论知识产权保护中的平行进口制度及宝贝计划婴儿用品专卖店计划书

PAGEPAGE10论知识产权保护中的平行进口制度法学专业学生张桃奉指导教师张敏陆红摘要：进口商在一国购得合法投放市场、且在他国受专利保护的专利商品后，未经与出口国专利权人相同的他国权利人的许可，而将其进口至该国的平行进口行为，在国际贸易中成为备受关注的法律课题。学者间歧见纷呈，《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）中规定各国可以自主决定对于平行进口采用何种知识产权权利穷竭原则。不同的立法司法实践，产生不同的法律后果。中国对该制度的规定存在法律空白。借鉴外国立法和司法实践经验，紧跟知识产权的国际保护的发展趋势，提出相关建议，以期对建立和完善我国平行进口知识产权的立法保护工作有所益处。关键词：平行进口；穷竭原则；保护DiscusstheParallelImportandtheProtectionofintellectualPropertyStudentmajoringinlawZHANGTaofengTutorZHANGMinLUHongAbstract：Parallelimportationreferstothepracticeofbuyingproductsprotectedbytheintellectualpropertyrightsinonemarketandthensubsequently,sellingtheseproductsinothermarketwithouttheconsentoftheoriginalowneroftheintellectualpropertyrightsortheexclusivelicenseeintheplaceofimportation.Theissueofparallelimportationinproductsisrecentlyofgreatconcernsininternationaltrade.Thescholardon’tagreewitheachother,TheAgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights(TRIPS)suggeststhatthispolicychoiceremainstheprerogativeforindividualpropertyrights,countriesvaryconsiderablyintheirlegaltreatmentofparallelimports.Inchinaitisblank,Thisarticleaimstobringupsomeadviceandideasonperfectingthelegislationofintellectualimport.Keywords：parallelimports；theexhaustiondoctrine；theprotection随着2021年8月30日WTO成员国政府在多哈达成“TRIPS和公共健康宣言”，并就知识产权保护和公共健康问题达成协议，同意在法律上做一定的修改，使较贫穷并自己不能生产药品的国家能够较容易得到在专利保护制度下生产廉价专利药品，消除了在现行专利制度下进口廉价药品的障碍。有关适用TRIPS协定与发展中国家、最不发达国家的公共健康问题成了万众争论的焦点。专利药品的平行进口是否侵犯进口国专利权，关系到专利权人利益与社会公众利益，主张“平行进口”意味着专利权人利益的损害，禁止“平行进口”则会导致专利权人利益的垄断，进而影响专利商品贸易的自由和社会公众的利益。目前，在有关平行进口的合法性这个问题，世界各国立法及有关的国际公约没有统一的定论。平行进口是否合法，关键在于各国对平行进口的利弊分析及对与之密切相关的理论——权利穷竭原则的分析与取舍。本文在此基础上分析平行进口理论，探讨其合法性问题。一、平行进口制度概述（一）平行进口的含义1．平行进口定义平行进口是指进口商在一国购得合法投放市场上且在他国受专利保护的专利商品后，未经与出口国专利权人相同的他国权利人的许可而将其进口至该国的行为。［1］“平行进口”一般具有如下几个显著的特征，即构成通常意义上的“平行进口”：一是平行进口的商品是合法制造的真品（GenuineProduct），是正宗货，非假货、冒牌货；二是进口产品所涉及的知识产权必须已经在进口国受到保护；三是进口商未经国内知识产权人的许可把该商品进口到其国内。四是一般而言，平行进口商品的价格比国内知识产权人经销的商品的价格要低。［2］专利产品的平行进口是否侵犯进口国专利权，关系到专利权人利益与社会公众利益，主张“平行进口”意味着知识产权人利益的损害，禁止“平行进口”则会导致知识产权人利益的垄断，进而影响商品贸易的自由和社会公众的利益。2．