基础，因而又被称为“结果责任”、“实质的证明责任”。英美法系中的证明责任理论：1898年，美国学者塞耶指出证明责任有两种含义：一种是指“负有这种特定责任的当事人，对他所主张的任何为对方所争执的事实负担的危险——如果最终其主张得不到证明，他将败诉”；第二种是指“在诉讼开始时，或是在审理或辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据的责任”。第一种含义的证明责任又被称为“法定的证明责任”、“说服责任”或“说不服的危险”，而第二种含义的证明责任则被称为“提供证据的责任”或“不提供证据的危险”。英美法系证据理论至今仍认为证明责任包含以上两种含义。美国民事诉讼中的举证责任（Burdenofproof）和提出证据责任（Burdenofproducingevidence）是不同的概念，必须分清这两种责任。1）举证责任这里的举证责任是指当事人所主张的争点未被证明时，负担败诉的责任，也就是大陆法系国家民事诉讼中所说的当事人的客观举证责任或证明责任。现在美国证据法学界把这种举证责任也叫做说服责任（其含义是负有举证责任的人证明的结果，能够说服审判者（陪审团或法官）作出有利于他的决定）。在诉讼中，原告负担证明其主张的诉讼原因（即请求理由事实）的证明责任，而被告负担证明其反对原告主张的抗辩事实的责任。因此，这里说的举证责任不论是对原告还是对被告来说，都是从证明的最终结果能否说服法官作出有利于举证责任人的判决而言的，所以在诉讼过程中这种责任是不可能在当事人之间转换的（美国联邦证据规则第301条）。2）提出证据的责任提出证据的责任是指任何一方对争执的事实均负担举证责任，即在法庭审理过程中当事人均有提出证据的义务。也就是说不管法官最后对承担举证责任的一方所完成的证明活动如何进行评价，原告提出证据之后，被告必须提出证据反驳或证明他的抗辩事实，如果其中任何一方不提出证据同对方争辩，那就表明他对所争执的争点事实没有异议。在此情况下，法官把这种没有争执的事实作为法律问题，可以对不提出证据一方当事人作出败诉的决定。所以，这种提出证据责任在当事人之间是转换的，即原告提出证据证明之后就转到被告，被告也要提出证据表态。这种责任虽然类似于大陆法系国家民事诉讼中的主观举证责任，但其性质与大陆法系国家的主观责任性质完全不同，它是与陪审团同法官之间职权分工密切有关的、特殊的证明责任制度。在国内，自从证明责任制度进入法律人的视野后，学界曾经对举证责任和证明责任的区别进行过争执。但无论是证明责任制度还是举证责任均是从国外已经成型的证明制度中所引进的概念，过去主流翻译为举证责任，而随着时间的推进，有些学者认为举证责任这个概念太过片面，应为证明责任更为合理。过去使用举证责任的概念是受到《民事诉讼法》第六十四条的影响，将重点放在“举证”的行为上，即提供证据并进行证明的责任，也就是所谓的“谁主张，谁举证”，不提供证据或不能说明证据将要败诉的观念。而在90年代末，学界已经认识到举证责任不仅关注在提供证据的行为上，还需关注在诉讼临近结束之时，若案件的事实仍处于真伪不明的状态时，法官如何确立由哪方当事人来承担不利后果的问题，也就是证明责任的分配，故而有学者认为举证责任这一概念并不科学，而证明责任的概念作为一种结果上的责任更为恰当引自引自潘剑锋教授在中国人民大学法学院的演讲以张卫平为代表的学者认为证明责任仅有一种固定的含义：证明责任是指在作为裁判基础的某个事实真伪不明时，依照预先规定的裁判规范由当事人承担不利后果的一种负担，只有当需要确定的事实真伪不明时，法官据以作出裁判的规范为证明责任。简而言之，证明责任是一种承担不利后果的负担。张卫平，《民事证据制度研究》，清华出版社，2004年版以李浩为代表的学者认为证明责任具有双重含义，行为意义上和结果意义上的证明责任。