律师承办海外PPP工程项目业务操作指引

律师包办外国PPP工程项目业务操作引导编委：北京市律师协会国际投资与贸易法律专业委员会二零一三年十一月目录第一章总则---------------------------------------------3第二章外国工程项目模式之比较---------------------------4第一节观点--------------------------------------------5第二节模式比较----------------------------------------6第三节PPP项目工程的特色-------------------------------9第三章项目谈判准备------------------------------------11第一节法律风险检查-----------------------------------12第二节法律风险汇总与剖析-----------------------------15第三节草拟意愿书-------------------------------------15第四节签订意愿书-------------------------------------15第四章招标招标---------------------------------------16第一节招标准备---------------------------------------16第二节招标-------------------------------------------18第三节开标-------------------------------------------19第四节中标-----------------------------------------20第五章特许协议的签订和公共部门受权----------------------19第一节草拟特许经营协议------------------------------22第二节签订特许经营协议签订--------------------------23第四节特许经营权的授与-----------------------------24第五节组建项目公司---------------------------------25第六节签订协议群-----------------------------------26第七节项目建设-------------------------------------27第八节项目运营-------------------------------------29第九节项目移交-------------------------------------29第六章争议解决-----------------------------------------29第一节国际投资争议----------------------------------30第二节争议解决方式----------------------------------3第三节国际商事仲裁---------------------------------38第四节国际投资争端解决中心--------------------------40第七章附则---------------------------------------------40第一章总则第1条【拟订目的】引导律师认识外国PPP工程项目办案流程，提高律师从事与外国PPP工程项目有关的法律事务的执业水平，明确详细操作规范，北京市律师协会国际投资与贸易法律专业委员会特制定本业务引导。第2条【合用范围】本引导旨在指导执业律师、实习律师为公司外国PPP工程项目供应专项法律服务时的操作参照。第3条【业务特色】3.1项目主体的特别性。PPP项目的发包人一般为东道国政府，而招标人是投资母国的个人公司。在谈判地位、合用法律、合同签订、奏效条件等都与一般外国建设工程有着很大的差异。3.2办理业务需要当地律师配合。因为PPP项目一般合用东道国法律，并且波及几乎所有东道国法律，中国律师办理此项业务一定有当地律师配合方可保证质量，控制风险。3.3法律查问方法的不同。包办外国PPP项目，律师需要多种方法查问东道国的法律，而不只是是中国的法律。