平行进口构成要件平行进口由下列三个必要条件构成，缺一不可：一进口产品所涉及的知识产权必须已经在进口国受到保护，就商标而言，往往是知名品牌，当然并不一定是驰名商标。二进口的商品必须是“合法制造的”（LegallyMade）的“真品”（GenuineGoods），即不是“假冒商品”（CounterfeitingGoods）。三未经商标权人的许可把上述合法制造的商品进口到知识产权人所在国。（二）平行进口产生的原因平行进口是伴随着自由贸易和经济一体化进程而出现的，很多因素促进了它的产生和发展，具体而言有以下几个方面：一是世界各国都致力于经济实力的增强，国际商贸往来日益频繁，加之现代科学技术的不断发展，商品本身知识产权的含量越来越高，在国际商品贸易中带有知识产权的商品贸易所占的比例已越来越大，这是平行进口产生的前提条件。二是各国经济、科技水平的差异及劳动力成本的不同导致同种商品在不同国家的价格差异是促成平行进口的根本原因。三是平行进口商较低的再销售成本也是平行进口活动频繁的一个原因。平行进口商一般没有或只有少量的销售设施，既不需做广告，也不提供售后服务，他们坐享先行进口建立起来的市场和信誉，其销售成本低、赢利多。四是现代通讯技术的迅速发展使平行进口商能快捷地、廉价地获得全球各地的商品价格信息，获得不同国家同期汇率差异，打场“差异战”就能获得可观的利润。这进一步促进了平行进口的发展。五是经济一体化的发展，要求各国放宽关税及各种贸易壁垒在某些产品领域的影响已成为一种趋势。这就使得跨国进行购销活动更加畅通，客观上为平行进口活动创造了条件。六是进口国供求关系的不平衡也会促进平行进口的频繁。如出口国供大于求，知识产权人或其授权经销商必将降低产品售价，这为平行进口商提供了获得更大利润的可能。如果再加上进口国供不应求、销路好，更刺激平行进口愈演愈烈。另外，比如知识产权产品在不同国家出厂价格的差异，不同国家制造的知识产权产品质量的不同都会使平行进口商有机可乘，有利可图，而相对应的法律规定又不健全，现有的知识产权保护公约和与贸易有关的知识产权公约都未能对平行进口作出肯定或否定的结论，TRIPS对此也采取了回避的态度，留给各个国家自行解决。正因如此，我们应研究符合我国国情和现状的平行进口制度，同时了解其他国家相关的法律规定，这样才能有的放矢。二、平行进口问题产生的理论解析随着知识产权国际保护的加强，知识产权人可以通过便利的途径在很多的国家取得保护。平行进口究竟是否侵犯知识产权，这已成为知识产权国际保护中的热点问题。国际公约对此未作统一规定,各国对此所持态度大相径庭。学者仁人在理论上对其进行了探讨和论证，［3］152最后集中在地域性原则与权利用尽原则两大相互独立的原则上。（一）知识产权的地域性原则地域性是知识产权不同于有形财产权的一个鲜明特点。知识产权的地域性在国际私法中则表现为：有形财产权适用财产取得地法或者物之所在地法，而知识产权则适用权利登记地法或者权利主张地法。［4］换句话说，知识产权只在其依法取得的国家内有效，即使一国的知识产权人在若干个国家都取得了知识产权，但其在各国所享受的知识产权的具体内容也不一样，比如保护期限、优先权等规定都不尽相同。（二）“权利穷竭”原则“权利穷竭”原则（ExhaustionOfRight），又称“权利耗尽”、“权利用尽”原则，是知识产权法上一个特有的原则。是指经知识产权人或其授权的人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即散失了对它的控制权，其权利被认为用尽。［5］无权再控制它们的进一步转销、分销或其他第三方对该产品的商业使用。大多数国家的知识产权法和许多国际公约都对知识产权给予一定的限制，以平衡知识产权人和社会公众利益之间的关系。“权利穷竭”原则就是对知识产权的限制之一。权利用尽原则在国际上得到了普遍认可，但有关权利用尽的理论并不完全相同，大致可以分为以下两种［6］：一种以德国为代表，认为权利用尽原则是对知识产权的固有约束，其理由有二：一是因为含有知识产权产品的出售是经过知识产权人同意的，既然如此，权利人理应受到这种同意的约束；二是因为知识产权人通过自己出售产品或者许可他人出售产品，已经从中获利，不应当重复享有该权利。美国在这一问题上的观点与德国相似，只是美国称之为“首次销售原则”；另一种以英国为代表，提出了“默认许可”理论，即知识产权人在售出产品时若没有明确提出限制条件，则意味着购买者获得了任意处置的默认许可，权利人不再对知识产权产品进行任何控制。反之，若权利人有限制约定，则买受人应受约定的制约。尽管各国有关权利用尽的理论有所不同，但其出发点都是为了防止垄断，减少对贸易自由的限制。因此对同一案件分别适用上述两种理论，可能会产生殊途同归的结论。然而，在权利用尽是否具有地域性即平行进口是否构成侵权的问题上，各国却存在很大的分歧。（三）权利穷竭与地域性原则在早期的平行进口案件中，讨论最多的就是“权利穷竭”是否具有地域性，即国内穷竭、国际穷竭还是区域穷竭的问题。