建设工程合同管理法律基础

建设工程合同管理法律基础第1页/共228页1.问题探讨【案例2-1】背景

2007年12月，李×与康辉有限责任公司签订了一份合同，李X将位于中心区的三居室房屋一套租给×公司，租期l年，租金每月3500元，于每月5日前给付；康辉公司于合同成立之日交付两个月房租共计7000元给李×作为租房押金，租赁期满退还押金本金。2008年10月，×公司拒付房租，理由是已交付的押金正好可以抵付最后两个月的房租。第2页/共228页问题：

什么是合同法律关系？什么是合同法律关系的主体、客体？本案例合同法律关系的主体、客体是什么？什么是合同法律关系的内容？本案例合同法律关系的内容是什么？合同法律关系的产生、变更与消灭应具备那些条件？李×可否委托中介进行房屋出租代理？该合同是否需要公证？第3页/共228页本章主要内容第一节合同法律关系第二节代理关系第三节合同担保第四节建筑、安装工程一切险第五节合同的公证与鉴证第4页/共228页第一节合同法律关系一、合同法律关系的概念合同法律关系又称为合同关系当事人相互之间在合同中形成的权利义务关系。合同法律关系由主体、客体和内容三个基本要素构成。

第5页/共228页二、合同法律关系主体

合同法律关系的主体又称合同当事人在合同关系中享有权利或者承担义务的人，包括债权人和债务人。债权人有权要求债务人根据法律规定和合同的约定履行义务债务人则负有实施一定行为的义务。第6页/共228页合同法律关系的主体的种类自然人法人其他组织公民和自然人的区别

第7页/共228页自然人自然人是指基于出生而成为民事法律关系主体的有生命的人自然人作为合同法律关系的主体应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力民事权利能力指民事主体参加具体的民事法律关系，享有具体的民事权利，承担具体的民事义务的前提条件。民事行为能力指民事主体以自己的行为参与民事法律关系，从而取得享受民事权利和承担民事义务的资格。第8页/共228页法人法人是相对于自然人的另一种民事主体具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的组织第9页/共228页法人资格

根据我国《民法通则》第37条的规定，社会组织要取得法人资格，必须同时具备以下条件：是依法成立的社会组织有必要的独立财产有自己的名称、组织机构和场所能够独立承担民事责任第10页/共228页其他组织

其他组织是指依法成立，但不具备法人资格，而能以自己的名义参与民事活动的经济实体或法人的分支机构等社会组织。这些组织主要包括法人的分支机构，不具备法人资格的联营体、合伙企业以及个人独资企业等。第11页/共228页公民和自然人的区别两者形式上比较相似，但实质上其内涵和外延都是不同的。从内涵看，公民是具有一个国家的国籍，根据该国法律享有权利和承担义务的自然人。从外延看，凡是一国的公民都是自然人，但一国的自然人并不都是该国公民，还应包括在该国的外国人和无国籍人。第12页/共228页

三、合同法律关系客体的概念合同法律关系客体是参加合同法律关系的主体的权利和义务所共同指向的对象。合同法律关系客体是参加合同法律关系的主体的权利和义务所共同指向的对象。在法律关系中，主体之问的权利义务之争总是围绕着一定的对象所展开的，没有一定的对象，也就没有权利义务之分，当然也就不会存在法律关系了。第13页/共228页合同法律关系客体包括行为、财、物和智力成果四种1.行为在这里是指人们在主观意志支配下所实施的具体活动，包括作为和不作为。如义务人向权利人支付一定的货币，交付一定的物，完成一定的工作，提供一定的劳务等，还包括权利人对其所有物的支配行为。2.财一般是指货币资金，也包括有价证券，它是生产和流通过程中停留在货币形态上的那部分资金，如借款合同的信贷资金。3.物指可为人们控制，具有使用价值和价值的生产资料和消费资料。我们所说的物即是合同中的标的，其种类和范围均由法律加以规定。4.智力成果又称非物质财富，是指脑力劳动的成果。如专利权、商标权和著作权等。第14页/共228页

四、合同法律关系内容

合同法律关系的内容，即合同一般条款所规范的主体的权利和义务。作为连接主体的纽带，它就是合同的具体要求，并且决定了合同法律关系的性质。第15页/共228页权利

权利，是指权利主体依据法律规定和约定，有权按照自己的意志作出某种行为，同时要求义务主体作出某种行为或者不得作出某种行为，以实现其合法权益。当权利受到侵犯时，法律将予以保护。如果一个人的权利因他人干涉而无法实现或受到了他人的侵害时，可以请求国家协助实现其权利或保护其权利。另外，权利是有行为界限的，超出法律规定，非分的或过分的要求就是不合法的或不被视为合法的权利。权利主体不能以实现自己的权利为目的而侵犯他人的合法权利或侵犯国家和集体的利益。

第16页/共228页义务

义务，是指义务主体依据法律规定和权利主体的合法要求，必须作出某种行为或不得作出某种行为，以保证权利主体实现其权益，否则要承担法律责任。义务人履行义务是权利人享有权利的保障，因此，法律规范都针对保障权利人的权利规定了法律义务。尤其是强制性规范，更是侧重了对义务的规定。另外法律义务对义务人来说是必须履行的，如果不履行，国家要依法强制执行，因不履行造成后果的，还要追究其法律责任。第17页/共228页五、合同法律关系的产生、变更与消灭

1．法律事实合同法律关系并不是由合同法律规范本身产生的，合同法律关系只有在一定的条件下才能产生。合同法律关系的产生、变更与消灭是由一定的客观情况引起的。由合同法律规范确认并能够引起合同法律关系产生、变更与消灭的客观情况即是法律事实。

(1)合同法律关系的产生指由于一定的客观情况的存在，合同法律关系主体之间形成一定的权利义务关系，如业主与承包商协商一致，签订了建设工程合同，就产生了合同法律关系。(2)合同法律关系的变更指已经形成的合同法律关系，由于一定的客观情况的出现而引起合同法律关系的主体、客体、内容的变化。合同法律关系的变更要受到法律的严格限制，并要严格依照法定程序进行。(3)合同法律关系的消灭指合同法律主体之间的权利义务关系不复存在。合同法律关系的消灭可以是在主体履行了义务，实现了权利后而消灭；可以是双方协商一致后解除而消灭；也可以是发生了不可抗力而消灭；还可以是主体的消亡、停业、转产、破产、严重违约等原因而造成消灭。

第18页/共228页2．法律事实的分类

总的来说，法律规范规定的法律事实可以分为事件和行为两大类。事件指不以合同法律关系主体的主观意志为转移，能够引起合同法律关系产生、变更与消灭的一种客观事实。事件可分为自然事件、社会事件和意外事件。①自然事件指由于自然现象所引起的客观事实。如地震、水灾、台风、虫灾等破坏性自然现象。②社会事件指由于社会上发生了不以个人意志为转移的，难以预料的重大事变所形成的客观事实。如战争、暴乱、政府禁令、动乱、罢工等。③意外事件指突发的，难以预料的客观事实。如爆炸、触礁、失火等。第19页/共228页