3.4需要恪守外事纪律与办理与东道国的关系。因为PPP项目的发包方是东道国政府，经济和政治的关系很亲密，所以，在办理特许经营关系上，需要恪守外事纪律，办理好与东道国的关系。第4条【我国部分对于外商投资项目的法例依照及国际条约】（示例）《国家计委、电力部、交通部对于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》《对于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》《国家计委、电力部、交通部对于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》《境外进行项目融资管理暂行方法》《对外贸易经济合作部对于以BOT方式汲取外商投资有关问题的通知》《北京市城市基础设备特许经营条例》《多边投资担保机构条约》《解决国家与他国公民间投资争端条约》《经济、社会、文化权益国际条约》《各国经济权益和义务宪章》第5条【引导效劳】本操作引导为概括性指导，不拥有强迫性，仅供律师包办外国PPP工程项目业务时参照使用。第二章外国公共工程项目模式比较第6条【PPP项目模式】6.1观点PPP项目是Public-PrivatePartnership工程项目的简称，是指公共部门public）与个人部门（private）成立优秀的合作伙伴关系（partnership），由个人建设和运营由公共部门倡始的公共项目，进而达到为社会民众供应产品或服务的一种合作模式。6.2特色（1）最合用于自然资源开发项目、基础设备项目和其余公用事业项目。（2）它利用项目的希望利润、财富和合同权益进行融资，债权人对项目倡始人的其余财富仅有有限的追索权甚至没有追索权。建成项目投入使用所产生的现金流量成为偿还贷款和供应投资报告的独一根源。（3）该融资模式不是主要依靠项目倡始人的资信或波及的有形财富，债权人主要考虑项目自己能否可行以及项目的现金流和利润能否足以偿还贷款。（4）项目的融资欠债比一般较高，资本构造比较复杂，多为中长久贷款，资本需求量大，风险也大，融资成本也相应较高。所融资本专款专用，财务透明。（5）为了管理的方便，一般由项目倡始人出必定资本金与其余股东一同成立项目公司，作为独立的法人实体，并且是项目贷款的直接债务人，项目倡始人对项目借钱人（即项目公司）供应某种担保，但一般不波及项目的所有风险。（6）使用很多合同文件，以合理分担风险。（7）使用许多保险，以躲避不行抗力和政治等风险。6.3运营模式模式的分工特色是公共部门借助私营机构的资本、管理技巧与市场经验、担当主要风险的能力，提高公共服务的效率与质量；个人部门运用自己的专业方面的实力，在PPP垄断项当今从供应的公共产品或公共服务获取利益。采纳该模式的目的是为了供应传统上由东道国公共部门供应的公共产品或公共服务，进而实现东道国公共部门的公共利益。该模式下，投资东道国的公共部门与来自投资母国的私营部门成立长久合作伙伴关系，以“契约拘束体制”敦促私营部门按东道国公共部门规定的质量、环境等标准进行公共产品的生产。第7条【BOT项目模式】7.1观点BOT是英文建设(Build)-运营(Operate)-移交（Transfer）的缩写，是指公共部门经过合同授与私营公司一按限期的特许经营权，赞同其融资和建设特定的公用基础设备，并允许其进行经营管理和商业利用，如经过向用户收取花费或销售项目产品等方式来清账贷款、回收投资并赚取利润，特许期届满时将基础设备无偿移交给公共部门。7.2特色（1）合用于规模弘大、投融资风险高、收入根源稳固、往常为东道国带有垄断性经营的基础设备项目。（2）外国投资者以BOT模式进入，实质上就是东道国公共部门授与外国投资者特许经营权，以特许协议的方式将本属于公共部门的一部分社会管理职能在一按限期内转给项目公司。（3）是一种高风险的投资、贷款活动。其筹资方式是将传统的股本投资与项目融资联合在一同的一种较新式的国际投融资方式。（4）环绕项目投融资、建设、运营、移交构成意愿复杂的系统工程。第8条【PFI项目模式】8.1观点PFI是英文privatefinanceinitiative的缩写，即“私营主动融资”。