法人制度的基本理论和立法问题探讨(二)

度的立法)驹大院授三、法人责任形态•形的法立法人制的立法制度的本的、、和法的法人立任法人的学责任形态的法人责任立法人法人责任人原则上仅资法人债务任的形态著责任公司股份公司;立法人法责任的同时部分应当连带负责的人形态两合公司;(3)责任非立法人法人的责任的同时;(4)别通关于概念规定则只于社才他式现看来这个涉及基式问题值得进步探讨解何?“能够首先范就说只自创内部[49]这观点必意味但学却这样理解外能够在法律的完整述应该是法人对以自己的名义从事的活动所产生的债务，要自己既存的或将来能取得的全部财产承责任。”[50]它是与非独立事责任相对而言的，“非独立民事责任，则是指一种组织没有可自身名义支配的财产其事活动所产生的债务不能(也不可由其自身承担是要由该组织的创办者以他们自己的名承担”当以上讨论多是从社团人的角度分析问题的而财团法人对外虽然也要独立承担责任但它与其创办的责任形式已经无关即使是社团法人其成员在履行完出资义务之后也与人在人格上完全分离不可能再法人的债务承担有限责任。严格意义上讲，法人独责任是法人具有独立人格的辑结果，但它并不当然决定着法人创办者和法人成员的责任状态人独责任并不否认法人成员与法人共同对法人债务承担责任在德国也有学者认“由于法人的概念通过权利能力确定所以所有具有权利能力的会组织被承认法人，别是根《商法》第124条也括公两公司合伙司和欧经利益联体经营企业的合伙也司法活动认定为独立的不受限制具有权利能力的权主体，因而被归入法人列。”可，某组织一旦被法律赋独立的人格，即享有权利能力就能立地展民事活动，独立的承责任但其成员承担责的方式不一定是一的实际上法人具有什么样的责任形式这是由各的政治经济和法文化传统所决定的法人的责任形态并没有统一的定式只要适合本国社会生活的发展，就可以在一的法人责任形式作出具体的规定。法人责任形态多样化是其发趋势从法制史的角度考察人不必然与法人成员有限任系罗法中虽然有社团财，但没近代意义上的“法人”概念。《法学汇纂》第三编第四章第7第一款道“如果有什么东西应给付团体它不应给付团体所属的个人个人也不应偿还团体所欠之债”[53]些学者据此认为罗马法中体责任形态是法人员有限责任但更多的者对此表示反对因为诸中世纪早期以罗马法为蓝本的法律制度体系中人成员直接及非直的责任仍是普遍的现象[54]实际上这类个人不承担团体债务的团体只是罗马法中社团的一部分其他责任形态的社团仍然存在无法得出罗马法中法人成员只负有限责任的结论到了世纪有关法人的规范主要表现在日耳曼法教会法和英国的通法中通过对上述三种法律规范中法人理念的考察学者发现“尽管它们虽有多方面不同但在对待法人独立的关系上却皆相同认为法人地意味着法人责任之独立法人之存与认与否，与法人应当独立承责任的要求，皆无必然的法联系”[55]中世纪的主要商业组织形式为合伙各国在律上均赋予其一定的主体的地位以便利其经营活动的开展后又出现特许公这种商业组织形式主要是由皇家特许设立以事海外冒险事业的公司，在荷兰、英国得到承认和发。但在早期的特许公司中，有关法人人格之类的授权表述并不明显有在特许公司发展到合股公司的阶段时，才真正具备了代法人的雏形。随着合股公的出现，自由企业制度的兴起股东有限责任制最终在立法上得以确立大地推动了社经的展。如法商法典》规定股有限公司制度从而也就确认了股东的有责任但并不否认其他责任形式的商业组织的主体地位同一部商法典中也认了无限公司和合公司主体地位。即使在《德国民法》中立了立责任形态的法人制《德国商法中也承认无限公司和两合公司的主体地位。特别因为公法人和财团法人的存不可能完全定其责任形式本质上讲法律赋予社会组织以法人地位其功能在于赋予社会组织法人人格以便于从事社会活动责任形式应在定主义的基础予组织成员更多的选择空以便在私法领域实现意思自治更发挥自然人和法人的主观能性。