(2)行为指合同法律关系主体有意识的活动，它是以人们的意志为转移的法律事实。①合法行为指符合国家法律、法规的行为。合同法律关系的产生、变更与消灭都是由合法行为引起的。合法行为又可分为民事法律行为、司法行为、立法行为和行政行为。②违法行为指行为人违反法律规定，作出侵犯国家或其他法律关系主体的权利的行为，如胁迫或欺诈订立的合同。违法行为不能产生行为人所期待的法律后果，而引起的法律责任要受到追究。第20页/共228页

案例分析：1．本节案例涉及的是一份房屋租赁合同纠纷，合同当事人为自然人李X和法人康辉有限责任公司。房屋租赁合同是十五种合同类型的一种，属我国《合同法》保护的范畴。合同依法成立即对当事人产生法律约束力，当事人应当按照合同约定严格履行自己的义务。本案中康辉有限责任公司拒付租金的行为违反了合同约定，其理由不能成立。2.李X也可委托中介进行房屋代理业务。3.其合同也可申请公证,因合同金额较小一般不申请公证。第21页/共228页第二节代理关系

一、代理的概念及法律特征

代理，是指代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思表示，所产生的权利和义务直接由被代理人享有和承担的法律行为。第22页/共228页代理的法律特征

(1)代理是代理人在代理权限范围内为被代理人从事的民事法律行为在民法上所谓代理，并非一切事物都可以代理，可代理的只有民事法律行为。代理人不得擅自变更或扩大代理权限。代理人超越代理权限的行为不属于代理行为，被代理人对此不承担责任。

(2)代理行为是代理人以被代理人的名义实施的民事法律行为代理人的任务就是替被代理人进行民事、经济法律行为。代理人只有以被代理人的名义进行代理活动，才能为被代理人设定权利和义务，代理行为所产生的后果，才能归属于被代理人。如果代理人不是以被代理人的名义而是以自己的名义替他人从事某种法律行为，则不属于代理行为，而是自己的行为，应该由自己来承担这种行为所设定的权利和义务。第23页/共228页

(3)代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志当代理人以被代理人的名义在其授权范围内进行法律活动时，要反映被代理人的意志，即委托人的授权内容。

(4)被代理人对代理行为承担民事责任代理人的代理行为所产生的法律后果直接归属于被代理人。在代理关系中，代理人独立地进行民事、经济法律行为，但由于民事、经济法律行为所发生的权利义务是直接归属于被代理人也就是代理人与被代理人之间，不经过权利义务转移的过程，与被代理人自己的法律行为一样，由被代理人直接取得权利和承担义务，其中也包括代理人在执行代理活动中所造成的损失责任。第24页/共228页二、代理的种类

代理按其代理权的不同可以分为委托代理、法定代理和指定代理三种。委托代理委托代理，是指基于被代理人的委托授权而产生代理权的一种代理。被代理人向代理人授予代理权的意思表示，称为授权行为。《民法通则》规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可用口头形式。法律规定采用书面形式的，应当用书面形式。第25页/共228页

法定代理

法定代理，是指依据法律的直接规定而产生代理权的一种代理。法定代理的特点是“法定”，具体表现为代理关系是法定的；代理人和被代理人是法定的；代理权的内容也是法定的。当事人的意志对代理关系的存在与否不起作用。因此，法定代理主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式。第26页/共228页指定代理

指定代理，是指经人民法院或有关主管机关指定产生代理权的一种代理。指定代理只能在没有委托代理人和法定代理人的情况下使用。指定代理关系中的被代理人只能是公民，而且是无行为能力或限制行为能力的公民。指定代理人如无特殊原因不得拒绝担任代理人。第27页/共228页

三、无权代理无权代理，是指行为人没有代理权或超越代理权限而进行的民事、经济“代理”活动。《合同法》第四十八条明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”第28页/共228页无权代理的法律后果(1)“被代理人”的追认权指“被代理人”对无权代理行为所产生的法律后果表示同意和认可。“被代理人”行使追认权是一项重要的民事法律行为，当其作出追认的意思表示后，无权代理便产生了与合法代理行为相同的法律后果。第29页/共228页(2)“被代理人”的拒绝权指“被代理人”为了维护自身的合法权益，对无权代理行为及其所产生的法律后果，享有拒绝的权利。被拒绝的无权代理行为所产生的法律后果，由行为人承担民事责任。第30页/共228页无权代理行为人的权利

在无权代理活动中，无权代理行为人也享有一定的权利，即催告权和撤回权。无权代理行为人在作出无权代理行为后，可以向“被代理人”催告，催问他对上述行为是追认有效还是拒绝追认，并限期作出答复。如果“被代理人”在限期内未作答复的，则视为拒绝。无权代理行为人还享有撤回权。即向“被代理人”提出撤回以前曾作出的“代理”表示的法律行为。但如果“被代理人”已经追认其所作的无权代理行为，该行为人就不得再行撤回。若该行为人已经行使撤回权，则“被代理人”就不能行使追认权。第31页/共228页

四、代理关系的终止

我国《民法通则》中对委托代理终止、法定代理终止和指定代理终止分别作了专门的规定。在建筑业活动中，发生最多的是委托代理终止。以下是代理权终止最常见的几种情况：第32页/共228页(1)代理期间届满或者代理事务完成，代理权终止在委托代理中，被代理人根据委托代理事项的需要，在其授权时明确表示代理权的有效期间当有效期间届满，代理关系即告终止，代理权亦即终止。第33页/共228页(2)代理人丧失民事行为能力

代理权终止代理人的任务就是代替被代理人实施民事法律行为，这就要求代理人应具有民事行为能力若代理人丧失民事行为能力，便无法以自己的行为履行代理人的职责，委托代理关系即告终止。第34页/共228页(3)代理人死亡，代理权终止代理关系是具有严格人身属性的法律关系。代理人死亡，作为代理关系的一方主体不存在了，代理权也不能以继承的方式转给他的继承人，代理权即随之消灭。第35页/共228页(4)被代理人取消委托或者代理人辞去委托，代理权终止委托代理关系的成立，是基于被代理人的委托授权和代理人接受授权这种关系所具有的单方法律行为的属性，决定了被代理人在授权后根据自己的意志有权取消委托。同样，代理人在接受代理权后无意继续进行委托事项而有权辞去代理。第36页/共228页(5)作为被代理人或者代理人的法人终止，导致代理权终止法人作为依据法定条件成立的社会组织，可以成为代理关系中的被代理人或代理人。法人一经撤销或解散，便丧失了作为民事权利主体的资格，丧失了民事权利能力和民事行为能力。因此，法人无论是被代理人还是代理人，一旦终止，以法人为一方或双方的代理关系，均归于消灭。第37页/共228页