传统知识产权认为，权利穷竭的地域性问题是平行进口是否合法的关键，即对权利穷竭是国内穷竭、国际穷竭还是区域穷竭这个问题的不同回答，将得出平行进口是非法还是合法的结论。对这个问题，大致有三种不同的主张：一是国内的或狭义的权利穷竭，即“地域性原则”（TerritorialPrinciple）。此观点认为，权利穷竭具有地域性，其权利仅仅在国内穷竭了。也就是说，权利穷竭只限于首次销售或发行国范围内。如果知识产权人在其他国家也就同样的产品享有知识产权的话，其权利并没有在这些国家穷竭，还可以继续行使。例如，美国的商标权人在美国、英国都享有商标权，则其在英国授权他人进行首次销售后，仍然可以阻止该商品进口到美国，即其在英国的行为不会影响其在其他国家的权利。二是国际的或国外的权利穷竭，即“普遍性原则”（UniversalPrinciple）。此观点认为，当知识产权人或其授权的人在相关的国际市场对某一商品进行了首次销售后，其对该商品的权利在国内也同时穷竭了，其将无权阻止该商品进入国内市场。然而，国际性的权利穷竭并非绝对的，其有一些例外的情况。例如，当在强制许可协议的限制下，知识产权人或其授权的人以某一固定价格进行销售而发生的首次销售行为，其权利并不因此在国际范围内穷竭。主张权利穷竭具有普遍性的人认为，权利人自己制造的产品或经其授权制造的产品一经售出，其权利在任何地方都穷竭了，他不得再对这一产品的流通设置任何障碍。所以，平行进口不构成侵权，应当允许平行进口。三是区域内穷竭，最常见的为“欧共体内穷竭原则”（CommunityExhaustion）。这主要是由于欧洲经济共同体内知识产权一体化进程，以及促进共同体内货物的自由流通。欧洲法院一般认为，知识产权人的首次销售在共同体的区域内是穷竭的，而对于不是在共同体内首次投放市场的产品而言，成员国不能采用国际穷竭理论。［7］286（四）评论主张权利用尽具有地域性得一方认为，传统的知识产权只能依一国法律产生，并只能在其依法产生的国家具有法律效力。一国未经授权的进口商从国外知识产权人手中购得商品，未经批准而输入本国，此进口行为构成对本国知识产权人依法取得的知识产权的侵犯，因此平行进口应当禁止。主张权利用尽没有地域性的一方认为，权利用尽具有普遍性，权利人自己制造或经其授权制造的产品一经售出，其权利在任何地方都用尽，不得再对这一产品的流通设置任何障碍，该理论认为平行进口不构成侵权。两种理论乍看似乎都有道理，让人莫衷一是。其实，如果我们从知识产权权利用尽原则本身的特点入手，就不难得出较有说服力的结论了。众所周知，“地域性”是传统知识产权的重要特征。地域性原则又称属地原则，其基本含义是:任何一个国家的知识产权都与产生权利的地域密切相关，其权利不会产生当然的域外效力。［8］根据国家主权平等原则，一国的法律只在本国有效而不及于他国，某一知识产权若想在多国均获得权利，那么他要在各国分别进行申请，并获得法律的认可。在这种情况下，权利人在各国获得的权利都不及他国，各权利互不依他方的存在与否为前提，这就是知识产权地域性的法理依据。正因为知识产权权利本身具有地域性，所以说权利用尽具有普遍性。以上论述，可以说用权利用尽、地域性原理来论述平行进口侵犯知识产权是站不住脚的，而且，从知识产权的地域性特征也不能必然推断出平行进口就构成侵权。地域性并不是知识产权本身所固有的属性，它是人为的产物，是人在制定法律时根据国家主权平等独立原则而使其不具有域外性的。其实，知识产权从本质上讲是一种垄断权，合理的垄断是法律赋予权利人的特殊权利，其目的是为了弥补知识产权人研制开发知识产权产品、创作科学技术和文学艺术作品付出的代价，激发权利人从事科学研究和文艺创作的积极性。但过度的保护将会造成价格垄断，产生知识霸权，妨碍科技进步，最终损害社会公共利益。［8］权利本身就意味着效益，在效益不同而权利发生冲突时，应当遵循“效益最大化”原则。如果一项权利的行使只能给权利人自己带来利益，给国家、社会和他人不带来利益或只带来很少的利益，那该利益就没有实现效益的最大化。在处理权利冲突时，我们应当取前者而舍后者，这才符合公平与正义的法律理念。因此，反对平行进口将损害权利人的利益，不利于维护权利人的垄断地位，也有损消费者的利益，不利于社会公益;赞成平行进口则能丰富市场，促进竞争，对知识产权人的权利加以必要的限制，可以避免过度垄断而阻碍产品的自由流通。三、《TRIPS协议》对平行进口规制及评述（一）《TRIPS协议》中关于平行进口的规定《保护工业产权巴黎公约》、《与贸易有关的知识产权公约》等国际知识产权公约中反映了有关平行进口理论和实践的最新发展。TRIPS协议是继《巴黎公约》和《伯尔尼公约》之后，［9］125-137知识产权国际保护领域最重要、效力最强的新标准，其科学地界定了知识产权领域的新问题，现已成为公认的知识产权国际保护的新体制。