在这种模式下，公共部门倡始项目，由财团进行项目建设-运营，并按早先的规定供应所需的服务，公共部门在合同限期内因使用承包商供应的设备而向其付款，在合同结束时，有关财富的所有权归属取决于原合同规定，留给承包商或交回公共部门。8.2特色该模式发源于英国，是一种优化和创新的公共项目融资模式。（1）该模式重申的是私营公司在融资中的主动性和主导性，（2）公共部门采纳该模式的目的在于获取有效的服务，而并不是只在最后的基础设备和公共服务设备的所有权。第9条【三种项目模式的同样点】PPP、BOT、PFI这三种公共工程项目模式实质上都是狭义的项目融资。第10条【三种项目模式的不同点】10.1观点的不同1）PPP观点更为宽泛，反应更为广义的公私合营长久关系（如共享利润、共担风险和社会责任），特别是在基础设备和公共服务（如医院、牢狱、学校等），它重申公共部门在项目公司中的所有权。PFI重申的是私营公司在融资中的主动性和主导性。相对而言，PFI、BOT的观点更重申公共部门发包（采买）项目的方式。10.2模式构造的不同PPP模式下，公共部门与私营部门合作成立项目公司——由项目公司实现公共项目的运修建设——投资回报归私营部门——公共利益由公共部门享有。(2)BOT模式下，公共部门与私营部门签订特许权协议——私营部门组建项目公司——由项目公司负责公共项目的运修建设，并从中获取投资回报——把公共项目转让给公共部门。(3)PFI模式下，公共部门与私营部门签订特许权协议——私营部门主动倡始并实现公共项目，由公共部门负责公共项目的采买——公共项目产出的投资回报归私营部门，并为公共部门供应公共服务。10.3参加方责任的不同模式机构融资责任风险关系协调先期投入控制权PPP公共部门共同共同强小共同私营部门共同共同强小共同BOT公共部门小小弱大小私营部门大大弱大大PFI公共部门最小最小最弱最小无私营部门最大最大最强最大所有10.4参加程度和获益根源的不同模式机构决设建融运拥获益策计造资营有BOT公共√√√投资时机+项目私营√√√√特许期运营利润+公共部门其余许诺PPP公共√√√√√√投资时机+部门项目利益（公共服务）私营√√√√√√部门项目利益（运营利润）PFI公共√投资时机+公共服务私营√√√√√项目利益（公共部门提供）第11条【公私合作制】PPP项目采纳公私合作制的模式运转。11.1目的公私合作制的目的是在社会基础设备的设计、建筑和运营中，引进改良和创新，发挥资本的最正确价值、供应完美的服务设备和创建优秀的社会效益，其核心目的是发挥资本的最大价值。11.2特色(1)合作的长久性。(2)公共部门融资和个人融资联合。(3)个人部门参加项目建设的不同阶段（项目的阶段性）。(4)公私部门之间风险的转移。目的就是为了激励个人部门在财富设计上的创新和技巧，鼓舞公私部门两方有效管理项目建设的风险。11.3实质在于公共部门资源及市场资源在数目、天赋上的优势互补。这一模式特别重申双赢的理念、争端的解决、公正公正及风险共担，充散发挥公共部门与私营部门各自拥有的优势，公共部门与市场体制的联合才能是同等公正的公司合作伙伴关系。11.4核心问题是为了达成某些有关公共设备、公共交通及有关的服务项目,而在公共部门和个人部门之间达成伙伴关系，签订合同明确两方的权益和义务以保证这些项目的顺利达成，公共部门经过赐予个人部门长久的特许经营权和利润权来换取加速建设及有效运营基础设备。11.5优势公私合作制的典型构造是公共机构建立独立投资项目，供应政策支持，个人部门投资建设并负责运营管理。相对于传统的公共部门采买直接供应公共品和市场供应这两种模式，该模式拥有多主体供应、负责体制的特色，拥有带动个人部门进入公共服务领域的杠杆作用微风险分担的体制，以及在开拓新的资本根源，提高公共服务供应的数目和效率，增添公私部门的收入等方面的优势。11.5构造模式它是依据当地条件和政策，对不同的项目采纳不同的配套方案。经过这种合作形式，合作各方能够达到与预期独自行动对比更为有益的结果。合作各方参加某个项目时，公共部门其实不是把项目的责任所有转移给个人公司，而是由参加合作的各方共同担当责任微风险。经过公私合作制模式，公共部门机构更为主动而灵巧地运用私营领域的各样优势，但同时又能保证各项管理和控制公共项目。在PPP模式下，公私合作成立一个由私营机构投资并运营的、独立的商业实体来进行运作，在合同商定的框架内长久为民众供应高质量的公共服务，只有当所供应的公共服务达到协议规定的标准时，这些私营机构建立的商业实体才能够获取相应的回报。