企业廉洁合规配套激励措施和鼓励政策 调研反馈情况

关于企业廉洁合规配套激励措施和鼓励政策调研反馈情况中国企业合规激励机制之制定及展望2018年以来，中美两国之间从贸易摩擦逐步发展到贸易战，中兴事件和华为事件相继爆发，我国政府和企业逐步认识到合规治理对企业全球发展的重要意义。同年12月份，国家发展改革委、外交部等六部委联合印发了《企业海外经营合规管理指引》，国务院国资委印发了《中央企业合规管理指引（试行）》，自此企业合规管理在我国开始正式从理论走向法律实践。与行政立法实践相对比，我国尚未为企业建立合规机制确立刑法上的激励机制，使得企业制定合规机制缺乏足够动力。检察机关应在做好指控证明犯罪的同时，积极探索企业合规的刑事激励机制，有效降低企业刑事犯罪风险，优化企业营商环境。一、企业合规的刑事理念目前企业合规尚未形成统一的概念，综合各种学说，一般认为企业合规的刑法概念，是为国家制定相应的刑事政策，以正向的激励机制和责任归咎机制，推动企业以刑事法律的标准来识别、评估和预防公司的刑事风险，避免企业或企业员工实施违反刑事法律的行为，制定并实施预防和制止违法犯罪的内部控制机制。通常来说，判断合规计划是否有效有七项标准，一是建立预防和发现犯罪的程序；二是企业的高层管理人员参与到合规计划的制定；三是设立独立于组织内、直接接触管理层的机构或个人，定期向高层报告计划执行情况；四是对高层管理人员、执行人员及企业员工就合规计划的标准、程序开展定期培训；五是设立合理机制，如检查程序、匿名或身份保密举报机制、以便组织及时监测合规计划实施情况；六是设置奖惩机制，确保合规标准严格贯彻执行；七是在犯罪行为被发现后，主动向司法机关披露犯罪行为，调整内部的合规计划，并积极配合司法机关的调查。二、企业合规刑事激励的正当性基础（一）预防必要性的削减刑法早期的预防理论，是通过对业已犯罪的人实施惩罚加以惩戒，并以此对潜在的犯罪者形成震慑，以达到犯罪预防的目的。此种预防方式侧重于事后的追惩，但其实际效果并不明显。对实施违法行为的公司加以刑事处罚，从打击其商业信誉、公众形象上，能够给公司造成一定程度的打击，但是对于一些资金雄厚的大企业而言，科处罚金金额根本无法与其实施犯罪所获取的巨额利益相比。日本学者认为，通过实施法人重科，现在对主要经济犯罪中的法人处罚都可以科处大额罚金，但这种犯罪的种类毕竟有限，而且即使科处大额罚金，对大规模的企业来讲也构不成太大的打击，除非像美国那样，对企业处以巨额罚金，否则很难期待得到抑制效果。随着现代风险社会的形成和发展，立法更倾向于事前构建制度实行规避刑事风险的积极预防。现代刑法预防犯罪的目标是引导社会公众对法律自觉遵守。因此，如果实施的刑罚能够起到引导社会公众有效遵守法律的目的，则无需再施以更重的刑罚；如果不对犯罪者施以刑罚即可起到相应效果，则刑罚无需实施。相比对犯罪者实施严厉的制裁，不仅能够引导社会整体对法律规则的高效执行，还节约大量司法资源。以防范刑事风险为目的的企业合规，就是一套通过分析自身业务活动所特有的刑事风险，有针对性得预防和制止违法犯罪的内部控制机制，也是降低刑法风险的一种选择。建立并有效实施了合规计划的企业，能够自主实现违法的事前预防，无需处以重刑以达到事后追惩的预防目的。通过对企业刑事责任的加重、减轻甚至免除刑罚处罚，给予企业合规以正向的激励，可以促进企业进一步加强规范合规制度，从而达到理想化的犯罪治理状态。检察机关行使法律赋予的刑事追诉职能，根本目的在于维护国家安全和社会秩序，保障法律正确实施，因此指导和监督企业开展有效合规，是检察机关的应有之义。