五、代理制度中的民事责任

代理制度中的民事责任主要有以下五种：

(1)委托书授权不明的连带责任代理权的权限由委托授权书直接决定，而代理权又是委托代理关系产生的基础它的有无及权限大小直接关系到代理关系的命运，因此，代理权应在委托授权书中载明，以免发生纠纷。第38页/共228页(2)无权代理的民事责任无权代理的民事责任没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，如果未经被代理人追认，由行为人承担民事责任。但第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止，还与行为人实施民事行为，给他人造成损害时，由第三人和行为人负连带责任。第39页/共228页(3)代理人不履行职责的民事责任在法定代理关系中，代理人即监护人不履行职责，代理人应承担责任，给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。在委托代理关系中，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，代理人应当承担民事责任。第40页/共228页(4)代理人和第三人串通的连带责任代理人和第三人串通不仅反映了他们主观上有故意，也反映了他们在行为上有联系。因此，代理人和第三人串通，损害被代理人利益的，由代理人和第三人负连带责任。第41页/共228页(5)代理违法事项的法律责任

代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第42页/共228页第三节合同担保

一、担保与担保法合同担保是指合同的当事人双方为了使合同能够得到全面按约履行，根据法律、行政法规的规定，经双方协商一致而采取的一种具有法律效力的保护措施。担保通常由当事人双方订立担保合同。

担保合同是被担保合同的从合同，被担保合同是主合同，主合同无效，从合同也无效。如果担保合同另有约定，则按照约定。第43页/共228页担保法是指调整债务人、担保人与债权人之间所发生的民事关系的法律规范的总称。1995年6月30日第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的，并于1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》是规范担保活动的专门法律。该法共7章96条，明确了担保的基本方式第44页/共228页二、担保方式

我国《担保法》规定的担保方式有五种，即保证、抵押、质押、留置和定金。第45页/共228页保证

保证是指由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证法律关系要求至少有三方参加，即保证人、被保证人(债务人)和债权人。第46页/共228页(1)保证人的资格

保证人须是具有代为清偿债务能力的人，既可以是法人，也可以是其他组织或公民。下列单位不可以作保证人：①国家机关不得作保证人，但经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款而进行的转贷除外；②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作保证人；③企业法人的分支机构、职能部门不得作保证人，但有法人书面授权的，可在授权范围内提供保证。第47页/共228页(2)保证合同

保证人与债权人以书面形式订立的合同叫保证合同。保证合同应包括以下内容：①被保证的主债权种类、数量；②债务人履行债务的期限；③保证的方式；④保证担保的范围；⑤保证的期间；⑥双方认为需要约定的其他事项。第48页/共228页(3)保证方式

保证有一般保证和连带责任保证两种方式。在具体合同中，由当事人约定担保方式，如果当事人没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这样就能有效保证债权人的合法权益。一般保证是指当事人在保证合同中约定，当债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强行执行仍不能履行债务之前，对债权人可以拒绝承担担保责任。第49页/共228页连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第50页/共228页(4)保证范围及保证期间

保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。如果保证合同另有约定，则按照约定。如果当事人对保证范围无约定或约定不明确，则保证人应对全部债务承担责任。第51页/共228页关于保证期间，有以下规定：①一般保证的担保人与债权人未约定保证期间的，保证期问为主债务履行期间届满之日起六个月。②债权人未在合同约定的和法律规定的保证期间内对债务人主张权利(仲裁或、斥讼)，保证人免除保证责任；③如债权人已主张权利的，保证期间适用于诉讼时效中断的规定；④连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；⑤在合同约定或法律规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第52页/共228页抵押

抵押，是指债务人或第三人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权担保以担保债务履行的担保方式。其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人，提供担保的财物称为抵押物。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以该抵押物品折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。第53页/共228页抵押物的范围抵押物轻易不会灭失，且其所有权的转移应当经过一定的程序。由于抵押物是不转移占有的，因此能够成为抵押物的财产必须具有一定的条件。第54页/共228页根据《担保法》第三十四条的规定，下列财产可以抵押：①抵押人所有的房屋和其他地上定着物②抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产③抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物④抵押人依法有权处分的机器、交通运输工具和其他财产⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权⑥依法可以抵押的其他财产。第55页/共228页禁止抵押的财产《担保法》规定，下列财产不得抵押：①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但上述第5项和乡村企业厂房等建筑物抵押的除外；③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明确或有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥依法不得抵押的其他财产。以抵押作为履行合同的担保，还应依据有关法律、法规签订抵押合同并办理抵押登记。第56页/共228页抵押的效力抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金额和实现抵押权的费用。当事人也可以约定抵押担保的范围。抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期问，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。否则，该转让行为无效。抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定金是指合同当事人一方为了证明合同成立及担保合同的履行在合同中约定应给付对方一定数额的货币。合同履行后，定金可收回或抵作价款。给付定金的一方不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行合同的，应双倍返还定金。定金应以书面形式约定，并由当事人在定金合同中约定交付定金的期限及数额。定金合同从实际交付定金之日起生效．定金数额最高不得超过主合同标的额的20％。第57页/共228页第四节建筑、安装工程一切险一、建筑工程一切险

建筑工程一切险是承保各类民用、工业和公用事业建筑工程项目，包括道路、水坝、桥梁、港埠等，在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失的险种。建筑工程一切险往往还加保第三者责任险，即保险人在承保某建筑工程的同时，还对该工程在保险期限内因发生意外事故造成的依法应由被保险人负责的工地及邻近地区的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，以及被保险人因此而支付的诉讼费用和事先经保险人书面同意支付的其他费用，负赔偿责任。第58页/共228页投保人和被保险人

国外建筑工程一切险的投保人一般是承包人。FIDIC《施工合同条件》中规定，承包人以承包人和业主的共同名义对工程及其材料、配套设备装置投保保险。而我国的《建筑工程施工合同(示范文本)》中规定，发包人应在工程开工前为建设工程办理保险，支付保险费用。因此，采用《建筑工程施工合同(示范文本)》应当由发包人投保建设工程一切险。在工程保险中，保险公司可以在一张保险单上对所有参加该项工程的有关各方都给予所需的保险。凡在工程进行期间，对这项工程承担一定风险的有关各方，均可作为被保险人。第59页/共228页建筑工程一切险的被保险人包括业主或工程所有人、承包商或分包商、技术顾问等。由于被保险人不止一个，而且每个被保险人各有其本身的权益和责任，为了避免有关各方相互之间追偿责任，大部分保险单还加贴共保交叉责任条款。根据这一条款，每一个被保险人如同各自有一张单独的保单，其应负的那部分“责任”发生问题，财产遭受损失，就可以从保险人那里获得相应的赔偿。如果各个被保险人之间发生相互的责任事故，每一个负有责任的被保险人都可以在保单的项目内得到保障。也即，这些责任事故造成的损失，都可由保险人负责赔偿，无须根据各自的责任相互进行追偿。第60页/共228页承保的财产