因此从法人制度的历史迁来看，法人人格的立并不与法人成员有限责任有必然的联系。从各国的立法况考察陆法系的大部分国家的立法均不将法人成员限责任作为法人的特征。如罗斯、法国、日本、我国台湾地区、澳地、大、韩国、古埃俄比亚、尔利荷兰等。其中俄罗有关法人制度的立典型地反映了这种发势。联年民法第条定企业为国库无关的法人，以其可自由支配的财产承担事责任。这一立法精神又为俄1964年法所承(见该法典第23条和第32条显这由前联当时的经济状况决定的为了切断国家可能负有的无限责任将国有企业法人的独立责任限于法人自身所能支配的财产扩及其他一切形的人但到1995年，在自由场经济的条件下制定的《俄罗斯联邦法典》为应经济发展规了承担种任形的法人组织，既有成员承担无限责任的法人组织——无限公司和两合公司有成员承担有限责任的法人织——有限责任公司和股份有限公司还有成员承担补充责任的法人组织——补充责任公司该法典第条第一款规定：“凡对独立财产享有所有权、经营权或业务管理权并以此财产对自己债务承担责任够以自己的名取得和实现财产权利和人身非财产权利并承担义务够在法院起和应诉的组织都是法人”第50条二款规定了作为商业组织的法人形式，即“可以商业公司生合作国有和自治地方所有单一企的形式立。”第95条规定了补充责任公司，此类“公司由一人或几人成立，其注册本按其设立文件的规定分成干份额，公司的股东按公司立文件规定的所有相同的投资价值倍比以自己的财产对公司的债务连带地承担补充责任。”又如我《澳门法典》第184条规定，作法形之种的“合营组织”，包括合伙和公司;《意大利民法典》第二编第二章“法人”中规定法人包括公司与合伙，并在第五编第五章“公司伙)”中对公司伙的各种组织形式作了体规定蒙古民法典第21第四款规定：公司、合、合作社以及这些组织的所者资的机构，是设立者或参加对其独立财产保留权利的法。另外，法国本和我国台地区民事立法均将无公司和两合司作为法人。由此可见虽这些国家规法要独立产但没斥伙、无限公司、两合公司作为人的在形。我们只能这样理解以有限任公司特别是股份有限公司为典型的法人形式其股东承的是有限责任，这是法人最基、最要的式，但不应因此而否其他责任形式的法人，因为这社会活的要。实际上，法人最本质的就是法律赋予某些会组织或特定财产的一种人《德国法典》法人成责任限有限责，不承无限公司和两合公司的法人地位。在1900年修订的《德国商法典》却将股份两合公司作为股份有限公司的一种特别形式加以规定其具有了法人资格就表明了德国法中是允部分成员承无限责任的法人形式在的此后一百多年里德国在法与司例中也逐渐出现了一些重要变化司法判例经由法造法活动废除了对未登记社团的歧视承认这些社团的权利能力并认为它们可以社团财产对社团所负的义务承担责任对于合伙而言，现行司法判例承从事营利性企业经营、并设有部机、对从事大量交易、并形成自己的财产的合伙企业享有独立的权利能力能以合伙财产对外承担责任;就团内部结构来看，如今在人合司中，公司可以对其成员行使投资请求权而在资合公司中除了成员与法人之间有法;;1994算即从而保;1999付能程序产亦支程这列推断出“德国经营性民终都应当来解”适“身产应念志……很显然然产样产所约或所应但论概特征还依民般则该则排除他能性[57]本文述基本看。英美国家于统像国家那样民典制度出般见和及他。国1948依将划分：受制保证限制的公，它可以有股份资本，也可以没有股份资无限责任公，也可以有股份资本或没有股资本对于证公司而言，其股东的责任以他们已出的保证在公司歇时向公司承担提供资的数为。且据英1967的《公司法》第44规定，无限公司可以1948年司法重新注册为有限公司;64规定，拥有股份资本的无限公司可以根本法通过决议注册为有限公。[58]可见英国法中公司的责任形式是多种多样的并不以员承担有限责任的公司为限样的公司形式的存在给国人提供了据其需要选的余地，促进了英国社会经济发展在美法中，对法人的认识一般是将其限于有限责任公司和股份有限公司合不法但他们对法人的认识也在断发生变化。