TRIPS协议第6条涉及到“权利穷竭”的问题：“在符合上述第3条至第4条的前提下，在依照本协议而进行的争端解决中，不得借本协议的任何条款，去涉及知识产权权利穷竭问题。”［9］125-137由此可见，WTO成员国可以根据本国的经济利益与政治考虑自行决定是否允许平行进口。TRIPS协议第28条规定了专利权人的进口权：“专利应赋予其所有人下列专有权：（a）如果该专利保护的是产品，则有权制止第三方未经许可的下列行为：制造、使用、提供销售、销售，或为上述目的而进口该产品；（b）如果该专利保护的是方法，则有权制止第三方未经许可使用该方法的行为以及下列行为：使用、提供销售、销售或为上述目的进口至少是依照该方法而直接获得的产品”。有人据此认为TRIPS协议实际上确认了产品的专利平行进口构成侵权。这种推论是不能令人信服的，赋予权利人进口权并不意味着TRIPS协议就倾向于禁止平行进口，平行进口也并非一定侵犯专利权人的进口权。由上述规定可以看出，尽管平行进口与WTO所倡导的国际自由贸易的宗旨非常一致，但是，TRIPS协议并没有对世界各国意见分歧很大的知识产权的权利穷竭问题进行明确的正面的规定，而是采取了回避的态度。第6条表明，TRIPS协议的任何条款都不得用来解决知识产权的权利穷竭问题，这自然也对第28条适用。而第28条规定了专利权人的进口权，也就是说，专利权人的进口权不得涉及权利穷竭问题。综合这两条规定来看，TRIPS协议对平行进口的态度是不明确的，它既不支持也不反对专利产品的平行进口。因此，TRIPS协议的缔约方也有权采取它认为合适的国内穷竭或区域内穷竭理论。［10］但如果某个国家的法律对本国国民不适用国际穷竭原则，那么它对外国国民也不能适用该原则，即不允许“差别待遇”。TRIPS协议在第7条中明确表明了其促进“以有利于社会和经济发展的方式使技术知识的生产者和使用者都得到好处，并平衡权利和义务关系”的宗旨。这个规定也为权利穷竭的“地域性”和国际贸易的“普遍性”这个矛盾的解决提供了一个基本原则。TRIPS协议第30条还作出了例外规定：“成员可对所授予的专利权规定有限的例外，只要在顾及第三方合法利益的前提下，该例外并未与专利的正常利用产生不合理地冲突，也并未不合理地损害专利所有人的合法利益。”（二）评论以上分析可以看出，TRIPS协议规定进口权并没以此就确认了平行进口构成侵权，而且综合考虑TRIPS协议的立法宗旨和立法目的，我们得出更明确的结论。随着科学技术的迅猛发展，知识产权与国际贸易的关系日益密切，对知识产权保护不力已严重影响到国际贸易的正常发展。为防止知识产权造成新的贸易壁垒，确保知识产权争端本身不成为国际贸易自由化的阻碍，世贸组织才决定将《与贸易有关的知识产权保护协议》（TRIPS协议）纳入其法律构架。TRIPS协议的宗旨不仅在于保护知识产权，更重要的是使它不至于影响国际贸易的发展。协议所确定的目标是“促进技术的革新、转让和传播，以有利于社会以经济福利的方式促进技术知识的产生者与使用者互利，并促进权利和义务的平衡”，禁止平行进口可能产生的垄断与上述目标是不相吻合的。现有的国际条约对平行进口的合法性尚无明确规定。各国对平行进口的立法态度迥然不同，即使一国的态度也会发生变化，这正是各国根据本国国情、基于本国经济需要、为本国利益服务而调整法律法规的体现。我国作为发展中国家，在解决知识产权保护与国际接轨的问题时要冷静面对，又要灵活多变。在认定平行进口是否构成侵权的问题时，TRIPS协议可以说给我们留了一个活口，我们应从国情出发，综合分析利弊，作出符合本国利益的相关规定。四、热点问题分析：有关药物平行进口的立法和实践艾滋病在全球的蔓延尤其在发展中国家的蔓延引发了全球公共健康危机，而平行进口对保护全球公共健康危机具有相当重要的作用。对于欠缺药品生产能力而又急需解决国内公共健康危机的国家而言，根据强制许可所生产的药品的价格通常较低，因此平行进口根据强制许可所生产的药品通常可以较容易的解决问题。（一）与公共健康危机相关的知识产权国际争端1．南非有关药物平行进口的立法和争议2021年3月5日，全球39家药厂在南非约翰内斯堡法院与南非政府对簿公堂，理由是南非政府于2021年通过的《药品及相关产品管理法》修正案。该法案的目的之一是将价格较低的药物平行进口到国内，让贫穷的人也能够负担必需的救命药物。［9］36南非政府于2021年修订的药物条例是不符合其宪法的，理由是，TRIPS协议的第27条规定，所有发明都应享受同样的专利保护。而南非政府对待制药业的专利权在待遇上有差别，不符合TRIPS协议的规定。南非政府则声明，南非对药物法例的修改，主要是为了改善国民的健康，让一般贫苦大众，特别是妇女和儿童，能够得到基本的医疗保障。其中一项重要政策是令药价减至国民可负担的程度。其理由主要有：第一，南非宪法规定，人人均有权获得基本的医疗卫生服务。南非政府有责任以立法或其他方法去落实这项权利。第二，由于药价太高，政府贸易能力负担过重，此举也减少购买医治其他疾病的非专利药物。