前者指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任；后者指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼结果。这种不利的诉讼结果既表现为实体法上的权利主张得不到人民法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而承担不利后果。李浩，《民事证据立法前沿问题研究》，法律出版社，2007年版究其根本，举证责任和证明责任的区别仅是侧重点不同，前者更表现行为，以动态意义上的行为责任为核心，后者更表现结果，以静态意义上的结果责任为核心。但无论举证责任还是证明责任，都同时包含这两种含义，具体而言即，1）向法官提供证据，并对证据进行证明的责任；2）当案件事实处于真伪不明时，根据相关法律确定有谁承担不利的风险；前者即行为责任，后者即结果责任。而在讨论举证责任转换的问题时，所关注的核心即举证责任在动态意义上的行为，故而，本文采用举证责任这一概念以强调其交叉转换行为的过程。（二）确立民事举证责任转换规则的意义通过确立民事举证责任转换规则，法官的审理过程将更加明晰，对当事人双方的举证责任在庭审过程中如何进行动态的交叉转换及何时适用静态的分配规则更加明确。在诉讼中，法官不仅要以查明真相为目的，并且要始终坚持程序正义，当事人的证明活动时庭审中极其重要的环节，直接关系着实体正义的实现，保证证明活动的公平将是程序正义中重要的一环。目前已有的规则停留对结果的引导上，但是走向这种结果的过程却是我们一直以来不愿意触碰的问题，以至于法官对自己形成心证的过程并不明确，而最后根据该结果适用举证责任分配时也并不能保证正确性。举证责任转换规则是按照时间顺序，将主张的不断推进流程化，以诉讼主张为单位将审判分成一个个严密的环节，使之不仅有利于防止诉讼因举证责任转换紊乱造成反复、拖延，从而提高诉讼效率的制度，它更有利于引导诉讼富有逻辑性地向前推进从而有利于查明真相。马贵翔马贵翔《举证责任转换的内在机理及其程序化》，载于《浙江工商大学学报》，2007年6月二、举证责任转换的基础规则（一）主张和初次主张主张即诉讼中当事人所提出的事实要件，或者说是当事人提出的具有法律意义的意见（即能够影响构成要件的存在、法律关系的变动、责任的程度等的当事人意见）。一个诉讼起始于原告的起诉，而原告在起诉时所提出的事实理由和诉讼请求就包含了原告的初次主张，同时确定了整个的诉讼目标，之后诉讼的内容均围绕初次主张而展开。初次主张是诉讼的起点，也是整个诉讼过程的核心和目标。在实务中，原告的起诉中可能涉及不同的事实和多重法律关系，包含若干个诉讼请求，为了使研究更清晰，本文将建立在原告的诉讼请求是唯一的基础上进行阐述。在原告的初次主张之后，被告将相应的提出其答辩状，针对原告所起诉的要件事实、法律依据或诉讼请求提出抗辩意见，此时，被告的抗辩也即被告的主张。双方当事人进入诉讼中后，双方将随着庭审程序的不断推进，为了赢得诉讼而不断的提出己方的主张，但这些主张仅仅是当事人自己的结论和请求，其真实性、有效性和法律意义都需要进一步的证明。任何一方提出一个主张后，都负有证明其主张的责任，当一方完成对其主张的论证后，另一方可能会有两种回应的方式：1）另一方对前者的主张与证明不进行反驳，承认其主张的真实性和法律意义，此时双方就该主张达成一致，则不需要再进一步证明，法官对该主张中的事实或是请求形成确信；2）另一方对前者的主张和证明持有相反的意见，并将提出自己的主张以推翻前者，双方就该事实或法律适用产生了争议，此时就产生了下一个问题：争点。（二）争点1、大争点和小争点争点即当事人之间有争议的事实。争点发生的时间一定是在原告初次主张和被告首次提出反驳意见之后，此时双方的争议点就形成了本案的核心争点。