在20纪初，美国在制定合伙的程对合伙质的认识存在两对立观点即合伙法理论和合伙集合体理论(有学者称为实体法与集合说)一合的起草先是由持合伙实体理论的哈佛大学法学院巴尔恩姆斯主持，在其提交的草案中，合伙被定为：“两个或两个以上之自然人为了从事商业并分利润之目的而联合组织的法但詹姆斯未及完成该项立法而去世一合伙法又由合伙集合体理的费城大学法学院普尔李维斯起，并于1914年出台，其中对合伙定义为合伙是两个或两个以上的人以同所有人身份从事谋利商的联合组织[59]此后在国对合伙性质的争论并没有结。由1914年的一合伙法采纳了集合理论，存在着以下弊端：合伙缺乏稳定性浪费社会资源，如合伙人退伙，存续的合伙人必须办理转移手续;不便于合伙起诉应诉还会给合伙及合伙人成公的果等。因此美国1994年19961997年对统一合伙法进了数次修订然其第101仍保留了原法关合伙的定义但该法的其他规定却体了合伙法人论的影响如关于合伙的性，其201明确规定，合伙是一个与合伙人不同的实体;关合伙的产，203规，伙所获取是合的财产，是合伙人个的财产关于合伙与合伙人之间的关系307条定，一个合伙可以合伙的名起诉和被起诉405还规定了合伙与合伙之的讼;关于伙的转换与合并904规定，一个按本条规定转换的合伙或有限合在所有方面与转移前的实体持不变，第905条还规定合伙可以和一或一个以上的合合并此，合伙在美国法中实质上已经取得了法人地位且在此后的有关合的立法，如在美国《统一商法典》《模范商事公司法》中，合伙大都被为“人之实体。综上所述界大部分国家的立或司法判例承认人可以包括无限公司和两合公司其独立责任并非法人承担责任的唯一形式人成员的有限责任也非人的共同特征人涉及社会组的形式和范围在多样化、扩大化，这法人制度一个重要的发展态重构我国开放民事主制我国上个世纪十年代置法人制度的直接目的在于推动经济体改革，实现企业的自主经营、负盈，所把企业法人作为规以确认法人的独立财产和独立责任为制度的核心这也为此后企业法和公司法的定和实施奠定了基础成人独立责任及其成员有限责任的立法模式为我国建立和发展社会主义商品经济和市场经济的基础性法律制度但是我们对于法人的其他形式却很少关注研究，如《民法通则》中规的事业单位法人、社会团体法人国家机关法人各自的特征和承担责任的方式并没有作出明确的规，因而给司法实践带来许多不。应说，使在我国法律所承认各法中有的人也是没有己独立财产的也是法由其立责。这里我们该注意，国民法论调将法人成员有限责任作为法人的特征主要是对认识为基础的但法人除了企业法人之外还有大量的公法人准公法人这些法人如果按照其创立人和成只承担有限责任的规则在其预算或现有使用的财产范围内承担债务责任与法理和社会主义国家的基本念矛的所以我同意这样的意见公法国家机关应对自己的债务承担限责。现在看来《法则》从业人责任式归出法人成员的有限责任以此作为所有法人类型的同特征是不符合逻辑，也不符合现实生活的实际。须看，法制度不仅具有经济功还有实施监控社会团体的政治功能其责任形式应根据法人型及其功能的差异作出不同的规另外由于我国市场经济的不断完，非公有制经济的迅速发展，要多责任式的商业组织，为了实现商事主体法定主义与私法自治的充分协调照我国现代法制民商合一的传统，使立法体系、体例进一步学化，应该根据不同类型的法人确认其多元的责任形式。在我国商合是近现代民事法的传统多数学者坚的立法选择在民商合一的法体例中民法典中关于法人制度的规定是规范商事主体的基础它决定着商事主体的形式而商事主体具有烈的践性只要是适应社会济发展的商业组形式不管法律是否明规定它都会强的存在这就要求民法典关于人的规定应是开性的不应对法人成立规定多的甚至苛刻的件否则会减少人们对民事主体形式的运用反而压抑了社会生活的生机社会济的发展会促使人们创造出各种各样的组织体形式际上每一种组织体在被法律赋予主体地位之前在实践中都早已采用了法律通常只是对这些实践经验的总结当然就业法而言我还须企业法定主义是必要的但如何将其与私法自治原则结合起来们更多一些选择法人责任形式的自由是我国制定和完善法人制的键所在。