（二）犯罪治理的合作模式在我国，犯罪治理长期以来是以国家为绝对主导，国家制定一套完备的刑事司法体系，对犯罪问题实施自上而下的管制。这种犯罪治理模式使得可以高效率整合司法资源，针对某一特定领域的犯罪行为开展有效打击，从而在短期内取得比较明显的控制犯罪的效果，但也为此投入大量司法资源，耗费大量司法成本。随着经济不断发展，出现更多跨地域、跨领域的大型企业，企业的规模化意味着企业内部分工细化，管理体系更加复杂。面对专业性较强的企业经济犯罪，司法机关将投入大量调查成本和时间，却很难取得预期的积极效果。由于企业内部职位的职责和义务不清以及企业议事规则和决策规则不明，司法机关追诉机关缺乏企业内部调查的必要技能，很难获得企业犯罪的线索；当企业犯罪活动被发现时，企业相关职务负责人及其员工相互推卸责任，使得公诉机关取得的证据缺乏证明力，难以形成牢固证据链。面对大型企业内部发生的违法行为，传统执法方式面临着执法资源不足、取证困难的困境。在此背景下，企业犯罪的惩治更需要通过国家和企业合作模式实现。企业合规规则的实际运用，就使犯罪治理在某种程度上和某个领域中变成了国家和企业合作的模式，犯罪预防在这种合作治理的模式中，由国家责任变成了国家和企业的共同责任。作为合规要求之一，企业应当以条文化明确议事规则和内部职责，明确犯罪行为报告制度，以积极协助司法机关侦查，保证刑法能够在必要的范围内得到贯彻实施。而促使企业制定合规的驱动力离不开国家刑事政策的正向激励。三、域外的合规激励政策借鉴（一）以合规作为出罪的依据为鼓励企业积极开展合规，一些西方国家的检察机关在办理企业犯罪案件时，将企业合规作为是否对涉嫌犯罪企业提起公诉的一项重要考虑因素。根据美国司法部的起诉指南，检察官对于已经设立合规计划并经评估该计划已有效实施的企业，可以对企业做出不起诉的处理结果。在美国的制度设计中，检察官发挥着主导作用，直接运用起诉方面的自由裁量权发挥企业合规的刑事激励作用，而法官无权对结果做出干涉。而在英国，合规可以作为企业寻求无罪辩护的依据。2010年，英国颁布了《反贿赂发案》，其中第7条“预防商业组织行贿失职罪”，规定商业组织未制定预防贿赂的合规程序，该组织的相关人员为保持该组织的优势地位而实施的贿赂行为，由该商业组织承担相应的刑事责任。商业组织能够证明制定了合规程序并实施以预防商业贿赂行为发生的，则不构成该犯罪。该反贿赂法案为企业设置了构建并实施企业合规的刑事义务，未履行构建实施反腐败合规法定责任的企业，可能因为失职会面临高额的罚金。合规计划的有效实施，就成了企业寻求无罪结果的法定抗辩事由。（二）以合规作为量刑的依据合规能够降低企业刑事风险，但不可能完全避免犯罪发生。对于业已建立合规政策的涉案企业，可以通过减轻刑罚给予肯定性的激励。20世纪80年代，美国联邦量刑委员会规定，企业应制定有效的合规计划，以预防、识别和发现犯罪行为。犯罪行为发生时，如果企业已经建立了合规计划和能够实施，可以在量刑过程中考虑对其减轻刑罚。（三）以合规作为暂缓起诉协议签署的依据在对企业合规所设定的各项刑事激励政策中，影响最为广泛的当属暂缓起诉协议制度。以美国为例，20世纪90年代以来，美国联邦检察机关在公司涉嫌商业贿赂、洗钱、个人数据保护、金融欺诈、环境污染等犯罪案件中，逐渐以和涉案企业签署暂缓起诉协议来替代提起公诉或不起诉的决定。在安达信事件之后，美国联邦检察官虽然对该企业提起公诉并达到惩治、震慑效果，但随着企业破产，不可避免得带来大规模失业和经济动荡。在此之后，暂缓起诉协议开始大规模得运用在企业犯罪案件中。