建筑工程一切险可承保的财产为：（1）合同规定的建筑工程，包括永久工程、临时工程以及在工地的物料；（2）建筑用机器、工具、设备和临时工房及其屋内存放的物件，均属履行工程合同所需要的，是被保险人所有的或为被保险人所负责的物件；（3）业主或承包商在工地的原有财产；（4）安装工程项目；（5）场地清理费；（6）工地内的现成建筑物；（7）业主或承包商在工地上的其他财产。第61页/共228页承保险的范围保险人对以下危险承担赔偿责任：（1）洪水、潮水、水灾、地震、海啸、暴雨、风暴、雪崩、地崩、山崩、冻灾、冰雹及其他自然灾害；（2）雷电、火灾、爆炸；（3）飞机坠毁，飞机部件或物件坠落；（4）盗窃；（5）工人、技术人员因缺乏经验、疏忽、过失、恶意行为等造成的事故；（6）原材料缺陷或工艺不善所引起的事故；（7）除外责任以外的其他不可预料的自然灾害或意外事故。第62页/共228页第三者责任险

建筑工程一切险如果加保第三者责任险，则保险人对下列原因造成的损失和费用，应负责赔偿：（1）在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失（2）被保险人因上述原因而支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用。第63页/共228页赔偿金额每次事故引起的赔偿金额，保险人应以法院或政府有关部门根据现行法律裁定的应对被保险人偿付的金额为准。但在任何情况下，均不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额。在保险期限内，保险人经济赔偿的最高赔偿责任不得超过保险单明细表中列明的累计赔偿限额。第64页/共228页保险责任的期限

保险责任自投保工程开工日起或自承保项目所用材料卸至工地时起开始。保险责任的终止，则按以下规定办理(以先发生者为准)：（1）保险单规定的保险终止日期；（2）工程建造或安装(包括试车、考核)完毕，移交给工程的业主，或签发完工证明时终止(如部分移交，则该移交部分的保险责任即行终止)；（3）业主开始使用工程时，如部分使用，则该使用部分的保险责任即行终止。如果加保保证期(缺陷责任期、保修期)的保险责任，即在工程完毕后，工程移交证书已签发，工程已移交给业主之后，对工程质量还有一个保证期，则保险期限可延长至保证期，但需加缴一定的保险费。第65页/共228页制定费率应考虑的因素

由于工程保险的个性很强，每个具体工程的费率往往都不相同，在制定建筑工程一切险费率时应考虑如下因素。(1)承保责任范围的大小双方如对承保范围作出特殊约定，则此范围大小对费率会有直接影响。如果承保地震、洪水等灾害，还应考虑以往发生这些灾害的频率及损失大小。(2)承保工程本身的危险程度承保工程本身的危险程度由施工种类、工程性质、施工方法、工地和邻近地区的自然地理条件、设备类型、工地现场的管理情况等因素决定。第66页/共228页(3)承包商的资信情况承包商的资信情况包括承包商以往承包工程的情况，以及对工程的经营管理水平、经验等。承包商的资信条件好，则可降低保险费率；反之则应提高保险费率。(4)保险人承保同类工程的以往损失记录以往损失记录是保险人在制定保险费率时应考虑到的重要因素。以往有较大损失记录的，则保险费率应相应提高。(5)最大危险责任保险人应当估计所保工程可能承担的最大危险责任的数额，作为制定费率的参考因素。第67页/共228页二、安装工程一切险

由于生产力水平的提高，目前机电设备价格日趋高昂，工艺和构造日趋复杂，这使得安装工程的风险越来越高。因此，在国际保险市场上，安装工程一切险已发展成一种保障比较广泛而专业性很强的综合性险种。安装工程一切险是承保安装各种工厂用的机器、设备、储油罐、钢结构工程、起重机、吊车和包含机械工程因素的任何建设工程因自然灾害或意外事故引起的一切损失的险种。安装工程一切险的投保人可以是业主、承包商或卖方(供货商或制造商)。被保险人可以是所有有关利益方，如所有人、承包人、转承包人、供货人、制造人、技术顾问等有关方。第68页/共228页保险标的

安装工程一切险的保险标的有：（1）安装的机器及安装费，包括安装工程合同内要安装的机器、设备、装置、物料、基础工程(如地基、座基等)及为安装工程所需的各种临时设施(如水电、照明、通讯设备等)；（2）为安装工程使用的承包人的机器、设备；（3）附带投保的土木建筑工程项目，其保额不得超过整个工程项目保额的20％；（4）场地清理费用；（5）业主或承包商在工地上的其他财产。第69页/共228页责任范围

保险人应该对以下原因造成的损失和费用负责赔偿：(1)自然灾害包括地震、海啸、雷电、飓风、台风、龙卷风、风暴、暴雨、洪水、水灾、冻灾、冰雹、土崩、雪崩、火山爆发、地面下陷下沉以及其他自然界的不可抗力等。

(2)意外事故包括不可预料的以及被保险人无法控制并造成物质损失或人身伤亡的突发性事件，如火灾、爆炸等。第70页/共228页除外责任（1）因设计错误、铸造或原材料缺陷或工艺不善引起的保险财产本身的损失以及为换置、修理或矫正以上缺点与错误所支付的费用；（2）由于超负荷、超电压、碰线、电弧、漏电、短路、大气放电及其他电气原因造成电气设备或者电气用具本身的损失；（3）施工用机具、设备、机械装置失灵造成本身的损失；（4）自然磨损、内在或潜在缺陷、物质本身变化、自燃、自热、氧化、锈蚀、渗漏、鼠咬、虫蛀、大气变化(气候或气温变化)、正常水位变化或其他渐变原因造成的保险财产自身的损失和费用；（5）维修保养或正常检修的费用；第71页/共228页（6）档案、文件、账簿、票据、现金、各种有价证券、图表资料及包装物料的损失；（7）盘点时发现的短缺；（8）领有公共运输行驶执照的，或已由其他保险予以保障的车辆、船舶和飞机的损失；（9）除非另有约定，在保险工程开始以前已经存在或形成的位于工地范围内或其周围的属于被保险人的财产的损失；（10）除非另有约定，在保险期限终止以前，保险财产中已由工程所有人签发完工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接受的部分。第72页/共228页保险期限

安装工程一切险的保险期限，通常应以整个工期为保险期限。一般是从被保险项目被卸至施工地点时起生效到工程预计竣工验收交付使用之日终止。如验收完毕先于保险单列明的终止日，则验收完毕时保险期亦即终止。若工期延长，被保险人应及时以书面通知保险人申请延长保险期，并按规定增缴保险费。安装工程第三者责任险作为安装工程一切险的附加险，其保险期限应当与安装工程一切险相同。第73页/共228页