第三，TRIPS协议规定，在特定情况下，国家可以以强制许可的方法来生产某些专利药物。［10］而对于平行进口方面，TRIPS协议并未明确禁止。第四，有关用非专利药物来代替专利药的问题上，2021年法例规定了制造非专利药必须先等专利权过期后才能生产。因此，仍然被专利权保护的药物是不受影响的。这次诉讼引起国际社会的极大关注。2021年，在南非召开的第13届世界艾滋病大会上，来自全球的50名科学家联名呼吁国际药厂降低药品价格，葛兰素、默沙东、施贵宝等五大国际药厂作出降价承诺。2．巴西有关药物平行进口的立法和影响由于巴西在1996年后才实施药物专利法，所以，在12种抗艾滋病的药物中，只有两种药在巴西拥有专利权。因此，当地药商能自行生产其余的十种药物，由于生产成本较低，也不用支付昂贵的专利费用，这些药物能够在巴西廉价出售。巴西政府于1996年5月14日修改了其专利法，规定药物的专利权持有人必须在获得专利的三年内，将专利药物在本地生产（自行开设生产或批准本地生产商生产），否则，政府有权把该专利药物的市场独占权收回，并以强制许可的方式，授权其他本地公司在未经专利权持有人同意的条件下生产该药物。另外，也规定了可以以平行进口的方式从价格最低的来源地购入药物。巴西有关药物专利的做法受到美国和巴西药物专利权持有人的强烈抗议。［11］美国以巴西1996年的新法例违反了TRIPS协议的规定为由将争议提交WTO争端解决中心。美国认为，巴西的新法例歧视进口货，给予本地生产商特殊的优惠，有违WTO的原则。而巴西则认为，如果专利权持有人将专利药物的价格订得过高，或者拒绝把生产技术转移到进口国，协助本地生产商，这可被视为滥用经济力量,［11］而在TRIPS协议的条款下，国家有权制定预防滥用的条例。2021年7月，经过双方的多次协商，美国与巴西宣布他们取得了相互的谅解，从而终止了他们在WTO的争端。（二）药品平行进口分析平行进口对保护公共健康而言具有相当的重要性，因为跨国医药公司在其全球的营销策略中通常针对不同的市场就同一药品设定不同的价格，从一个售价较低的国家进口必须的专利药品将使进口国更多的患者可以获得该药品，从而解决公共健康危机。目前，在药品平行进口方面存在一个争议较大的问题，对于根据强制许可在一国市场投放的药品，在未经本国专利权持有人许可的情形下，发展中国家可否对该药品实行平行进口。在理论上，专利权持有人控制其产品的销售、使用和进口的权利穷竭于首次销售，而首次销售可能是基于专利权持有人自己的行为或经其许可发生的行为，也可能是基于政府所颁布的强制许可的第三方的行为而发生。从法理上讲，在一国的国内市场上，由强制许可的被许可人进行的首次销售与由专利权人或经其许可的首次销售之间的法律效率并没有什么不同。但在实践中，专利权可否因为根据强制许可而作出的首次销售而穷竭，各国的法律规定不一样，一些国家认为专利权的穷竭基于专利权人对首次销售的同意，欧洲法院就持此观点。［12］美国虽然采用的是专利权的国际穷竭规则，但美国最高法院禁止在未经美国专利持有人同意的情况下将根据外国专利合法生产的产品进口至美国。［13］98因此，平行进口制度的深入研究有助于解决发展中国家、发达国家解决公共健康危机，保障人权。五、我国关于平行进口的立法策略和设想我国在平行进口方面的立法空白，导致法律适用方面困难。2021年广东就发生了上海利华诉被告广州进出口贸易公司平行进口一案。该案最终按商标案判决。在此情况下，我国就应更应该重视平行进口问题。［14］在我国，如何建立关于平行进口的法律规范体系，应充分考虑各种因素，充分平衡知识产权人、授权生产商、平行进口商以及消费者的利益，并区分不同的产品的特点，分别予以规定。另外，我国在制定有关平行进口的立法时，首先应立足于我国作为一个发展中国家的现实国情，同时参考国外的先进的立法经验以及国际发展趋势，在既尊重专利权人的利益又保护我国技术产业的基础上循序渐进地对此立法。（一）关于商标平行进口问题我国应采取的策略认定平行进口行为构成商标侵权，应该具备以下几个条件：第一，平行进口商主观上应有过错；第二，国内商标权人已在当地开发出独立的商标信誉；第三，平行进口商没有尽到标示义务，导致国内商标权人的独立商标信誉以及消费者利益受损。不符合这几个条件的，不应认为平行进口构成商标侵权。［15］作为进口类国家，我国过去基本上不存在平行进口问题，因为我国拥有相对低廉的劳动力，大多数品牌国外制造的商品的价格与国产商品相比一般不具有优势，而平行进口一般也都是从低价位国流向高价位国家，但我国作为出口类的国家，平行进口问题早已出现，1992年我国就有关于平行进口的案件见诸报端，即我国环宇电子公司生产的带有“桑日”商标的电子在进入美国市场时，受到美国桑日商标被许可人的阻拦。随着对外贸易的不断开拓和发展，随着我国优势企业的崛起，平行进口将会更加频繁地出现在我国进口贸易中。在商标领域，我国立法上应采取有条件地允许平行进口的策略。具体而言：第一，允许平行进口有利于维护消费者的利益。