对于签署暂缓起诉协议的涉案企业，检察机关在考验期满后认为企业认真履行协议的，可以宣告无罪。协议内容一般包括在考验期内缴纳高额的罚金，在配合检察官调查的前提下，建立或完善合规制度，接受检察机关派驻的合规检察官，定期就完善合规计划的开展情况向检察机关报告。检察机关享有较大的自由裁量权，可避开对抗式的法庭审理程序，与涉案企业达成协议缴纳巨额罚金，督促企业制定或完善合规计划，以达到刑罚的惩罚和矫正功能。与美国不同，英国的暂缓起诉协议需要经过法官的审查、批准和监督。检察机关与涉案企业形成初步的协议后，将协议提交与法院，并在预先庭审中向法院提交包含事实陈述的相关证明文件，并证明协议条款公平、合理，符合是司法利益。如果接受该协议，审判法官要在公开听证会上正式核准该项协议，此时协议内容才被公之于众。在考验期满，如企业遵守协议，经审判法官批准可以撤回起诉。目前国内有学者呼吁在引入暂缓起诉制度，但分析英美两国的暂缓起诉协议，检察机关在该过程中不仅扮演了犯罪追溯者的角色，还直接参与了企业监管，具有“行政化”色彩，而我国检察机关的法律定位是“法律监督机关”。如将暂缓起诉制度引入我国，还应与我国法律实际结合，探索暂缓起诉制度的本土化路径。四、我国检察机关合规监督激励的主要途径总结英美等国的司法实践，尽管各国的合规激励机制存在一定差异，但其重点均在与通过刑事立法和司法，鼓励企业建立并完善合规制度，或通过暂缓起诉协议参与到企业治理过程，实现对公司犯罪行为的矫正。在整个合规过程中，检察机关扮演了重要角色。2018年11月，最高人民检察院发布的《明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准》，强调了检察机关在办理涉民营企业案件时发挥的社会治理作用，注重化解企业犯罪带来的经济社会风险，化解企业矛盾、维护企业声誉。可见，我国检察机已经意识到应当积极、直接参与到企业合规管理制度的构建。对涉嫌犯罪的企业而言，如果对于涉案企业采取“一刀切”的方式进行追诉，必然对企业造成巨大的损失，甚至有的中小型企业由于受到刑事追诉而破产。检察机关在现有刑事法律框架内，要实现维护社会秩序和保障经济健康运行的双重目标，应以国内合规运动的兴起为契机，推动我国合规性刑事化进程。（一）司法定罪量刑应考虑企业合规运行情况由于企业的合规是根据刑法和刑事司法所确立的规则,预先对企业经营的刑事风险进行分析和防范,所以,合规活动极端依赖刑事立法的明确性和刑事司法的结果可预见性,企业合规对刑法的裁判功能也有着更高的要求和期望。企业已经履行合规义务，就意味着企业承担了刑法设定的积极义务，刑事法律政策应当对企业积极承担的犯罪治理义务做出积极回应，并在对企业犯罪的定罪量刑中予以体现。1.以合规计划作为刑罚减免的依据我国刑事诉讼法中不起诉可以分为五种，即法定不起诉、存疑不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉和特殊情形下的不起诉。其中，附条件不起诉目前在我国刑事诉讼法中仅适用于未成年人犯罪领域。2018年11月，最高检发布涉民营企业案件执法司法标准，明确了对企业不起诉的几种情形，一是民营企业经审查无犯罪行为或情节显著轻微的；二是犯罪情节轻微，可以作出不起诉决定的；三是程序用尽后仍然证据不足的；四是有重大立功表现的。以上四种情形中未单独将企业的有效合规作为阻却犯罪的法定正当化事由之一。检察机关在刑事追诉活动中，可通过认定企业存在合规有效的情节属于情节轻微，对企业作出相对不起诉决定。