11.6范围整体包含了公共部门和个人公司之间就公共项目进行合作和融资的全面整体规划。这些领域主要包含城市交通、铁路运输、公路、桥梁、医院、学校、体育场馆、牢狱等。11.7公私合作制成功合作的先决条件国际组织、各国公共部门和地方公共部门在公私合作制的经验表示：（1）坚固的法律框架；（2）明确的公共部门职能；（3）能干的执行团队（公私）；（4）透明的规定程序；（5）科学的操作方法。11.8风险公私合作制模式在公共基础设备项目早期就能够实现风险分派，公共部门的许诺减少了个人部门的融资难度微风险；而个人部门的介入、公共部门的选择性参加及税收优惠、贷款担保、有限开发权等政策优惠，有益于降低个人部门的运营风险。所以，该模式打破了公共产品产权关系的限制，提高了公共产品供应效率，整个过程在公共部门的控制下运转，能有效躲避公共产品由个人垄断的风险。第三章项目谈判准备外国PPP工程项目谈判前，需要第一对项目东道国的政治风险、法律状况、社会环境进行检查，而后汇总、剖析PPP项目法律风险，再草拟和签订意愿书，达成项目谈判的准备。第12条【政治风险】12.1观点也称非商业性风险，指与东道国政治、社会、法律有关的，人为的，非投资者所能控制的风险。此中，“人为的”是指由东道国公共部门的行为产生的风险，包含东道国公共部门及公共部门机构或近似集体的踊跃作为和悲观不作为所惹起的，往常是给外国投资者造成不利影响的特别风险。12.2表现形式政治风险是个人外国直接投资可能遭碰到的一类特别风险，比如：东道国鉴于国家及社会公共利益的需要，对外国投资公司推行国有化、充公或征用；或因国际进出陷于窘境，推行外汇管束，严禁或限制外国投资者本来利润回回本国；或因东道国发生革命、战争、内争等，使外国投资公司财富遭到重要损失以致不可以经营。12.3特色（1）其形成与东道国公共部门行为直接有关。波及到东道国政治和政策的稳固性，非投资者所能控制。（3）其存在会严重影响投资者的安全与利益，同时也会影响资本输出国的利益。12．4种类典型的政治风险包含：汇兑险、征收险、战争和内争险、违约险。不同种类的风险可能重叠，同一投资事故也可能会产生鉴于不同风险的求偿权。（1）外汇险，也称汇兑险、转移险、包含钱币兑换险和汇出险。这种风险是指东道国鉴于国际进出困难，经过宣布法律或采纳其余举措，严禁或限制外国投资者将其投资本金或利润兑换成可自由使用的钱币并转移出东道国境外，以致外国投资者遭到伤害。2）征收险，即东道国鉴于国家和社会公共利益的需要，对外资公司推行征用、充公或国有化。3）战乱险，也称政治暴乱险，包含战争险和内争险，指外国投资者在东道国的投资因当地发生战争等军事行动或内争而遭到伤害。4）违约险，是指以东道国公共部门对投资者的毁约或违约，一般以没法诉诸东道国司法或仲裁机构解决，或许东道国或仲裁机构判决或判决延迟或不可以执行为条件。（5）其余政治风险，主要包含：①延迟支付险，指投资者因投资所产生的到期债权，因东道国停止支付或延迟支付而完好不可以获取保证或完好不可以得益者；②营业中止险，指因为发生禁兑事故、征收事故或战乱事故，投资人投保的某项营业暂时中止，进而遭到损失者。第13条【法律状况】在PPP项目初盛行时，好多国家没有特意的PPP法律法例，对于本国能否赞同使用该模式，各国的法律规定也不同。有些国家的宪法不赞同外国投资商参加重要基础设备项目，有些国家则以个案的形式赞同立项。别的，税法以及环保法例等均对项目经济效益有直接的、不容忽视的影响。所以，要对东道国的法律状况进行检查。第14条【社会环境】因为PPP项目投资规模大、时间跨度长、参加者之间的关系盘根错节，一定对社会环境带来的风险进行检查，整个项目建设中，社会环境风险被区分红国家、市场和项目三个层次。14.1国家层次主假如政治和宏观经济的稳固性。详细来说，即国家对私有或外国财富的保护、国内外钱币流通互换和贸易限制，市场规则改变，以及对股息、盈余的分派限制规定等；宏观经济稳固性与国家的财政金融政策有必定的关系，也与国家应付经济危机的能力有关。14.2市场层次建筑市场的风险包含公司在当地市场的技术优势和劣势，市场资源的稀缺性，市场规则的复杂性，以及公共部门对建筑家产的政策态度等。14.3项目层次项目层次的风险专指针对建筑项目现场而言，包含后勤补给的限制，不合理的工程设计，现场施工安全，不适合的质量控制手段和环境保护等。