由于平行进口商进口的商品是正宗商品，而非假冒伪劣商品，其品质与国内商标权人或商标使用人生产或销售的商品没有差异或基本一致，因而一般不会扰乱市场秩序，损害消费者利益。相反，如果禁止平行进口，等于赋予国内独家代理商专属进口权，维护国内代理商的“独家垄断”经营地位，排斥市场竞争，这不仅与《反不正当竞争法》相悖，而且也势必会因禁止低价平行进口相同商品以维护代理商的垄断高价而损害消费者的利益。第二，允许商标平行进口也符合世界各国贸易惯例和商标侵权的立法趋势。目前，大多数国家对商标的立法与判例原则上均认为“真品”平行进口不构成侵权，这已成为世界商标立法的趋势。我国目前已经是WTO的成员国，为了更好地融入国际大市场，使本国知识产权得到外国保护，理应顺应这种时代潮流，以免因贸易保护主义之嫌遭到贸易制裁，影响我国商品的出口。第三，我国在允许商品平行进口的同时，应对其进行一些规范和限制，以保护国内商标权人的合法权益。例如，要求平行进口商诚实信用地披露其销售的商品与授权经销商的商品之间在质量、服务、维修、保证期上的差别，不得诋毁影响有关的商标，不得利用授权经销商已经建立的商标信誉等等。第四，如果国内商标权人或商标使用人对其生产的商品的规格、品质不同于其他相同商标的商品，或者通过对商标商品进行广告宣传、开展促销活动或提供优质售后服务，已使其所使用的商标在国内取得了独立的商标信誉，形成了商标附加值，［16］那么，平行进口商应当在进口的相同商标商品上以醒目的标签、招牌等方式标示原产地、制造厂商等，提醒消费者注意该商品不是当地生产的商品。在这种情况下，如果平行进口商没有尽到标示义务，导致消费者产生混淆、误认或误购，从而没有能够享受到与当地商品同样的品质或同样的售后服务的，应该认为其构成了对国内商标权人的商标独立信誉的侵害，因而构成商标侵权。（二）关于版权领域平行进口问题我国应采取的策略我国著作权法律产生于20世纪90年代初，我国著作权法第45条列举应承当民事侵权责任的八种形式中，没有涉及平行进口版权禁止与否的规定。在《实施国际著作权条约的规定》中提到，外国作品的著作人有权禁止进口其作品的下列复制品：（1）侵权复制品；（2）来自对作品不予保护的国家的复制品。我国国内著作权人的进口权在著作法中尚未体现，从其他相关的法律规定中也找不到任何对版权产品平行进口问题加以规范的规定。从理论上讲，禁止平行进口有利于保护国内版权人或其被许可人的利益，既鼓励创作又鼓励作品的传播，对打击和遏制非法盗版行为和走私行为也有一定的意义，但从实际来看，我国拥有相对低廉的劳动力，关税水平总体可以说不低，版权产品平行进口所获得的差价，还不能刺激外国制造商以平行进口的方式在中国转售，而且我国还大量存在运用他国版权、计算机软件等生产制造的产品，有些还将被出口到包括外国版权人所在国在内的市场，所以如果我国禁止平行进口，目前将会带来实践操作中的不便。［17］14在版权领域，应该对狭义的版权和传播权进行区分。作为有形物的版权产品，只要权利人将其投放市场，其中的权利即告实现。允许作为有形物的版权产品的平行进口可以降低正版版权制品的价格，这对打击盗版制品非常有效。大部分版权产品，可以通过直接电子商务或服务的方式，经国际互联网络从一国向另一国“进口”，而这是任何禁止“平行进口”的法律和边境措施都阻止不了的。而不具有有形载体的传播权的基本功能在于传播的次数和观众或听众的数量。［18］权利穷竭不能等同地适用于投放市场流通的版权产品和用于反映、电视转播等方式进行传播的产品。也就是说，用于流通的版权产品中的权利穷竭并没有用尽该作品的传播权，比如版权作品的演出权和出租权并没有因该作品在市场上流通而穷竭。所以目前我国没必要对版权进口问题作太严格过于死板的规定，可采取灵活的态度，根据案件具体情况再认定。加强对版权的保护越来越受到国际重视，禁止平行进口也将成为一种趋势，等到国际公约作出禁止平行进口的最低要求时，我国更要严格按其规定进行相应的立法修改，力求达到一种内外要求的平衡。（三）专利领域平行进口问题我国应采取的策略在专利领域，我国目前的《专利法》经过1992年的第一次修改后，在第11条第3款中规定了专利权人的进口权。经过第二次修改后，尽管对第11条作了调整和修改，增加了有关许诺销售的规定，但对进口权本身没有实质性的改动。另外，我国是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，根据其第42条的规定，卖方所交付的货物必须是第三方不能根据工业产权或其他知识产权提出任何权利或请求的货物，而该公约第6条又规定，其运用不具有强制性。因此，若我国当事人与其他缔约国当事人在买卖合同中没有排除公约的适用，则该公约就适用于他们所签定的买卖合同，合同的卖方必须承担货物权利担保义务，［19］对第三方专利权人提出的平行进口专利侵权，向买方承担责任。