我认为，在我国要建一个放的人制度体系，为人们运用和创制不同责任形式的法人留有充分的选择和发展空间而达到既能发挥经济体的积极性，又能护社会经济秩序的合标，这是我们应该坚持一个重要的立法思想我国目前正在编民法典对于民事主体制而言如何既与大陆法系的传统和我国以往的民事立法经验相衔接适应新形势的要求保持制度的弹性，容纳不断出的新民事体形态，则值得我们认思考是全人大常委会法工作委员向全国人大交审议的民法典草案中并没有反民事主体的新发展，仍是采自然人、法的元构法人仍以法人独立责任其成员承担有限责任为成立件特没有为他民事主体形留下任空间这样的民事主体制度的确欠妥，有必要这一制度进行重新构建。如依据本文前面的论述事主应为自然人的二元结构，但此处的法人不以承担独立责任其成员承担有限任为限还应包括承担无限责任的法人以及他公法人和财团法人等于合伙则分为民事合伙和商事合伙(合伙企)，前者由合法中的合伙合同调整后者则采取无限公司和两合公司的相关规则调对于新出现的人或财产的组织体如不有法人资格的可参照商事合的规定加以规范上述立法模式可能是一种较好的构想但它与国的立法际司法实践距离较远。应当承认法人独立任、法人成员的有限责任已经成为我国经济生中人们熟知的一项制度果进行大的立法变动势必会遭遇到较大的阻力且立法成本和实施中的耗费也过大因此我们也可以考虑另外一条思路即采取民事主体的三元或多元结构对我国现民事主体制度无法包容各种新的社会组织形式的情况，有学者提出了各各样的解决方案。大致可分两大类：二元说，认民事主体只有自然人和法人，其他组织形式均可归入这两种型中(2)多元说，其中又包括三元说自然人、法人合五元自然人法人合农承经户个体商)和七元五元说加上联营和私企业在此基础上有学者提说(自人、法人、合伙国家)还有学者提出自然人、法人、非法团体三元说。[63]我国《民通则》规定了农村包经营户个体工商(以简称“两户”)，这是我国进行经济体制改革、搞活城乡经济的产物，也是我国特定时期特有民事主体种类在当时是适合国社会经济发展的但在我国已建立社会主义市场经济体制相关商业组织法已较为完善的情况下，再规定“两户”已合时宜。实际上，对于个人经营的“两户”可以采用个人独资企业的形式于家庭或多人经营的“两户”则可由伙法加以规范同样联营制度也可以将其三种不同的联营形式分别归入法人制度合伙度和同制加以调整因此“两户”和联营可以不再作为独立的民事主体形式予以规定。至于国家是否单独规定为一类独立的主体形式?还有进一究必要。我也认为，国家实质上一种法人虽然与其他法人形式相比具有不同的特征如国家是以国库外承担责任的但它具法的本征我们只是立法技术的便利考虑才把国家作为殊的民事主体对待的除了国家作为特殊民主体外我主张采用自然人法人和非法人团体的三结构因为合伙还能包容所有法人之的织式这些组织形式中还应包括设立中法人法人的分支机构等。关于非法人团体有学者认为它亦称为德国法中的“无权利能力社团”或日本法中的“非法人社团”“非法人财团”文这里所指的非法团体与德国法和日法中所指的不同，因德国日本都民商分离的国家因此其非法人团体仅指与合伙有区别的无权利能力社团包括商合伙组织国为民商合一的国，民事主体中的非法团体除包括无权利力社团外，也包括合组织本文主张的非法人团体学理上也称第三事主体它泛指除法人以外的不具有法资格但却能够以自的名义参加民事法律系的组织对非法人团体立法，应抽出一般规则，《中国民法典草案议稿中[65]“非法人体”一节规定了定义条成立、法定表人活动范围和民事责任等内容没有具体规定非法人团体的种类。