从诉讼的整体来看，整个诉讼就是以解决双方争议纠纷为目的的，原告的起诉状和被告的答辩状之间所形成的核心争议就是诉讼中的大争点。大争点往往在审前已经形成，在诉讼中双方围绕大争点展开辩论和证明，在此过程中，大争点会随着双方不断的提出证据、反驳意见而产生更具体的争议点，因而大争点被不断的细化成一个个的小争点。举例来说，假设原告诉被告人身伤害行为，要求被告承担人身损害赔偿的侵权责任，被告否认，称自己从未对原告实施伤害行为，此时是否存在伤害行为即为本案的大争点，双方在诉讼中将围绕该问题展开，原告为证明被告行为提出了两份证据：1）原告在受伤后到医院检查的病历；2）两个证人作证亲眼看到被告有对原告实施伤害行为。被告反驳，认为原告的证据存疑并提出其反驳的证明：1）该病历并非原告亲自到医院检查所得，而是利用人情关系请求医生开的假病历；2）两个证人一个是原告的至交好友，一个是原告的常年邻居，证词存疑。于是是否存在侵权行为的大争点被细化成了关于证据证明力的具体争点：病历是否是该伤害行为所导致伤害的真实验伤病历；证人证言的可信度。在这个争点细化的过程中，争点不断的清晰化、条理化，从而能够对争议内容进行公正评价。2、争点的分类在审理中不断出现的小争点，根据其内容上的区别，可以被分成三种不同的类型：1）关于事实要件的争点，即双方的争议产生在影响本案最终法律关系变动的事实上，关于构成要件的争议；2）关于情节事实的争点，即双方对该行为的存在没有异议，但对行为的情节和影响责任大小的事实产生争议；3）关于法律适用事实的争点，即双方对事实和行为都没有争议，但对于行为在法律上的评价有不同意见，理解法律有区分。上述三种争点中，双方对第三种争点往往仅使用逻辑推理、演绎、解释等论证方法说服法官己方的主张是正确的适用法律，其目的不在于证明事实存在，故而它的证明力很难用证明标准进行衡量，主要依靠法官对法律的理解。这种争点核心是对逻辑性更强和法律理解的更准确的争执，对于这种争点的判断，法官的自由心证占到主导地位，故第三种类型的争点与当事人之间的举证责任并无太大关系。赵泽君《民事争点整理程序研究——以我国身前准备程序的现状与改革为背景》，中国检察出版社，2010年版第一和第二种争点实质上是一致的，均是对案件的相关事实的争议，当事人需对所持主张的存在、真伪进行证明，而法官独立于双方之外，需从双方当事人的交叉证明中查明事实真相，而这个查明真相的过程表现在庭审中就是举证责任在双方当事人之间不断转换的过程。(三)证明标准在审理过程中，举证转换是起始于原告，转换至被告，再转换至原告直至一方不能对其主张进行证明的过程。在整个过程中，举证责任何时进行转换的结点则成为法官需要把握的关键点，简言之，即就是法官在诉讼中如何阶段性的判断一方对其主张已达到一定证明标准，亦是法官进行证明评价的过程。关于民事的诉讼证明标准，长时间以来国内外学者都进行了深入的研究，大陆法系和英美法系的证据制度具有相当的差异性。不仅如此，根据对平等、公平等民事法律原则，其在对待不同类型的民事案件时，证明标准也不尽相同。在举证责任转换规则中的证明标准则应与我国目前民事证明标准相一致，对法官而言，“具有足够的说服力”应当是判断是否能够进行举证责任转换的基本标准。但是，在交叉转换的过程中，关于法官对结点的判断存在一些特殊的问题需要注意。 1、证据与待证事实在每一个阶段法官对当事人的证明进行评价并判断是否到达转换的结点之时，必须要注意当事人所提供的证据的真实、有效、存在并不直接使其主张得证。根据证据制度，证据必须具有真实性、关联性、合法性田平安，《民事诉讼法——诉讼证据篇》，厦门大学出版社田平安，《民事诉讼法——诉讼证据篇》，厦门大学出版社，2006年版段厚省，《证明评价影响因素分析》，法律出版社，2009年版2、当事人的免证情形举证责任落在某一方之时，若当事人的主张符合某些特定的法定情况的，由法官判断该主张属于免证事实或推定成立的主张，则本方不需对该主张进行举证，举证责任将立即转换给对方。