同时，对专利权人进口问题，我国专利法《实施细则》规定了过渡性条款，即申请日在1993年1月1日之前的专利权，专利权人不享有进口权，而只有在此之后申请并获专利权的专利权人才享有进口权。建议《专利法》所规定的进口权暂时没有必要取消，但可以进行一些例外的规定。正如郑成思先生所说：专利权穷竭具有地域性，专利权在一国之内穷竭，并不导致它在国际上的穷竭。尽管目前国际社会对平行进口的性质尚未有完整明确的共识和具体的规定，如日本最高法院对“BBS铝制车轮”平行进口日本所作的三审判决，但一些国际公约和许多国家日益强调平行进口的侵权性质。［7］从我国的产业政策看，要鼓励发明、保护发明和利用发明，以达到促进产业发展的目的。同时，我们还要继续引进国外的先进技术，提高产品质量，扩大出口创汇。［20］69因此，目前我国应保护专利权人利益之间的均衡与协调。而不论是允许平行进口，还是禁止平行进口，其最终目的都是要促进产业发展并达到专利权人的利益与社会公共利益的均衡与协调。致谢本论文的完成首先要感谢各位老师在大学四年里对我的不倦教育，培养了我对知识产权的兴趣，也使我在这方面具有了一定的基础。在论文写作过程中多谢导师的指点，我才能顺利做成论文。特别是资料的收集上，导师起了很大的帮助作用，在这里我真心的感谢老师的教导，希望能以优秀的论文让老师满意。参考文献：[1]谢刚.浅议专利产品的平行进口[N].中国知识产权报,2021-06-02.[2]张今.平行进口法律问题研究[J].政法论坛,2021(3).[3]曹建明,陈治东.国际经济法专论[M].北京：法律出版社,2021.[4]吴建创.从上海利华商标案看平行进口的法律问题[N].知识产权报,2021-06-09.[5]丽敏.新课题.国际贸易中的平行进口[J].中国律师,2021(8).[6]储敏.平行进口的法律性质分析[J].现代法学,2021(12).[7]郑成思.版权法[M].北京：中国人民大学出版社,2021.[8]梁敏杰.关于我国入“入世”与平行进口问题的思考[J].湖南省政法管理干部学院学报,2021（2）.[9]Susan.KpublicLaw：TheGlobalizationOfIntellectualPropertyRights[M].England：CambridgeUniversityPress,2021.[10]MarcoC.E.J.Bronckers.TheExhaustionOfPatentRightsunderWTOLaw[J].JournalofWorldTrade,32(5).[11]冯洁菡.公共健康危机药品的可及性及其平行进口[J].法律适用,2021(225).[12]陈江.欧共体商标权利国际用尽原则演变过程及对我国的启示[J].政法论丛,2021(4).[13]DavidI.Bainbridge.CaseAndMaterialsInIntellectualPropertyLaw[M].NewJeryey：PitmanPub,2021[14]蔡岩红.上海利华遭遇“力士”冲击,我国商标保护尚存法律空白[N].法制报,2021-03-01.[15]李娟.论平行进口理论与实践的最新发展[D].上海：华东政法学院,2021(2).[16]莫纪平,谈建俊.商标权领域中的平行进口问题探析[J].当代法学,2021,2(4).[16]莫纪平,谈建俊.商标权领域中的平行进口问题探析[J].当代法学,2021(2).[17]郑成思.世界贸易组织与中国知识产权法知识产权文丛[M].北京：中国政法大学出版社,2021.[18]丁丽瑛.论知识产权国际保护的新体制[J].厦门大学学报,2021(1).[19]孙颖.平行进口与知识产权保护之冲突及其法律调控[J].政法论坛2021(3).[20]刘立平.再谈专利产品的平行进口与专利权的国际用尽论[M].专利法研究,北京：专利文献出版社,2021.

宝贝计划专卖店创业计划书企业名称：__宝贝计划婴儿用品专卖店创业者姓名：_________________________________________日期：__________________________________________通信地址：_________________________________________邮政编码：__________________________________________电话：____________________________________________传真：__________________________________________电子邮件：__________________________________________目录一、项目介绍------------------------------------3二、市场分析------------------------------------3三、成本预算------------------------------------3四、盈利状况------------------------------------4五、市场风险预测----------------------------------4六、人员机构配置----------------------------------5七、市场营销策略----------------------------------5宝贝计划婴儿用品专卖店计划书项目介绍：项目名称：宝贝计划婴儿用品专卖店经营范围：以出租和出售婴幼儿童车、童床、儿童玩具、婴儿日常用品和孕前孕后的孕妇培训为主，兼做婴儿游泳馆和家政服务信息等。