三、机器损坏险

机器损坏险主要承保各类工厂、矿山的大型机械设备、机器在运行期问发生损失的风险。这是近几十年在国际上新兴起来的一种保险。由于国际工程建设中使用的机器设备趋于大型化，在国际工程建设中也经常投保机器损坏险。第74页/共228页

机器损坏险具有以下特点：(1)用于防损的费用高于用于赔偿的费用保险人承保机器损坏险后，要定期检查机器的运行，许多国家的立法都有这方面的强制性规定。这往往使得保险人用于检查机器的费用远高于用于赔偿的费用。

(2)承保的基本上都是人为的风险损失机器损坏险承保的风险，如设计制造和安装错误，工人、技术人员操作错误、疏忽、过失、恶意行为等造成的损失，大都是人为的，这些风险往往是普通财产保险不负责承保的。

(3)机器设备均按重置价投保即在投机器损坏险时按投保时重新换置同一型号、规格、性能的新机器的价格(包括出厂价、运费、可能支付的税款和安装费)进行投保。第75页/共228页保险责任范围

被保险机器及其附属设备由于下列原因造成损失，需要修理或重置时，保险人负责进行赔偿。（1）设计、制造和安装错误，铸造和原材料缺陷。这些错误、缺点和缺陷常常在制造商的保修期满后在操作中发现，而不可能向制造商再提出追偿。（2）工人、技术人员操作错误，缺乏经验，技术不善，疏忽、过失，恶意行为。（3）离心力引起的撕裂。它往往会对机器本身或其周围财产造成很严重的损失。（4）电气短路或其他电气原因。这是指短路、电压过高，绝缘不良、电流放电和产生的应力等原因。第76页/共228页（5）错误的操作，测量设施的失灵、锅炉加水系统有毛病，以及报警设备不良等所造成的由于锅炉缺水而致的损毁。（6）物理性爆炸，这是与化学性爆炸相对而言的，指内储气、汽和液体物质的容器在内容物没有化学反应的情况下，过高的压力造成容器四壁破裂。（7）露装机器遭受暴风雨、冻灾、流冰等风险。（8）保险单规定的除外责任以外的其他事故。第77页/共228页除外责任

机器损坏险的除外责任包括：（1）其他财产保险所保的危险或责任；（2）溢堤、洪水、地震、地陷、土崩、水陆空物体的碰击；（3）自然磨损、氧化、腐蚀、锈蚀等；（4）战争、武装冲突、民众骚动、罢工；第78页/共228页（5）被保险人及其代表的故意行为、重大过失；（6）被保险人及其代表在保险生效时已经或应该知道的被保险机器存在的缺点或缺陷；（7）根据契约或者法律，应由供货方或制造商负责的损失；（8）核子反应和辐射或放射性污染；（9）各种间接损失或责任。第79页/共228页第五节合同的公证与鉴证

一、合同公证

合同公证是指公证机关对签订合同的双方在自愿的前提下所签订的合同内容、双方代表的资格等进行认真审核后，而出具的公证书。第80页/共228页合同的使用范围相当广泛，内容十分复杂，专业程度较强。为了确保签订合同的双方履行合同条款，避免产生纠纷和诉讼，对合同内容是否符合有关法律法规及签订合同的双方代表是否具备合法资格等进行公证，是十分必要的。如我国的劳务出口，一般都需订立严格的合同条款。公证机关对合同条款是否违反我国法律等，要进行认真审核。因此，合同公证也是我国在对外合作中不可缺少的必要环节。第81页/共228页合同公证的程序1．当事人亲自到公证处提出书面或口头申请。如果是委托别人代理，必须提出有代理权的证件。国家机关、团体、企业、事业单位申请办理公证，应当派代表到公证处，代表人应当提出有代表权的证明信。

2．公证员对合同进行审查。审查的内容包括审查合同的真实性和合法性，以及当事人的身份和行使权力、履行义务的能力。公证处对当事人提供的证明，认为不完备或有疑义时，有权通知当事人作必要的补充或者向有关单位、个人调查，索取有关证件和材料。第82页/共228页3．公证员对申请公证的合同，经过审查认为符合公正原则后，应当制作公证书发给当事人。对于追偿债款、物品的债权文书，经公证处公证后，该文书具有强制执行的效力。一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行。4．对于不真实、不合法的合同，公证处应拒绝公证。第83页/共228页合同鉴证

合同鉴证是指工商行政管理机关对合同进行审查和鉴定，确认其有效性和合法性的一种证明和监督活动。我国对合同一般采取自愿鉴证的原则，但国家另有规定的应按规定办理。第84页/共228页合同鉴证的管辖合同鉴证应根据合同当事人的申请实施。这里包括两层意思：一是申请必须应是双方(多方)当事人的申请，一方当事人申请不能予以鉴证；二是经济合同管理机关不应主动对合同进行鉴证，而是应依据当事人申请。合同鉴证主要是对合同内容的有效性和合法性进行审查。合同鉴证可以到合同签订地、合同履行地的工商行政管理机关办理。经过工商行政管理机关登记的当事人，还可以到登记机关所在地办理鉴证。合同当事人商定到登记机关所在地的工商行政管理机关办理鉴证，但双方当事人不在同一地登记或者虽在同一地登记但不在同一登记机关登记的，由当事人选择决定。第85页/共228页合同鉴证审查的内容

申请合同鉴证，应提供以下材料：（1）当事人的申请；（2）合同原本；（3）营业执照副本或者其他主体资格证明文件、有关专项许可证的正本或者副本；（4）签订合同的法定代理人的资格证明或者委托代理人的委托代理书；（5）申请鉴证代理经办人的资格证明；（6）其他有关证明资料。第86页/共228页合同鉴证应审查的主要内容（1）合同的主体是否合格；（2）合同内容是否违反法律、法规、规章；（3）合同的标的是否为国家禁止买卖或者限制经营；（4）合同当事人的意思表示是否真实；（5）合同签字是否具有合法身份和资格，代理人的代理行为是否合法有效；（6）合同主要条款是否齐全，文字表达是否准确，手续是否完备。第87页/共228页合同鉴证的作用和意义（1）可以使合同的主体、内容符合党和国家的方针、政策及法律的要求。对不符合规定的，可以在生效之前予以纠正；对非法的经济活动，可以及时予以制止和取缔。（2）可以使条款不完备、内容不具体、文字解释不清楚的合同，通过对其合同鉴证中的辅导和督促，促使当事人进一步协商，进行补充和完善。这样也可有助于合同的履行，防止发生合同纠纷。（3）可以增强合同的严肃性，促使当事人认真履行。（4）经过国家授权的权威机构鉴证的合同，当事人有一个安全感，可促使双方(多方)按合同的约定条款履行。工商行政管理部门对经过鉴证的合同应予以存档，这样可便于监督检查已鉴证合同的履行情况。第88页/共228页合同公证与鉴证的相同点与区别