第15条【法律风险的汇总】PPP项目的一般法律风险和特别法律风险都需要聚集，而后对这些法律风险进行剖析。假如投资方忽视对东道国有关的法律检查，结果会可能造成没法获取赞同，项目胎死腹中。15.1一般法律风险比方赞同风险；再如，只管土耳其第一提出BOT观点可是土耳其的法律不赞同外国人拥有土地，直到1994年新的立法赞同后PPP项目才得已进行。15.2特别法律风险是指针对详细行业或项目存在的风险。这种风险需要提早预判。如欧洲（英法）海底地道项目中，因为公共部门对运载火车的安全要求比投资商预期的高，结果以致制造成本大大高出估算,最后申请破产。第16条【法律风险的剖析】将聚集的法律风险联合东道国法律进行剖析，并对可能的法律法例的改正做出适合的展望，在合同中设计相应的保护举措。第17条【意愿书的草拟和签订】17.1工程阶段依照老例，PPP项目过程一般能够分为以下几个阶段：准备阶段、招标阶段、融资阶段、施工阶段、运营阶段、移交阶段。准备阶段：筹办工作，项目规划，可行性研究，风险展望与评估，项目决议，投资融资方案，招招标工作，有关协议设计，动工准备等。施工阶段：动工，合同管理，工程造价控制，工程质量管理，工程进度控制，施工安全的计划、检查、预防和保障举措，环境保护，项目改正，资本使用，施工技术，完工查收等。运营阶段：运营准备工作，生产计划，生产能力，设备运转组织，现场工作组织，协调工作组织，票务管理，公司安全管理制度，设备安全管理，事故预防系统，事故办理与检查，人力资源安全培训，安全法例执行状况，运营的成本与利润，运营工作靠谱性，项目公司管理模式，顾客满意度等。17.2SWOT评估SWOT是对投资商项目的评估，即自己的优势（strength）和劣势weakness），以及目前面对的时机（opportunity）和威迫（threat）。17.3合作意愿书的签订经过初步磋商，投资方与公共部门一般会签订合作备忘录（thememorandumofunderstanding,MOU）或项目意愿书（theletterofintent,LOI）。在这个两个文件中，主要磋商项目合作模式、两方参加方式、合作限期、稳固条款、排他性垄断条款等主要条款。第四章招标招标第18条【招标准备】18.1招标种类分为公然竞争性招标和磋商招标。（1）公然竞争性招标经过广告让任何有兴趣又有资格的法人参加招标，在众多的招标人中选用报价最低的投资商。公然竞争性招标方式拥有公然和透明等长处，为世界银行、亚洲开发银行等国际金融组织和各国公共部门所喜爱，并广为应用。（2）磋商招标与少量几个潜伏的投资商磋商谈判，选用最正确的投资商。在PPP项目中，因为对特别性要求很高，如所需技术独到、项目规模宏大等，能参加竞争的投资商极少，这种状况下合用公然竞争招标方式可能其实不可以达到降低价钱、提高效率和提高安全性的目的，所以，磋商谈判招标的方法是PPP项目常用的方法。18.2资格预审主要包含对以下资格的预审：（1）近似项目的经验；（2）资本根源和实力；（3）在公司母国和项目所在国的经营赞同证；（4）主要人员的资质和经验；（5）完好的申请资料；（6）母国公共部门的支持，如出口信贷等。律师应当就以上这些事项对拜托人提出法律建议。18.3准备标书律师接受准备标书的拜托，应掌握招标书的基本内容。资格预审阶段达成后，公共部门就会公布招标书，提出公共部门对项目的基本要求（往常是不行谈判的），包含项目的规模、时间、执行标准、收入性质与范围、（特许权协议草案）等。可是，此中一般都会包含以下几点：（1）项目最迟运转开始时间；（2）最小和最大项目规模要求；（3）对项目倡始人的最低资本金要求；（4）对项目外汇数额的最低要求。第19条【招标】19.1招标要求律师包办PPP工程项目，应建议投资商在决定参加招标从前，需要详尽地解读和评估公共部门的资格预审通告和招标文件，进而做出更为科学的决议。投资商招标决议的参照因素好多，主要包含：行业范围、项目建议书、方案设计与批复状况、环境影响报告书、水土保持方案与批复、地质灾祸及压覆矿检查和评审、建设与规划建议、项目申请报告的评估和评审、土地使用规划赞同、其余有关部门赞同与配套、资格审察的有关要求。19.2评标方法项目的常用评标方法主要有两种：打分法(pointsapproach)和门槛法(hurdleapproach).