项目投资：10—14万元回收成本期限：15个月（预计）样板店地址：桂林市兴安县（具体地址待定）项目概况：先组建宝贝计划婴儿用品总店，在此基础上，创办一个以片为依托的婴儿用品连锁店。企业宗旨：一切为了宝贝计划。二、市场分析：(一)市场需求分析：1、玩具是孩子的天使，孩子是父母的心肝宝贝。父母对自己孩子的投入是心甘情愿的，但由于各种原因，又不能完全满足孩子对玩具的占有欲望。同时，由于孩子的天性，对玩具喜新厌旧，一个几百元的玩具玩几天就不感兴趣了。而市场上层出不穷的高价玩具，都是孩子永不满足的需求，这样促使了儿童玩具出租行业的萌芽和发展。比如婴幼儿大都需要童车，低档童车价格大约在60—100元，中档童车价格大约在150～300元之间，高档一点的在500元以上，而一部质量较好的童车起码可以用三五年，家庭购买的童车平均使用期为一年左右，不买童车不行，买吧，用完后又很难处理，而且又浪费，所以本店的特色是——既可以出租而可以出售的方法。相似的用品不仅仅局限于童车童床，还有学步车等等。如果开一间婴幼儿童童车童床出租出售店，可以给消费一般的家庭带来实惠，生意肯定兴隆。2、孕前孕后培训也是一个新兴的行业，据市场调查，在此之前没有任何商家以店的形式对准爸爸和准妈妈进行。因为现在的准妈妈准爸爸无法科学的照顾自己的孩子和孕妇，通过培训后，使其能够正确的操作。(二)目标群体分析：儿童车、童床、婴儿日常用品0～2岁的婴儿。由于出售的儿童车、童床、婴儿日常用品品种繁多，档次繁多，适合于各种不同层次的家庭孩子。选择在县级以上城市开店，可以说明该城市的人均家庭状况一般在小康水平或小康水平以上，对出租玩具的承受能力均没有任何问题。孕妇的孕前孕后培训主要是针对现在准妈妈准爸爸开设的课程，主要是产前的身体锻炼，饮食合理搭配及科学的锻炼；产后的小孩护理及营养搭配，常见的小孩注意事项等方面知识，让准妈妈准爸爸们科学的呵护自己的小孩。(三)竞争对手的分析：目前兴安县出售出租婴幼儿童车、童床、儿童玩具、婴儿日常用品为一体的公司或店铺寥寥无几，现在的店一本是单一性的，不是集中为一体的，而且这样做也是一个新兴的行业，我们应该有一种先人为主的优势，特别由总店然后发展成一片区为分店的一家连锁店。三、成本预算(一)样板店的成本预算15000元样板店启动资金大约在7万元左右，具体安排：(1)办理工商、税务登记等费用：200元(2)店铺租金及押金：9000元(3)装修：20210元(4)工资(1个月)：8000元(5)购买产品及维修保养费用：50000元(6)咨询顾问及资料费：5000元(7)公司其他开支：10000元(水费、电费、管理费、卫生费及流动资金得等)总计：12021元左右（估计）注：总预算里面还包括员工的首期上岗培训费用。四、盈利状况(一)、连锁总店业务收入来源：A、出售婴幼儿童车、童床、儿童玩具、婴儿日常用品。现在很大部分的家庭里面只有一个小孩，不管是男孩还是女孩，都是家长们的掌上明珠，家长们都舍得为自己的子女花钱，针对这一现象，本店采取了出售其婴幼儿童车、童床、儿童玩具、婴儿日常用品，来满足每一个小孩家庭的需求，相对这样出租婴幼儿童车、童床、儿童玩具来说，这样显得奢侈，但是很多家长为了孩子，还是舍得花钱。B、出租婴幼儿童车、童床。现在很多家庭出生的小孩只有一个，如果购买一个童车或者童床势必会造成浪费，本店将为准妈妈们准备了童车童床的出租，这样相对来说，就要节省一点开支，这也是资源的合理利用。C、孕前孕后的孕妇培训。现在的准妈妈准爸爸对孕前的营养饮食搭配、孕前的护理和孕后的营养饮食搭配、小孩的照顾等各方面的培训，培训费是按每节课多少钱来计算，顾客如果使用会员卡，可享受月底结算和打折优惠的特权。D、婴儿游泳馆。婴儿游泳是国内兴起的一个行业，在国外非常常见。因为婴儿在游泳时，可以对其全身的肌肉关节韧带均得到运动，心理放松，神情喜悦，运动所带来的外周刺激反馈至大脑皮层，对脑神经的发育有着良好的作用。E、家政服务信息。本店与当地的家政信息公司进行合作，为各位需要家政服务的家庭提供家政信息服务，盈利在于与家政公司合作的提成。（二）、连锁店业务收入的次要来源：A、本里本店的会员卡是本店次要收入来源，会员卡有效期为1年，然后经过续费后，方可继续使用