其中包括如下情况：1）自认根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第1、2款关于自认的规定，“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案情事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人即未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确标示肯定或者否定的，是为对该项事实的承认。”对于原告所述事实，被告若不存在异议，双方均承认事实的存在，原告自然不需对该事实进行证明，同时法官形成该事实存在的心证。但是，并未被告一旦承认后就不能反悔，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第4款规定，“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下做出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”可见，自认是可以推翻的，一旦当事人成功推翻自认，对方对先前自认的事实恢复举证责任，视为自认未发生。2）司法认知司法认知是法官主动适用法律对事实真伪进行判断的结果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日程生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人们法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。”这六种情况又分为两类，“有相反证据”可以推翻的第一、三、四、五、六项及不可推翻的第二项。当事人提出的事实主张属上述六种情况时，根据司法认知推定该事实存在，当事人不需进行证明，若对方当事人对该事实主张提出异议，除自然规律不能推翻外，对方当事人可以对所提出的异议主张进行举证，以否定该事实的存在，此时，举证责任转换给前者，对先前的事实主张仍需要进行举证。3）法律推定在民事实体和程序法律中会对一些特殊法律事实会作出推定，例如《民法通则》第十一条规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力。”与司法认知相似，此类法律推定也分为可推翻和不可推翻两类，如宣告失踪、宣告死亡的推定，被宣告失踪、死亡的自然人出现后法律推定的事实自然被推翻。若当事人的主张在法律上存在推定的规则，则法官依据法律作出推定，对当事人所主张事实进行证明评价，而不需要当事人进一步进行举证。但是，若另一方对该事实提出相对主张，且该事实属于可以推翻的主张，则另一方当事人对其相对主张进行证明，一旦另一方完成证明，前者的举证责任则不可免除。段厚省，《证明评价影响因素分析》，法律出版社，2009年版（四）结果责任 举证责任转换的过程是不断在当事人双方之间进行的，当举证责任停在某一方时，该方已经没有新的主张或者新的证据进行证明，则整个过程随之终结，法官结合最终举证责任的落点及各个阶段对争点所形成的临时心证，对原告的请求依据的事实和理由进行判断，形成终局心证，确认事实要件是否存在或仍是真伪不明，适用举证责任的分配制度进行裁决，即对己方主张不能证明的当事人要承担相应的法律风险。三、举证责任转换的内在机理研究首先将以一则借款纠纷为例，展现举证责任在当事人双方之间转换的过程。在某借贷纠纷案中，原告称被告曾借款1万元至今未还，故请求法院判决被告归还1万元借款。