（1）打分法方法：将评标准则分为价钱（经济）和非价钱（技术）两大类指标，对各招标书的各指标打分，汇总得出总分，总分最高的中标。各指标还可依据公共部门要求的优先性或重要性再给予不同的权重，得出加权总分。弊端：各种指标的分数和权重设定的主观性比较强，假如设得不好，总分最高的其实不必定是最好的招标者，不可以实现PPP项目最重申的提高效率的目的。（2）门槛法方法：将评标准则分为价钱（经济）和非价钱（技术）两大类指标，对招标书先进行非价钱指标评估，拒绝未知足非价钱指标最低要求（即“门槛”）的招标书，对知足的招标书再评估其价钱竞争力。假定任何知足非价钱指标的招标书能够知足公共部门要求，所以价钱最低的最好，故中标。长处：是能够反应投资商的综合实力，同时可知足提高项目建设和运营效率目标的程度（表此刻低价钱上），所以世界银行学院在基础设备项目融资前沿培训班上鼎力介绍这种做法。弊端：“非价钱指标的最低要求”很难确立，假如确立过高，能经过非价钱指标评估的标书有限，可能把好标也拒绝了；假如确立得过低，则过多的标书能经过非价钱指标评估，可能不可以挑选掉差标。19.3评标因素公共部门在评标时特别关注招标书的因素主要有：（1）能否最短特许期（考虑技术竞争力/设备寿命/买回价/可保护性）；（2）能否最低产品/服务价钱（如电/水价、过路/桥费）；（3）能否最正确融资安排/最低融资成本；（4）分期付款和集中付款的比率能否适合；（5）利润和贷款/支持贷款的比率能否适合；（6）能否最大或最早的投资；（7）保存的原有职工数能否最多（如已受权经营现有的设备）；（8）各个单项指标排名能否在招标者中考前；（9）对特别问题的解决方案能否最正确；（10）能否给招标者带来其余利益（如节俭外汇/技术转移/就业时机/培训）。第20条【开标】经过招招标方式从优确立投资者的情况下，应当依照东道国招标招标法审察整个招招标过程，特别是对开标过程的真切性、合法性进行现场公证。20．1观点是指在招标活动中，由招标人主持、邀请所有招标人和行政监察部门或公证机构人员参加的状况下，在招标文件早先商定的时间和地址中间对招标文件进行开启的法定流程。20.2程序（1）由招标人或许其选举的代表检查招标文件的密封状况，也能够由招标人拜托的公证机构检查并公证；（2）经确认无误的招标文件，由工作人员中间拆封；（3）宣读招标人名称、招标价钱和招标文件的其余主要内容。第21条【中标】经过开标和评标，招标人会选中中标投资商。投资商应当在要求的时间内与招标方签订特许协讲和有关文件。逾期会担当法律责任。第五章特许协议的签订和公共部门受权第22条【核心和特别条款】特许经营协议是公共部门和项目公司之间签订的最重要的合同文件，其内容直接影响到项目能否能够成功。22.1核心条款一般而言，特许经营协议包含的内容主要有：特许权范围、特许限期、稳固条款、排他垄断条款、融资、建设、经营和保护、收费方式、能源资料、供应、移交、合同义务的转让、公共部门采买条款等。22.2特许限期指公共部门赞同倡始人在项目建成后运营合同实行的限期，该条款与公共部门及其用户的利益亲密有关。22.3回报条款或许收费标准条款PPP项目的回报是经过长久运营进行的，并且一般是经过收费或许销售公共产品或服务而实现的。因为时间跨度大，加之钱币的贬值风险、市场风险等，将回报条款科学合法地固定下来是律师的一个要点工作。22.4稳固条款主假如保证投资商在项目建设和运营过程中，不得被征收或国有化。22.5排他性垄断条款PPP项目中一般都会安排排他性条款，防止项目建成后竞争以致项目失败。可是，排他性垄断条款应当将垄断的同行业排他范围、非同行排他范围、地区范围界定清楚，防止项目失败。22.6公共部门采买条款是指在特许协议中直接规定，项目建成后公共部门采买的服务或许产品的数目和价钱。这种采买其实是公共部门与个人部门合作投入的一种形式。第23条【草拟】草拟特许经营协议是律师工作的一个核心部分。特许经营协议的内容决定着整个PPP项目的合法性和可实行性。最为重要的是，特许经营协议是一个国际性的契约安排，两方当事人的地位有着根本不同，谈判地位也不同样。运用语言的水平、法律的合用要求都很高，需要频频斟酌，并依据项目的特色进行设计。同时，还要注意保护好投资商的利益，防止造成巨大损失。