但是其适用范围相对较窄，仅对企业犯罪行为本身情节轻微的，将合规计划作为社会危害性考察的一个方面，监督激励力度较小。我国2018年修订的《刑事诉讼法》在第15条增加规定了认罪认罚从宽的原则，也为合规的量刑激励提供了可能。目前已有检察机关开始了企业犯罪认罪认罚从宽的实践探索工作，对于认罪认罚的涉案企业，检察机关结合涉案单位的社会危害性，依法适用认罪认罚从宽制度。聘请专家团队，对企业内部分工和管理制度进行综合评估，并设定一定整改期。企业在期限内完成整改工作的，可以不予起诉。这里单位犯罪的认罪认罚，实际可以看作企业合规风险自我披露的一部分，即企业在发生刑事犯罪后，主动配合积极配合司法机关的调查，并构建或调整内部的合规计划。检察机关可以将此作为不起诉或量刑的依据，对涉案企业从轻处罚。虽然认罪认罚从宽制度和合规制度的立法定位、目的均不相同。但检察机关可以在开展单位认罪认罚从宽制度实践的基础上，积极探索我国企业合规激励刑事政策。虽然目前我国提出了企业产权的司法保护，最高人民法院出台了《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，最高人民检察院也出台了《关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》，但这些文件还比较宏观和抽象，缺乏类似美国《量刑指南》细化可操作的刑法设计。2.刑事诉讼程序应考虑企业合规运行情况。在涉及企业的案件中（尤其是涉及民营企业的），如果法定代表人涉案被采取强制措施，就不能正常领导企业的生产经营，企业就可能受到重创，甚至死亡；如果企业的财产被查封、扣押、冻结，就有可能影响到正常的生产经营，甚至倒闭。《加强产权司法保护意见》中，最高检强调涉企案件办理中要谨慎使用强制性措施。检察机关在履职中，可将企业合规作为强制措施考虑的因素之一，对已经进行合规建设的企业，对涉案企业人员采取非羁押诉讼的方式，慎用查封、扣押、冻结等措施。一旦企业陷入刑事诉讼，会耗费企业大量时间、精力和财力，甚至中断企业正常经营，给企业带来难以负担的调查成本。我国的刑事诉讼法明确规定了刑事案件一审、二审的期限，但是案件有可能会延期审理、发回重审等，因此整个司法过程耗时不定。如企业制定并执行合规规则，检察机关可选择适用刑事速裁程序，对于轻微涉企案件简化诉讼程序，加快诉讼进程，让企业能够尽快步入正轨，开展规范性经营。（二）以检察建议督促企业合规经营我国法院对犯罪企业实施刑事处罚之后，无类似美国的“保护观察”的措施，无法督促犯罪企业公布犯罪事实、犯罪原因并制定弥补制度漏洞的计划，有效消除企业再犯罪的可能，使得犯罪企业在追缴罚金后被“一放了之”。在目前我国司法实践中，检察机关可以通过向企业制发检察建议，以达到督促企业弥补制度漏洞的目的。2019年2月，最高检新修订了《人民检察院检察建议工作规定》，明确检察建议是检察机关履行法律监督职责，参与社会治理的重要方式。检察机关对于存在管理制度不健全和刑事风险的单位及其行业主管部门可以发出社会治理检察建议。在企业犯罪中发出的社会治理检察建议，检察机关可通过以下三点督促企业构建或完善合规计划。第一，由于合规计划在我国发展较晚，多数企业并未认识到合规计划的重要性。所以，检察机关应当对此类企业发出检察建议书，普及企业合规理念和建构指南，帮助企业提高合规意识，规范员工的行为，强化企业内审制度，预防企业内部刑事犯罪风险。第二，检察机关对一定时间内涉及该企业的刑事违法行为进行梳理，分析企业经营活动中存在的各项法律风险，通过检察建议的方式告知企业，督促企业在一定时间内进行整改，加强对经营活动的内部和外部审查，防止企业及其员工实施不法活动。