合同公证与鉴证的相同点(1)原则相同，都是自愿原则(2)内容和范围相同(3)目的相同，都是为了证明合同的真实性与合法性第89页/共228页合同公证与鉴证的区别(1)性质不同合同鉴证是工商机关实施的行政管理行为，而合同公证是公证处实施的司法行政行为。(2)效力不同经过公证的合同，其法律效力高于经过鉴证的合同。经过公证的合同，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。而经过鉴证的合同则没有这样的效力，在诉讼中仍需对合同进行质证。(3)法律效力的适用范围不同公证作为司法行政行为，按照国际惯例，在我国域内和域外都有法律效力；而鉴证作为行政管理行为，其效力只能限于我国国内。第90页/共228页第91页/共228页【案例1-1】案情

某大学医技大楼设计建筑面积为19945平方米，预计造价7400万元，其中土建工程造价约为3402万元，配套设备暂定造价为3998万元。今年初，该工程项目进入广东省建设工程交易中心以总承包方式向社会公开招标。经常以“广州辉宇房地产有限公司总经理”身份对外交往的包工头郑某得知该项目的情况后，即分别到广东省和广州市4家建筑公司活动，要求挂靠这4家公司参与投标，并分别商定了“合作”条件：一是投标保证金由郑×支付；二是广州市其建筑公司代郑编制标书，由郑×支付“劳务费”，其余3家公司的经济标书由郑编制；三是项目中标后全部或部分工程由郑×组织施工，挂靠单位收取占工程造价3%-5%的管理费。第92页/共228页交易中心违规操作为揽到该项目，郑×还不择手段地拉拢广东省交易中心评标处副处长张某、办公室副主任陈某。郑×以咨询业务为名，经常请张、陈吃喝玩乐，并送给张某钱物等物品。张、陈两人积极为郑×提供“咨询”服务，不惜泄露招投标中有关保密事项，甚至带郑到审核标底现场向有关人员打探标底，后因现场监督严格而未得逞。第93页/共228页串标未成反“投诉”开始评标。评委会置该项目招标文件规定于不顾，把原安排22日下午评技术标、23日上午评经济标两段评标内容集中在一个下午进行，致使评标委员会没有足够时间对标书进行认真细致地评审，一些标书明显存在违反招标文件规定的错误未能发现。同时，评标委员在评审中还把标底价50%以上的配套设备暂定价3998万元剔除，使造价总体下浮变为部分下浮，影响了评标结果的合理性。下午7时20分左右。评标结束，中标单位为深圳市总公司。由于郑×挂靠的4家公司均未能中标，郑×便鼓动这4家公司向有关部门投诉，设法改变评标结果。因不断发生投诉，有关单位未发中标通知书。第94页/共228页问题：什么是建筑市场？政府如何管理建筑市场？建设工程交易中心的职能及工作原则是什么？第95页/共228页第一节建筑市场一、建筑市场概念与分类

市场的原始定义是指“商品交换的场所”。狭义的市场仅指有形市场广义的市场包括有形市场和无形市场。因而市场的广义定义是“商品交换关系的总和”。

第96页/共228页建筑市场建筑市场是指“建筑产品和有关服务的交换关系的总和”。是以工程承发包交易活动为主要内容的市场。狭义的建筑市场指有形建设市场，有固定的交易场所。广义的建筑市场指有形建筑市场和无形建设市场，如与建设工程有关的技术、租赁、劳务等要素市场，为建设工程提供专业中介服务机构体系，包括各种建筑交易活动，还包括建筑商品的经济联系和经济关系。第97页/共228页

3.建筑市场分类(1)按交易对象分为建筑商品市场、建筑业资金市场、建筑业劳务市场、建材市场、建筑业租赁市场，建筑业技术市场和咨询服务市场等。(2)按市场投标业务类型范围分为：国际工程市场和国内工程市场、境内国际工程市场。第98页/共228页(3)按有无固定交易场所划分为：有形建筑市场和无形建筑市场。(4)按固定资产投资主体不同分为：国家投资形成的建筑市场、事业单位自有资金投资形成的建筑市场、企业自筹资金投资形成的建筑市场、私人住房投资形成的市场和外商投资形成的建筑市场等。(5)按建筑商品的性质分为：工业建筑市场、民用建筑市场、公用建筑市场、市政工程市场、道路桥梁市场、装饰装修市场、设备安装市场等。第99页/共228页

4.

建筑市场特点(1)建筑产品交易一般分四次进行。

1)可行性研究报告阶段，是开发商与咨询单位之间的交易。

2)勘察设计阶段，是开发商与勘察设计单位之间的交易。

3)施工阶段，是开发商与施工单位之间的交易。

4）建筑产品销售，是开发商与客户之间的交易第100页/共228页(2)建筑产品价格是在招标投标竞争中形成的。(3)基于建筑产品的特点，上述四阶段交易(包括材料设备采购)均应订立合同。特别是施工合同具有“期限长”、“内容多”和“涉及面广”的特点，与其他商品交易合同不同，必须认真慎重对待。(4)建筑市场受经济形势影响大，供求难以平衡。第101页/共228页二、建设工程交易中心1.概念建设工程交易中心是一种有形建筑市场，依据国家法律法规成立，收集和发布建设工程信息，办理建设工程的有关手续，提供和获取政策法规及技术经济咨询服务(包括招投标活动)。

第102页/共228页2.建设工程交易中心的基本功能集中办公功能信息服务功能场所服务功能第103页/共228页具体服务内容和功能表第104页/共228页3.建设工程交易中心运行的基本原则

（1）信息公开原则（2）依法管理原则（3）公平竞争原则（4）属地进入原则第105页/共228页续(4)自中标通知书发出30日内，双方签订合同。(5)进行质量、安全监督登记。(6)交纳工程前期费用；(7)领取施工许可证。第106页/共228页案例评析