在审理开始后，原告提出主张，被告曾向其借款1万元，要求被告归还。此为原告的初次主张，原告承担证明原被告之间借贷关系的责任。原告对其主张的证明程度决定了该主张是否成立，若未尽到对该主张的举证责任，则举证责任不会发生转换。也就是说，若原告没有证据或者证据不能证明原被告之间存在借贷关系的事实，通过法官对该阶段的证明评价，1万元借款事实将被认定为不存在或者真伪不明，此时被告不需提出任何主张和举证，法官将根据该事实不存在或者真伪不明的情况，不支持原告的诉讼请求。故而，除特殊情况（如自认、推定或者司法认知使原告的主张被“推定”为成立而不需进行证明，该情况将在后文中详细论述），原告均需通过各种证据及逻辑推演等证明方法对其主张进行证明。若原告提供且仅提供借条作为证据也未尝不可，仅需该借条本身合法有效并通过原告对该证据的说明，使法官合理的相信借款事实是存在的，原告即举证成功，举证责任转换给被告。被告针对原告所主张的借款事实会提出自己的相对主张，仅从对事实要件的主张看，可能有三种形式：1）否定证据的主张。否认原告所主张事实的存在，即主张该事实不存在，本案中即被告主张未曾向原告借款。那么被告则负担对未曾借款的事实进行举证的责任，被告可能提供推翻原告证据的证据，如提供笔迹鉴定书来证明该借条非被告所书写；2）否认所证事实的主张。被告承认原告提供证据的真实性，但证据所证事实有误或证据与所证事实无关，如被告主张实际上并未发生借款关系，事发时原告需向第三方证明其有1万元的财产，请求被告签署虚假借条以欺骗第三方，故而原告获得被告签署的假借条，被告可能提供事发现场的证人证言以证明其主张事实；3）反驳主张。原告提供证据及所证事实均为属实，但被告主张已经发生另一事实，使原被告之间法律关系已经变更，该事实使得法官适用法律时，不支持原告的请求。如被告主张该笔借款已经归还原告，该主张即被告的反驳主张，并出具原告签署的1万元收据作为证据。上述的三种情况，被告均提出了相对主张并尽到了举证责任，以求避免己方承担不利后果，根据被告对原告主张进行的不同答辩，双方的争点也随之产生，以上述为例，被告1）和2）的主张形成的争点在于借款事实是否存在；3）的主张所产生的争点在于还款事实是否存在。此时，举证责任再次回到原告方。原告在知晓被告的答辩后，可以针对争点继续提出新的事实主张或对先前主张进一步证明，以证明借款事实存在或还款事实不存在，从而使其请求获得支持。例如原告主张被告所出具的收据是另一笔借款而非本案中争议的款项，该事实的举证责任就需原告自行证明。当原告完成举证后再由被告进行答辩。以上即行为意义上的举证责任转换的过程。可以看出，在诉讼过程中，双方当事人不断提出主张、进行证明的活动是交叉进行的，直到一方不再提出新的主张，或对其主张没有证据又或明显无法证明其主张之时，举证责任的转换随之终止。法官根据双方的主张与证明情况，对各方所述事实真伪进行证明评价，形成心证。在举证责任转换结束之后，法官对争点事实可能形成三种判断：该事实存在；该事实不存在；或该事实真伪不明。根据该事实判断，法官对法律进行适用，结合结果意义上的举证责任分配的规则，对双方的权利义务关系进行裁决。从本案来说，法官通过证明评价，若形成该借款事实存在，并不存在还款事实的心证，即被告未尽到举证责任，则由被告承担不利后果；若形成借款事实不存在，或还款事实存在的心证，即原告未尽到举证责任，则由原告承担不利后果；若形成借款事实真伪不明的心证，因为借款事实的主张系原告提出，则由原告承担不利后果；若形成借款事实存在，还款事实真伪不明的心证，因为还款事实的主张系原告提出，则由被告承担不利后果。诉讼终止。从该诉讼的整个过程可以看出，举证责任的交叉转换从原告的初次主张开始一直持续到一方不能主张或举证之时，按时间顺序使双方主张不断推进，将庭审分成一个个严密的环节，引导诉讼富有逻辑性地向前推进，从而查明事实真相。