我赞这种立法方法因为：一是法人团体种类多，不可能一应由单行法来规范二是民事主体制要成为一个开放型的制度，必须要为的民事主体类型的出现保留定空间，因此规定非法人团体的成立件和成立程已经足够这有利于民事主体制度的今后发展。四、法人组织结构•成与内关系我国学一为法人的构成要有个一是一定的自人，二是定的。，是本的容。法人是社组织它的行必须于内人的有组合法人要成自己要自的要自人来成。但是，构成法人的自人成，已经与其个人的人格和分离，此是以法人的一分来行自己的责的人成行责的基础，是他们在人的组织结构中彼形成和确定的权利义关系因此，对法人组织结构的研究就是讨法意思的形成和实施机制，以及法人机关与法人法人机关之间的权利义务构。意思自与法人意思的形和实施在意思自治思指导下事主体于法律允许的范围内自主确定自的利务进而成为自己的法律订者即自然人和法人可以依其自身的意思去创设己的权利义务从学上意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础上的从经济学上看意思自治原则直接反映了资本主义自经济的客观要求，根据自由济理论，民事主体的自由竞自发性地维护着私所有权和社会经济之的平。对于法人而言，其意思自治体现团体思的自主形成，并以其自己的名义独参与民事法律关系实现法律认可和保护利益法人为社会组织其团体意思是由法律或章程确认的机关运形成的社团法人中一个成员的个人志都是法人团体思形成的基因素在充分的民主机运行下每一成员的意志都会通过法律或章程规定的程序体现出来成为构成团体思的组成部分响力量在一些重问题上个别或少数成员的意志甚至可以决定体思否成一旦法人的团体意思立后每一成员都应理所然地承担其带来的法律后在这里团体意思的形成是社团自治的重要表现，必须以民主为基础和前提，这也是法人机主要为意思机关运行所必须遵循原则。即使在财团人中，设立人只为法人确定了总体目标和活动宗旨人具体民事法律为的实施仍需由被委任的法人机关来行所以财团意思的形不仅来自设人的观意定，而且也来自法人机关实际作。多数情况下，财团的法人机关也应依据民主原则处理各项事务贯彻已与设立人本人意志分离的团体意思。我们还注意到，就公法人而言，于知识经济的来，人力资价的高公司资本基本结构将发生变化以资本为中心的企业组合形式以“东至上的统观念，已开受冲击。那些拥有不同的资本成的成员和各类利相关者在公司中的地以及相互间的权利关系可能会发生显著的变化，甚至是根本性的化。尽管如此法人内部的民主机制不会改变在不同资本构成的法人成员之间仍应遵循民主原则调其各方面的关系民主是产生法人团体智慧和意思的源泉，是法人生存和发展的推动力。法人团体思的实现，是依赖法人机关的执行机(如司董事会的决策和指挥完的。在执行机构中也并非由一人专，还需尊重其成员的意见其运行机制的设必须符合高效率的要求在市场经济条件下，一个法人运行率就生命。为了保障法人团体意思的顺利实现在法人机关中还应该设置监察机构监察机构是法人及其全体成员和工作人员利益的代表在我国一定意义也是国家公利益的代表监察机构与执行机的职权分明它们的工作都应对法人的意思机关负责察机构并不干预行机构的日常但也应该是一个有权威机构它可以通过思机关直接干预执行机构的各项事务种以股份有限公司组织机构为原型法人机关模式贯彻法意思自治的一种绝妙设计人于种类不同，贯彻意思自治原则的表现也有所不同于由法律直接规定为法人的团，比如机关法人，机关的设立权利围以活动方式都须严格遵法的定因此就没有意思自治存在空间而对于其他的私法人情况就不同了意思自治几乎是贯串其产生发展到消灭的全过程人成立时起表现为法人的设立意思是“结社由的现无论是社团法人还是财法人均以发起人或设立人的意思表示为成立起点法人的变或解散均由法人成员形成的法人意思来决定团法人一是通过章程事先对将来可能发生的事项作出规定而法人的章程是由发起人通过合意决定的并应向社会公以让未来的法人成员了解其意思因此按照章程的规定进行的活动都应认为是法人成员意思自治的结果。