中山医大三院医技大楼工程招投标中的违纪违法问题，是一宗包工头串通有关单位内部人员干扰和破坏建筑市场秩序的典型案件。建立建设工程交易中心是规范建筑市场秩序的一项重要举措，对建筑领域腐败问题的滋生蔓延起到了有效地遏制作用。我国多数地区有形建筑市场才建立不久，一些配套的管理制度和措施还未健全完善。当前，交易中心工作人员和评标委员成了不法分子拉拢腐蚀的重点对象，有关人员应十分警惕。整顿和规范建筑市场秩序，要把健全和规范有形建筑市场的运行作为一项重要任务来抓。要坚决将政府对工程招投标活动的监管职能与有形建筑市场的服务职能相分离，要针对交易中心建立起来后出现的新情况、新问题，采取有力措施，强化招投标工作的监管力度，切实加强有形建筑市场的规范管理。第107页/共228页三、建筑市场主体及其管理建筑市场主体的执业资格制度建筑市场主体的执业资格是指从事建筑市场活动的单位的从业资格制度和从事建筑活动的个人的执业资格制度。从事建筑活动的单位的从业资格制度，是指建设行政主管部门对从事建筑活动的建设施工企业、勘察设计单位和工程监理单位的人员素质、管理水平、资金数量、业务能力等进行审查，以确定其承担相关业务的能力和范围，并发给相应的资质证书的一种管理制度。第108页/共228页建筑工程执业注册建筑师注册结构工程师注册监理工程师建造师注册造价工程师等以及法律、法规规定的其他人员第109页/共228页建筑市场主体应具备的条件

根据《建筑法》第十二条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应符合以下四方面的条件：(1)有符合国家规定的注册资本。(2)有与其从事建筑活动相适应的，具有法定执业资格的专业技术人员。(3)有从事相关建筑活动所应有的技术装备。(4)法律、行政法规规定的其他条件。

第110页/共228页从业单位的资质管理

建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。

第111页/共228页其资质分类、从业范围资质管理表第112页/共228页勘察单位和设计单位资质分类、从业范围资质管理第113页/共228页工程监理单位工程监理企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员和工程监理业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事工程监理活动。第114页/共228页工程监理企业资质分类、从业范围资质管理第115页/共228页工程咨询企业资质分类、从业范围资质管理第116页/共228页专业技术人员执业资格

从业人员执业资格审查制度，是指对具有一定专业学历、资历的从事建筑活动的专业技术人员，通过国家相关考试和注册确定其执业的技术资格，获得相应的建筑工程文件签字权的一种制度。从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。目前，我国建筑领域的专业技术人员执业资格制度主要有六种类型，即注册建筑师、注册监理工程师、注册结构工程师、注册城市规划师、注册造价工程师和注册建造师。第117页/共228页第二节工程招投标的发展工程招投标的引入

【案例1－2】鲁布革水电站引水工程招标投标鲁布革水电站装机容量60万kW·h，位于云贵交界的黄泥河上。1981年6月经国家批准，列为重点建设工程。1982年7月，国家决定将鲁布革水电站的引水工程作为水利电力部第一个对外开放、利用世界银行贷款的工程，并按世界银行规定，实行建国以来第一次的国际公开(竞争性)招标。该工程由一条长8.8km、内径8m的引水隧洞和调压井等组成。招标范围包括其引水隧洞、调压井和通往电站的压力钢管等。招标工作由水利电力部委托中国进出口公司进行，其招标程序及合同履行情况如表l—6所示，其评标折算报价见表1－7。第118页/共228页

鲁布革水电站引水工程国际公开招标程序表1—6第119页/共228页鲁布革水电站引水工程国际公开招标评标折算报价表1—7第120页/共228页主要指标对比

第121页/共228页

鲁布革水电站引水工程的管理经验主要有以下几点：(1)核心的经验是把竞争机制引入工程建设领域。(2)工程施工采用全过程总承包方式和科学的项目管理。(3)严格的合同管理和工程师监理制。在中国工程建设发展和改革过程中，鲁布革水电站的建设都占有一定的历史地位，发挥了其重要的历史作用。通过以中外合作方式建设鲁布革水电站，中国建设者学会了国际合同编标、招标、评标的程序和方法；运用了FIDIC合同管理；引进了处理变更、索赔等合同管理业务知识；还引进了先进的国外技术规范和施工控制方法。可以说，这是一次共享经验，完成大型水电工程项目的成功实践。第122页/共228页二、我国建设工程招标投标的产生与发展

第一阶段：观念确立和试点(1980—1983年)

第二阶段：大力推行(1984—1991年)第三阶段：全面推开(1992—1999年)

第123页/共228页第三节建设工程合同体系

一、业主的主要合同关系第124页/共228页

二、与承包商有关的主要合同

第125页/共228页三、建设工程合同体系第126页/共228页第四节建设工程合同管理相关的法律、法规一、法的基础知识法是由国家制定或认可，体现统治阶级意志和社会公正价值目标，并由国家政权强制力保证实施的社会规范的总和。法属于社会上层建筑范畴。我国的法律体系法律体系是指按照一定的标准划分并组成的法律的整体结构。我国的法律体系包括：宪法、民法、刑法、行政法、经济法、劳动法和社会保障法；环境法、婚姻法、军事法、诉讼法。第127页/共228页二、建设工程管理相关的法律改革开放以来，我国工程管理的相关法律、法规和部门规章也在逐步完善。到目前为止已颁布实施的以下法律法规，奠定了建筑市场和建设工程管理的法律基础。《中华人民共和国公证条例》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民基和国担保法》《中华人民共和国建筑法》《合同鉴证办法》《中华人民共和国招标授标法》《中华人民共和国合同法》第128页/共228页

第一节合同法概述【案例3-1】甲混凝土厂与某供应商订立一份水泥供销合同，双方约定由供应商在1个月内向甲混凝土厂供应水泥300吨，每吨单价300元。在合同履行期间，乙公司找到供应商表示愿意以每吨330元的单价购买200吨水泥，供应商见其出价高，就将200吨本来准备运给甲混凝土厂的水泥卖给了乙公司，致使只能供应100吨水泥给甲混凝土厂。甲混凝土厂要求供销社按照合同的约定供应剩余的200吨水泥，供销社表示无法按照原合同的条件供货，并要求解除合同。甲混凝土厂不同意，坚持要求供销社履行合同。第129页/共228页问题1．什么是合同，合同有哪些种类?2．合同当事人包括哪些?3．合同的基本原则是什么？4.合同的形式有哪些？合同的内容有哪些？5.什么是合同的法律约束力?（1）甲建材厂的要求是否有法律依据？（2）在合同没有明确约定的情况下，甲建材厂如果要求供销社继续履行合同有无法律依据？（3）供应商能否只赔偿损失或者只支付违约金而不继续履行合同？第130页/共228页一、合同的概念和基本原则

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。具有如下法律特征：（1）合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议；（2）合同以产生、变更或终止债权债务关系为目的；（3）合同是一种民事法律行为。第131页/共228页一、合同的概念和基本原则1.合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。

第132页/共228页2.合同的基本原则

（1）平等原则；（2）自愿原则；（3）公平诚实信用原则；（4）遵守法律维护社会公共利益的原则；（5）对当事人有约束的原则。第133页/共228页

二、合同的分类

合同的分类是指采用特定的标准将合同加以区别和划分。随着社会分工和商品交换的发展，经济流转过程变得更加错综复杂．因而产生出不同的合同形式。通过合同的分类，我们可以了解同一类合同的共同特征及其共同的成立、生效条件等，以便决定合同的管理、案件的管辖和法律适用。第134页/共228页合同的十五种类型1.买卖合同2.供用电、水、气、热力合同3.赠与合同4.借款合同5.租赁合同