当举证责任的动态转换告一段落后，法官对该过程进行正面评价以形成心证，而后适用举证责任的静态分配规则及具体的法律法规，形成最终的裁决结果。四、举证责任转换的规则概述举证责任转换起始于原告的初次主张及证明，当原告完成其证明活动后，举证责任转换于被告，由被告提出相对主张并进行证明，以此循环往复。但是，对一方的证明程度已经达到一定标准并尽到己方举证责任、可以转换给另一方的判断并不容易，举证责任的转换节点问题常常造成法官在实务审理中的困扰，同时该问题在法律法规中很难找到相应的规则进行适用。没有相对确定的标准也是使得实践中审判过程混乱，影响裁决结果的重要原因。（一）审前程序：大争点的确定当原告起诉之后开庭审理之前，法官会通过起诉状与答辩状了解基本案情，并从中梳理出本案原被告的核心争议，也即前文所谓的大争点，亦是审理的重点。从内容上看，大争点与原告的诉讼请求密切相关，概言之即原告基于某事实要求确定、变更或撤销与被告之间的某种权利义务关系，常表现为原告要求被告承担某种责任。赵泽君《民事争点整理程序研究——以我国身前准备程序的现状与改革为背景》，中国检察出版社，赵泽君《民事争点整理程序研究——以我国身前准备程序的现状与改革为背景》，中国检察出版社，2010年版（二）审理程序中，原告的举证责任问题庭审开始后，原告首先对其所述初次主张负有证明责任。初次主张包含于原告起诉请求中，该主张为诉讼确立了目标，法官最终需对是否支持该主张作出裁决，故整体上看庭审活动都是围绕该主张而进行。原告的初次主张当是有效的主张，庭审之前法官将对原告的初次主张进行审查，无效的主张不能进入庭审程序，并会导致整个诉讼的终止。不仅如此，在之后的诉讼过程中，原被告所提出的所有主张都应是有效的主张，否则根本举证责任亦不会发生转换。一个有效地主张应当具备以下条件：所涉及的权利义务关系属于法律所调整的范围；所请求的内容属于法律规定范围内的责任承担方式；主张本身符合逻辑。一旦该主张被确认，原告即开展其证明活动。原告所主张的行为、事实必须按法律规定对构成要件一一加以证明。其中任何一个构成要件不能成功证明，就会导致原告的该主张不能得到支持。当法官发现原告在某一环节中对特定构成要件明显不能证明，从而得出该事实不存在的心证，不产生相应法律关系的变动，则可以使原告停止其证明活动。若该事实的存在恰好是原告请求的基础，则法官依据该事实不成立的心证即可进行裁决。以侵权纠纷为例，原告诉被告侵权行为，并要求其承担侵权责任。根据《侵权责任法》，一般侵权责任的构成要件有四个：1）需民事上法定权利的损害事实客观存在；2）需所实施的侵害行为的存在；3）需侵害行为与损害事实之间存在因果关系；4）需行为人存在过错，包括故意、重大过失和一般过失。原告以被告侵害其民事权益为由要求被告承担责任，则必须对上述四个要件一一证明其成立。若原告对某一个要件不能进行举证，使法官合理的相信该侵权责任不存在，那么原告的整个请求都将不能得到支持，原告也无需进一步证明责任大小及与被告对法律适用展开辩论。在首次证明中，原告仅根据事实与理由进行初步证明，当被告做过答辩后，双方会对某些事实要件的认知达成一致，此时争点集中在双方异议部分。当被告对其答辩中的相对主张进行证明后，举证责任将转换给原告，原告主要对异议的主张进行证明，随着庭审的深入，原告需不断对具体事实要件的证明进行补强，使法官确信其主张事实。在整个庭审的证明过程中，若原告不能对某一要件提供证据或以其他方式进行证明，又或者其证据严重缺乏证明力，法官确认该要件为不成立，则原告的主张必然不能成立，其证明活动即告停止。张卫平，《民事证据制度研究》，2004年版，清华出版社在民事诉讼法中，亦规定了当事人仅需提出主张，不需证明即免证的特殊情况，此类情况均为法定情形，包括自认、司法认知以及法律推定。