第三，发挥检察机关法律监督者的职能，向负有行业监管职能的行政机关发出检察建议，对涉事企业的合规运行情况进行专业化的监督检察。五、探索企业犯罪附条件不起诉制度目前，我国刑事法律制度中并未将合规机制作为企业无罪抗辩事由。在犯罪情节轻微的刑事案件中，检察机关尚可将企业合规作为相对不起诉的考量因素，但大多数构成案件的企业，一旦被纳入立案侦查程序，就很难逃脱被起诉、被定罪的结果，缺乏制定合规计划的紧迫感和足够动力。而在作出不起诉决定后提出的“检察建议”，对企业的约束力有限，检察机关对企业是否能够持续推进合规体系建设缺乏足够的奖惩措施。对于企业犯罪，可以探索通过立法修订的方式，将企业扩展至附条件不起诉的适用对象中。检察机关对于提交了合规计划或者已经制定合规计划的企业，作出附条件不起诉的决定，设置一定的考验期，聘请合规监管人对企业合规进展情况进行监督，并定期提供考察报考，在考察期届满时检察机关根据企业合规建设情况作出起诉或不起诉的最终决定。（一）附条件不起诉的适用范围合规附条件不起诉反映了我国宽严相济的刑事政策，在立法构建中对该制度的适用范围主要考虑两个方面：一是可以适用附条件不起诉的企业类型，二是适用附条件不起诉的犯罪类型。首先，从域外的合规不起诉或暂缓起诉的规定来看，其核心是“放过企业，但要严惩责任人”。但按照我国的单位犯罪制度，对单位内部直接责任人追究刑事责任的前提，即单位构成犯罪。如果单位不构成犯罪，对直接责任人定罪判刑就失去依据。根据最高检发布的企业合规改革试点典型案例，可以看出我国的实践中将企业与企业家一同纳入合规附条件不起诉的范围。本人认为，与西方国家已建立较为完备适用于大型企业的合规管理体系不同，我国中小微企业众多，其负责人在企业犯罪过程中通常起到组织、领导者作用，企业与犯罪责任人之间难以有效切割，而一旦企业负责人被定罪量刑，企业将面临灭顶之灾。因此，在我国不论企业规模大小，均可以纳入企业合规不起诉制度适用范围。其次，根据我国现行刑事诉讼制度，对于犯罪情节轻微，依照刑法不需要被判处刑罚或者免除刑罚的案件，可以适用相对不起诉。实际上，现行实践中的企业合规基本上属于相对不起诉的一种类型。本人认为，合规附条件不起诉应当对现有相对不起诉范围有所突破，对应当判处3年以下有期徒刑的，可以适用。合规附条件不起诉是对企业构建和落实企业合规计划的正向激励机制，该制度是以追求公共利益最大化为目标，对企业犯罪行为是否予以追诉最终衡量标准是，因此对于具有严重危害性犯罪或实施重罪的企业，不应适用该制度。（二）合规监管模式各个企业从事经营实际情况不同，其经营领域、经营规模、管理模式和合规风险的发生情况也不尽相同，因此与企业制定合规管理指引并监督执行涉及各方面的专业领域知识，合规监管人的构成和选择是附条件不起诉制度适用的重要一环。各地检察机关实践中设立了多种制度模式，检察机关对合规监管人的选择主要有两种模式：一种是以检察机关主导下的行政监管与专业监管并行的监管模式，其中比较典型的是浙江省岱安区设立普通和专业监管人两种模式，普通合规监督员有检察机关与商会、司法局、地方政府协商在公务人员中确定，专业合规监督员从律师事务所、会计师事务所、税务师事务所中选任。另一种是独立监控人监管模式。如深圳市宝安区检察院联合司法局挑选律师事务所担任独立监控人，组建企业合规独立监控人名库。本人认为，行政监管部门对企业负有监管责任和行政处罚权，熟悉特定领域的监管法规，其从事合规监管活动更具有权威性。但检察机关也会面临着行政监管部门积极性不高、合规监管流于形式