6.融资租赁合同7.承揽合同8.建设工程合同13.委托合同14.行纪合同15.居间合同

第135页/共228页《合同法》中特殊的分类方式

(1)计划和非计划合同(2)单务合同和双务合同(3)诺成合同和实践合同(4)主合同和从合同(5)有偿合同和无偿合同(6)要式合同和不要式合同

第136页/共228页案例分析1，2，3，4，5见教材6.有。根据我国《合同法》第一百三十五条，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务7.没有。根据我国《合同法》第九十四条，在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以选择解除合同。那么，供应商有权解除合同，甲建材厂要求供销社继续履行合同无法律依据。8.能。继续履行合同和赔偿损失以及支付违约金不存在前提性的关系，当事人在不违反法律规定的前提下可以约定选择适用。第137页/共228页第二节合同的订立

一、合同的形式与内容合同的形式是签约双方经协商共同意思的表达形式，包括书面形式、口头形式和其他形式。其中，书面形式又包括合同书、信件和数据电文。另外，合同还有公证、审批、登记等形式。合同形式分为法定形式和约定形式。合同的法定形式是指法律直接规定合同应当采取的形式，如《合同法》规定建设工程合同应当采用书面形式，则当事人不能对合同形式加以选择。而合同的约定形式是指法律没有对合同形式作出要求，当事人可以约定合同采用的形式。第138页/共228页合同形式的原则《合同法》颁布前，我国对合同的形式一直采取要式原则。而《合同法》对合同的形式采取了不要式原则。只有法律、法规有规定和当事人有约定采用书面形式的情况下，合同才必须采用书面形式订立，如建设工程合同。采用不要式原则的理由有：①合同本质对合同形式不作要求；②市场经济要求不应对合同形式进行限制；③国际公约要求不应对合同形式进行限制；④电子技术对合同形式的影响。

第139页/共228页合同形式欠缺的法律后果（1）即使法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。（2）采用书面形式订立合同的，在签字盖章之前，当事人一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立。第140页/共228页合同的内容

合同内容应由当事人双方约定，主要由当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或酬款、履行期限和方式以及地点、违约责任、解决争议的方法等组成。当事人也可以参照各类示范合同文本订立合同。第141页/共228页《合同法》规定了合同一般应包括的条款：

(1)当事人的名称或者姓名和住所(2)标的是合同当事人双方权利和义务共同指向的对象。(3)数量是衡量标的多少的尺度，数量必须采用法定计量单位。施工合同中的数量主要体现为工程量的大小。第142页/共228页(4)质量是标的内在品质和外观形态的综合指标。签订合同时，必须明确质量标准。(5)价款或者报酬(6)履行的期限(7)违约责任(8)解决争议的方法续第143页/共228页二、要约与承诺【案例3—2】甲公司向包括乙公司在内的十余家公司发出关于某建设项目的招标书，标底9000万。乙公司在接到招标书后向甲公司发出了投标书，报价8000万。甲公司经过决标，确定乙公司中标，并向其发出中标通知书。请分析甲公司发出招标书和乙公司发出投标书行为的性质?

第144页/共228页案例解析甲公司发出招标书的行为在性质上属于要约邀请；乙公司发出投标书的行为在性质上属于要约。因为甲公司发出招标书的行为是希望收到招标书的公司能够向自己发出要约的意思表示，故属于要约邀请；而乙公司发出投标书的行为是希望能够和甲公司订立合同的意思表示，故属于要约，甲公司向乙公司发出中标通知书属于承诺。第145页/共228页要约与要约邀请

1．要约与要约邀请要约是希望和他人订立合同的意思表示。（1）要约的内容必须明确具体，不能含糊其辞、模棱两可。对方也不得对要约的内容作出实质性变更，否则视为对方的新要约。（2）要约一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束，不得因条件的改变而对要约的内容反悔，即所谓“一言既出，驷马难追”。第146页/共228页【案例3—2】洪达安装公司于2005年5月6日向万宁公司发出购买安装设备的要约，称对方如果同意该要约条件，请在10日内予以答复，否则将另找其他公司签约。第3天正当万宁公司准备回函同意要约时，洪达安装公司又发一函，称前述要约作废，已与别家公司签订合同，万宁公司认为10日尚未届满，要约仍然有效，自己同意要约条件，要求对方遵守要约。双方发生争议，起诉至法院。要求分析洪达安装公司的要约是否生效?要约能否撤回或撤销?第147页/共228页2.要约的撤回、撤销与失效

要约撤回是指要约在发生法律效力之前，欲使其不发生法律效力而取消要约的意思表示。要约失效的情况包括：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未做出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

第148页/共228页承诺

承诺是指受要约人同意要约的意思表示。承诺应以明示方式做出，而且要在要约规定的期限内到达要约人才发生效力。根据《合同法》规定，承诺要通知要约人的，承诺通知到达要约人时生效；承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时生效。承诺的内容应当和要约的内容一致。承诺对要约的内容做出实质性变更的，视为对原要约的新要约。但承诺对要约的内容做出非实质性变更的，要约人又不表示反对的，承诺仍有效，合同的内容以承诺的内容为准。第149页/共228页

承诺具有以下条件（1）承诺必须由受要约人做出。非受要约人向要约人做出的接受要约的意思表示，是一种要约而非承诺。（2）承诺只能向要约人做出。如果要约人根本没有与其订立合同的意愿，非要约对象向要约人做出的完全接受要约的意思表示也不是承诺。第150页/共228页（3）承诺的内容应当与要约内容一致。但近年来，国际上出现了允许受要约人对要约内容进行非实质性变更的趋势。受要约人对要约内容做出实质性变更的，视为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限和地点以及方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时反对或要约表明不得对要约内容作任何变更以外，该承诺有效，合同以承诺的内容为准。（4）承诺必须在承诺期限内发出。超过期限，除要约人及时通知受要约人该承诺有效外，为新要约。第151页/共228页承诺的期限

承诺必须以明示的方式，在要约规定的期限内做出。如果要约没有规定承诺期限，则应根据要约的方式来决定承诺期限。第152页/共228页承诺期限的计算方法有：（1）要约以信件或者电报做出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算；（2）信件未载明具体日期的，自投寄信件的邮戳日期开始计算；（3）要约以电话、传真等通讯方式做出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超期不接受该承诺的以外，该承诺有效。第153页/共228页

案例解析洪达安装公司的要约已经生效因为根据《合同法》的规定，要约到达受要约人时生效。洪达安装公司发出的要约已经到达受要约人，所以该要约已经生效。洪达安装公司的要约不能撤回也不能撤销。

根据《合同法》的规定，在要约生