法人虽然体现很强的意思自性但是国家法律在规范法人中所起的作也不容忽视德国民法典第21规定非经营性社团，在主管初级法院的社团登记上登记而取得权利能力湾地区民法典第30也规定，法人非经管机关登记，不得立。在这里，国家法律对法人的作用有两个方面是以法律的形式证法人的合法成;二法人只有经法律的授权才能立，以此对法人进行适当的限制由于各种政因素社会因素在法人体的设立和运行中会起着重要用，因此，各国法律对法人有不同程度的限制。但是，对于私法人而言，它的整体领应当属于私的范畴，其权利于私权，更多的应该体现意思自治在国家对法人设立采用准则主义，当一团体具备了法律所规定的条即认为具有了权利能力一国家对于法人资格的授予条件也越来越宽松法院对于律规定不太明确的情况能够作出自己的解释些因司法序而享有权利能力的团体往理论界的支持至有国学者指出由于与登记社团法人资合公司法人以及作社法人已无本质上异在德国无限公司两公司与经营营利性企业的民法上的合伙最终都应当作法人来解释…甚至可以考虑基于习惯法承认法人资格即团体组织若能在社会交往中表现为独立的行为单位拥有自己的财产，且法律交易也允许们可以务人来承担债务，则它们在主张享有与自人同等的法律地位时妨公众对它们的认识作为其基础。”[66]上述观点非没有道理。法人机关与法人的关系法人机关是从事人事务执行法功能机构法机关于法意义重大，法人要实现其目的业，须依于法人机关，只有通机关人才能成为法律组合的整体成其统一团体意思，参法交法人机关的性牵涉的是法人机与法人的关系问题。法人机关与法人的关系，在学说上有两种观点：一种是代理说;一机，我国也称表说。者为法人关法人是分离的关系，法人机关为其代理人后者则认为法机关与法人一体两者是不可分割的部分。我国通说为，人机关的学说分为两：代表说和代理说。代表说是于法实在的立场，认为代表人的行为是法人自身的行代表人法人机关法人与代表人居于一格内虽二而实一存两主代理说则相反，是站在法人制说的立场为人的代表人一个简单的比喻，实质上应为理人依此说法人的代表人不是一项区别于代理人的制度，法人的代表人也就是人的代理人。日本法即是此的典型。日本法典53规定董事表法人，但是在民事诉讼法上定关于法人的代表人，准用关于法定代理人的规定(58)。[67]法人机关代理说(起源于马法维尼是说的主要代表。此说认为，法机关法人法定代理人，法人机关对法人居于其理人的地位，对外生代理人与被代理人系法人机关的行为并非法人自身的行为而是为法人从事行为的机关自的为所以机关的行为仅仅作为拟制的结果才视为自己的行为，效及法人。理根源于对法人质认识，其理论基础是制说拟制认为只有自然人才能成为正的权利主体，实际上并无法人存在，法律却作如此规定，当成有“人”存在，以作为权利义务的主体。在拟制说看来，法人是观念上的整体，缺乏意思上载体没有思力和为能法人参与法活动须过其代理人，即法人机关的代行为能实。显然，按照上述学说的认识，法人机关与法人是两层人格，彼此是分离的关系。机构说(Organstheorie)起源日耳曼法，尔克是此说的创始人。机说认为法关不是人的代人，对不得视被代理人与代理人的关系法人机关的行是法人的行为尔克指出：“[机构这一法律概]具有特殊得同具个人权利色的代理人概念混为一谈。这里涉及的并非代表某一个自成一体的人。而是……如机构在其管辖事务范围内适当地发挥作用则整之生命统一体[人]以直接产生果机构说也与法人本质的认识相联，它以法人实在说为理论基。实说认，法人不仅具有权利力且法人本身是一个具有意思能力和行为能力的“现实的整体人”因此，法人并非由其机构代，而是通过其机构，自身所欲和所为[71]我国陆学者将机构说采代表说之用而代表之含义在法律行部分并无实益台湾学者将“代”用在法律行为部分即以代理的规定以类推适用其区别只是在于事实行为侵行部为法人的代为法人机关人又具有为能力，自应其由此可无论是法人本质之争还法人机关与法人关系之争最终任何一种学说都没有得到完全地贯彻如完全机构说那么也无从解释法律行部分只得将代表推适用代理之规定。