若原告的主张符合法定情况，原告对其主张则不需进行证明，即法律免除了特殊情况下的举证责任，举证责任立即转换到另外一方。在免证的情形中，又分为可以推翻和不可推翻的两类，具体情形将在被告的举证责任之中详细说明。（三）审理程序中，被告的举证责任问题当原告提出其主张并进行初步证明后，被告需提出其答辩意见，其中被告将对原告起诉中所有异议的部分提出相对主张，与原告需初步证明其主张一样，被告也需对相对主张一一进行初步证明。具体而言，被告的相对主张可以分为两种：关于事实部分的反驳以及关于法律行为的反驳。回到论述举证责任转换内在机理时所采用的借款案例，若被告承认借款事实及未还款的事实，而提出该笔债权的诉讼时效已过的抗辩并对此尽到举证责任，也同样能够达成被告的诉讼目的。但与原告所不同的是，根据被告主张内容的不同，被告将不同程度的削弱其责任甚至证明本方不需承担责任，从而使原告的诉讼请求落空，其中任意一个主张证明成功，都将增加被告的诉讼利益，减轻被告负担。仍以上述侵权责任为例，即使被告不能推翻原告上述四个要件中任何一个的主张，但若被告能够证明损害少于原告所述，被告的要承担责任亦会被相应程度的减轻。（四）审理程序中，举证责任转换的结点在审理过程中，举证转换是起始于原告，转换至被告，再转换至原告直至一方不能对其主张进行证明的过程。在整个过程中，举证责任何时进行转换的结点则成为法官需要把握的关键点，简言之，即就是法官在诉讼中如何阶段性的判断一方对其主张已达到一定证明标准，亦是法官进行证明评价的过程。审理未终结前，法官所形成的心证均是临时心证而非终局心证。当原告在审理伊始提出初次主张并进行证明，其证明的最低标准是使法官基本相信其所述事实的存在，当法官通过原告的证明能够确定该主张不存在逻辑上的矛盾，符合事物规律，并有一定证据佐证，即可判断举证责任可以转换给被告，等待被告的答辩。在第一次的举证中，原告并不需对所有要件事实都要充分进行证明，在之后的审理中，通过争点的不断细化和整理，原告将逐步完善各个要件的证明活动。当原告完成举证后，举证责任转换至被告方，被告将提出其相对主张并进行证明，如上文所述，被告可以针对原告主张中的某一个事实要件提出不同意见，也可以对法律程序上的问题提出主张，无论何种主张，被告都需要进行充分的证明以推翻原告主张。法官将运用客观证明标准和内心认知对被告的证明进行证明评价，可能形成三种心证：1）被告的主张明显不成立；2）被告的主张明显成立；3）被告虽未成功明其主张存在，但使得法官对原告主张的真实性产生疑问，原被告所争议事实真伪不明。若产生1）情况，即被告未完成其举证责任，举证责任的转换过程终止，法官可适用举证责任的分配规则，根据证据和心证作出裁决。面对2）和3）情况，法官均可认为被告已对其主张尽到举证责任（第3）情况成立的内在原因是一方当事人在任何时候都有一个潜在的诉讼主张：采用各种方式证明另一方所说不为真，故而，使原告主张真伪不明也是前者的成功），举证责任转换至原告。原告再次承担举证责任之时，双方的争议点已经明晰，双方不存在争议的部分已经可以确认其真实存在性。针对被告所提出的反驳或新的主张，原告或是以新的事实主张来对抗，或是对原有以新的证据进行证明的补强，无论何种方式，实质上仍是主张及其主张的证明过程。随后，法官对原告的证明进行证明评价，依旧可能形成三种心证。当法官确认原告的事实主张不成立时，可确认原告整体主张不成立，故而以作出判决，否则举证责任转换至被告方。上述举证责任转换的过程不断在当事人双方之间进行，当举证责任停在某一方时，该方已经没有新的主张或者新的证据进行证明，则整个过程随之终结，法官结合最终举证责任的落点及各个阶段对争点所形成的临时心证，对原告的请求依据的事实和理由进行判断，形成终局心证，确认事实要件是否存在或仍是真伪不明，适用举证责任分配制度进行裁决。