实际，是立法者妥协，也立者的聪明处。因为个硬币总有两面”，利之所在，弊亦随生。代理说与机构说之争突的表现在对法人行为能力责任能力的识上代理认为法人类似于无行为能力未成年人或精神病，其活动依赖于法人机关代理助。机构则相反，机构说相信法人是一个超个人的团法人实体包括法人机关在内具有像自然人一的意思素——团体意思所以具有行为能力法人机法人意思的创制者和代表也是法人的执行机关和监察机关其为为法人的自身行为。在责任能方面法人有责任能力，是指法人得对其机关的不法行为自行承担责任人具有责任力的含义表现在两个方面：首先，法有以自己名义承担责任的能其次，这种责任能力意味着当不法行为由法人机关作出时当法人自负，是转责任在德法上，认人应对任的职务不行负对雇员的职务不法行为负责这种责任就称为法人的转承责任。由于责任能与行为能力问题相关联因如果站代理说的立，那么认为法人既无行为能力必然没有任能力。而在机构说来，法人既然是一个不同于自人的体，意思能力，自然也就具备行为能力和责任能力法人机关进行民事活动所实的行为，均应视为法人自身的行为，当然应由法人承担其法律后果。代理说与机构说之争心问题在于是以自然人为参照系来对比法人代理说认为只有自人才具有意思能力而法人是法律上的拟，不具备意思能力。意思能力行为力存的基础，也是责任能发的准如自人对其不法为的辨别能力构成定其责任力理法人既意思能力那么也没有对其不法行为进行别能力，自然也没有责任能力。人机只是人的代理人，其发生务责任行为时，属于超出代理限范，由理人自负责任。而赞成机构说的学者然论证法人是一个真正的而不是一个法律虚构这才解法人的意思能问，此逻，能理章的说服他人“法人有行为能力和责任能力”种与自然人的比构成了法本质人机关与人关系长期争论不休的原因学者认为，这种设计思考是对法人度价值的偏离[73]设自然人具有责任能，识力基础法律图让自人立个人责神，从而分发挥个人的理性价值。因此设计人是具有责任能力，其必要性在于是否有利于促进法人价值的合理发挥如有必则可以不问有无识别能力而直接规其具有任能力所按照的价论解责任能力应以行为主体有无必要独立承担责任为基础而不是绝对以有无意思能力为础。是，种理论毕竟有些牵强为人是否具有行为能力和责任力恰恰是拟制与实在说的分歧所在对于法来一项法律制度的设置肯定有其产生的景价值上的考虑，但这并不能从论上全说问题。我认为，如果把法人确定为一种法律主体自然也应承认其有独立的意志能识别事务和预见将来而法人作为组织体这些功能只能由法人机关来现。法人机关是由自然人组成，所法人关的意思能力，实际上就是其自然人通过一定的聚合过程形成的识别事务的能力然我们承认法人意思已与法人成员个人的意思分离了应承认法人过其机关而有自己意思能力，进而也自己的行为能力和责能力。代理说和机构说之争如同拟制说与实在之争一样看似是学理之争但其后蕴藏的深意会成为很多现实问题的发点如：法人自身能否知悉，能否对意思表示产生误解?法有无侵权行能力诸如此类，不一而足。在学界众说纭的情况下，各国立法仍然不可避免要面对法人机关的制度设计问题对此德国采取的折衷主义的度。在德国民典的《立法由书》中，有法人作为人为创造、乏思权载体必由人表”辞不，法典的制订者最后力争从学说之争中解脱出来民典立记录》中，立法强指：法人是具行能的实体，而过机构自身来参与交易抑或是不具有行为力，因而需要他人来表?这个问题应当由学界来定夺”[74]立法者的态度也反在民法典当中，《国民法典》第26第二款规定：“董事会在法庭内和法外表团;董事会具有法代表人的地位。代表的范围可通过章程行限制其作用对抗第人。”[75]一规定立法者似乎是采法人机关代表说，即代理说但是，依据《德国民法典》第31规定：“对于事会、一名董事成员或者一名合任命的代理人由于执行属于权限以内事务，发生应负损害赔偿责的行为，致使第三人受到损害时，社团应损害赔偿责。”