五、举证责任转换规则的立法建议在目前我国司法实践中，“谁主张，谁举证”原则被简单应用，法官滥用自由裁量权的现象严重。针对我国的情况，将举证责任转换程序化设计体现在立法中十分必要。根据前面的分析，举证责任转换的程序化给每个举证责任转换的环节提供了程序的空间，在这个空间中，当事人双方对影响法官心证的问题进行了充分的辩论，一方面约束法官的心证形成，一方面也可以为法官心证的形成提供更多的依据。举证责任转换程序化可以促使法官形成更加合理的心证，最终起到维护当事人诉讼权利的作用。基于以上分析，笔者建议将举证责任转换规则在立法中予以规定，可分为两个方面：基本规则：对举证责任转换规则的概念和分配规则的概念作出规定；对证明标准的规定，在举证责任转换中适用民事证明标准；对主张的规定：不论是原告还是被告，均应提出合理的主张。如果主张不成立，则不需要通过当事人举证，法官可以直接适用客观举证责任规则进行判断；对争点的规定：法官需在审前确定当事人诉讼的核心争点，并在庭审中围绕该争点进行举证活动。转换规则：在开庭时，原被告需通过起诉状和答辩状展示核心争点，随后围绕核心争点展开细化的争点，并对争点进行主张和举证。不论是原告还是被告，应当对其主张充分证明，以达到相应案件的证明标准，只有当一方的举证已经达到了证明标准，法官形成了心证，举证责任才转换到另一方；由法官决定是否允许双方当事人就证据是否达到证明标准展开辩论，如果法官对相关案件事实已经形成确信，则可以直接作出裁决；如果法官尚未形成确信，可以允许双方当事人进行辩论，法官听取双方意见后，对其中当事人的举证是否达到证明标准予以裁量。在庭审终结时，法官依据对各个阶段当事人对主张的证明及临时心证最终形成终局心证，判断当事人是否对核心争点主张合理并尽到举证责任，根据心证适用举证责任分配规则，作出裁决。对于以上的立法建议，笔者解释如下：首先，立法建议规定了双方当事人均应承担相应的主张责任，合理的主张要求当事人针对要件事实提出。其次立法建议规定了充分的证据应当以证明标准为尺度。再次立法建议明确规定了应当由法官决定是否允许当事人辩论，给举证责任转换程序化打下了基础，并为举证责任的转换设定了程序的空间，进一步对法官自由裁量予以了规制和指引。最后立法建议主要是规定了举证责任转换的后果，如果任何一方当事人不能对其主张充分证明，则要承担相应的后果，包括败诉或承担较大的赔偿责任等。

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论大学生写作能力写作能力是对自己所积累的信息进行选择、提取、加工、改造并将之形成为书面文字的能力。积累是写作的基础，积累越厚实，写作就越有基础，文章就能根深叶茂开奇葩。没有积累，胸无点墨，怎么也不会写出作文来的。写作能力是每个大学生必须具备的能力。从目前高校整体情况上看，大学生的写作能力较为欠缺。一、大学生应用文写作能力的定义那么，大学生的写作能力究竟是指什么呢？叶圣陶先生曾经说过，“大学毕业生不一定能写小说诗歌，但是一定要写工作和生活中实用的文章，而且非写得既通顺又扎实不可。”对于大学生的写作能力应包含什么，可能有多种理解，但从叶圣陶先生的谈话中，我认为：大学生写作能力应包括应用写作能力和文学写作能力，而前者是必须的，后者是“不一定”要具备，能具备则更好。众所周知，对于大学生来说，是要写毕业论文的，我认为写作论文的能力可以包含在应用写作能力之中。大学生写作能力的体现，也往往是在撰写毕业论文中集中体现出来的。本科毕业论文无论是对于学生个人还是对于院系和学校来说，都是十分重要的。如何提高本科毕业论文的质量和水平，就成为教育行政部门和高校都很重视的一个重要课题。如何提高大学生的写作能力的问题必须得到社会的广泛关注，并且提出对策去实施解决。二、造成大