[76]这一规定，似乎表明董事会和董事会成员且还包括合法命的代理人可其从事的法律行为的后果归于法人，还可以将其实施的实上的、产生损害赔偿的后果归属于法人从结上看该条规定采了机构说的根本部分。因此，《德国民法典》名义上，以拟制说为基础，采纳了理说称法人机关为代理机关或代表机关但在法人机关的责任能方面却是以实在说为础的作了法人机关与法人为一体的处。这种处理似乎是矛盾的，与国人求概的精确、法典的完美些不符合。但是，如果从实用义的度，们完全可以理解德国的双轨制——区分法律行为与责任能力在法律行领域采纳法人机关代理说或代表说在责任行为领域，采纳机构说。这种做法与创建法人制度的目的相关联达致对于法人这一团体形式的合理运用解决了法人的自然属性与法律性的盾。，在内部认为法人与法人机关可以分离样可以约束法人机在法人的目的事范内事，维护法人的整体性。法人关及成员在它所处的特殊位置与单纯作为自我的一面不同，时法机关者它的成员，必须合乎逻辑地置于法人整体性则之下，受到约束，承担相的责任。[77]在外部为了保护交易安全善意第三人同时也不让法人复杂的内部结构设计影响到交易安全能让法人法人机关作为一个整体对第三负责。德国民法在法制度上的精心造没有完全得到其他国的赞同。瑞士立法明确采纳机构说，而不是代理《士民法》第54规定：“法人据法律或章程设必要的机关后，取得行为能力。”与相适应，在第55规定：“法人的意思，由其机关表示”“法人对其机关的法律行为及他行为承担任”这些规定所反映的事实是瑞士民法典采纳的是机构说即法人机关是法人一部分。而法国、意大利的法则继罗马的传统，将法人理解为一种法律上的拟制法国的学者大多这样一种观点法人是一种“无血无肉”的拟制物就其本质而言不可能像生物人那样具有行为能力法人本身没有行能力因此只能通过其机构或以法律为方式任命的代(即代理从事行为大利在这方采纳了法国学者观点将法人机关与法人的关看作是一种委托关系至于本身没有行为能力的法人又如何在其与机关之间的关系上能够成为具有授权能力和权限的委托?这问题就无人解释了。而我国民法通则》虽法人机关采了法定代表人词语，但是实际上是采纳的机构说，法人机关原则上与法人是一的关系，在职务范围内法人机关的行为无论是法律行为还是事实行为律被视为人的自身行为，不发生代理与被代理人之间的关系法通则第36还规定了法人本身具有行为能力374第43实际承认了法人具有责能力。但是《民法通则》这单制规定来了实践上的一些问题。在人机关与法人的关系上法通则没有规定在法内部责任上适用委任关系而公司法理论界认，法人机关对法人负有法定义。这带来个问题，即这种内部责任产生的基础是什么?是准用委任关系还是直接由法律规定此如果不在民法理论中阐产生这种内部责的依据那么在公司法上也就无解决这类公司治理问题。注释:[48]见虞政平著《东限任—代公司法的基》，法出社年版，第页。[49]注，第页。[50]尔昕、王肃：《我国法人民事责任制度之检讨》，载《政论坛》2002第2期第52页。[51]注。[52]马•尔：《法人》，，《法第第页。[53]•：马法》，，国政法出社1998年版，第页。[54]PhilipLBlumerg,LIMITEDLIABIGROPS,Journalofcorporationlaw,sum虞政平：《法人责任》，载《国法》2001第期。[55]见同注第53页。[56]注，第29页。[57]注，第33页、34页。[58]见•G•斯、A•斯《国公法》《公司法》，版公司1984年版。[59]上关于统一合伙法制定过程的描述见同注第165页。[60]见宋永新：美国非公司企业法》，社会科学文献出版社年版，第45页46。[61]注，第56页57。[62]见胡光志：《论我民事主体结构的建》，载《现代法学》1996年第2