第24条【签订】特许经营协议与国内合同不同，国内合同的两方当事人签订后就能够奏效；PPP项目波及的面很广，好多状况需要立法或许政府部门赞同并受权才能够奏效，并且，赞同和受权的部门一定切合东道国法律确立的权益部门设定。第24条【公共部门权益和义务】24.1公共部门的地位在PPP项目中，公共部门常常充任着多重角色，不单包含特许权的授与，对项目进行管理、监察、检查等，还包含与私营部门共同成立项目公司，供应资本担保、产品或服务的采买、水电供应、土地供应、其余基础设备供应以及直接立法、宏观经济调控以及其余投入支持，如外汇或利率担保和税收优惠等。24.2公共部门的项目看管一般状况下，东道国在发包的时候就会规定一系列项目完工查收标准，最要点的几个标准是：质量标准、环保标准、安全标准。对这些标准的查收合格，是项目能否能够运转的要点。看管的目标因为自然垄断性质和准公共物件性质简单以致市场失灵，产奏效率损失，公共部门看管的目标并不是是代替市场，而是挽救市场失灵。所以，它作为一种基本的制度安排，是从公共利益出发，对该种家产的构造及其绩效等主要方面进行直接的公共部门规定，如价风格整、服务条件及质量标明，以及其余一些严禁性的法律限制等。看管的原则是尽量借助市场的力量，经过公共部门的干涉减少垄断的影响，如将拥有竞争性质的部分和商定的排他垄断剥走开来。看管的评论对于公私合营项目，看管还可以引导私营部门担当一部分社会责任。看管系统后评论主假如针对公私合营的准公共项目而言的，主要评论范围在运营阶段，内容包含看管机构、看管手段、看管内容、看管效率等。看管系统种类主要有以低等模式：（1）行业纵向一体化独立看管机构；（2）横向一体化独立看管机构；（3）综合部门下的相对独立看管模式。看管构造主要有以低等构造形式：（1）看管机构+行业花费者协会；（2）公共部门主管部门的法定机构+环保机构。24．2.6看管内容（1）价钱看管（成本加成和价钱上限）；（2）产品或服务质量看管；（3）安全看管；（4）广泛服务看管（广泛服务重申在公共事业领域，公司有义务宽泛而公正地供应服务，一般有交错补助、成立特意的基金和转移支付）；（5）退出看管（到期退出及提早退出）。看管形式有以低等形式：（1）特许权竞标程序和标准的设定；（2）合约看管；（4）产权看管；（5）行政仲裁和司法判决；（6）事先看管和过后看管；（7）内部看管和外面看管。第25条【项目公司的组建】25.1特色组建项目公司是为了达到和项目倡始人分别的目的，其特色为：（1）项目财富的所有权集中在项目公司一家身上，而非分别在各倡始人在世界各国的很多公司，便于管理；（2）能够防止在倡始人自己的账目上记入项目欠债额，进而实现“财富欠债表外融资”；（3）能够把项目的风险与倡始人切割开来，使倡始人不因项目经营失败而受太大的牵涉；能够享受东道国赐予项目公司的税收减免优惠；（4）有益于投资多元化和利用外国直接投资，筹集大批资本；（5）便于汲取别人参加项目。在股权式合资经营中，假如往后有人愿意加入，不用从头区分项目财富，只需由项目公司刊行新股票或转让原有项目公司的股份即可实现。25.2股权设计为了更好地管理和运作项目，项目倡始人往常会在项目所在国成立一个自主经营、自负盈亏的有限责任公司，各倡始人投入的资本就成为项目公司的权益资本/资本金（equity），即股份，利润将按股权分派。在PPP模式下，公共部门依据项目的状况，以融资或入股的形式参加项目公司的组建，但一般比率不会很大。25.3组织形式成立一家与项目倡始人分别的项目公司来经营项目，这是在项目融资中最常有、最广泛的项目经营方式。律师应当知悉下述契约式合营中的法人型及股权式合资经营共同的特色。契约式合营也称为合作经营，可分为法人式和非法人式两种种类。（1）法人式合作经营：是指合作方构成拥有法人资格的合营实体，法律上有起诉/被起诉，设董事会作为最高权益机构，并以法人的所有财富为限对其债务担当责任。（2）非法人式合作经营：是指合作方不构成拥有法人资格的实体，各方都是独立法人，按合同规定比率在法律上担当责任，合作方可构成一个联合管理机构，也可拜托一方或外聘第三方来办理平时事务。股权式合资经营：是指由合作方共同构成有限责任公司，共同经营，共负盈亏，共担风险，并按股权分利润。项目公司作为借钱人，将合资公司的财富作为贷款的实物担保，以项目利润作为偿还贷款的主要资本根源。项目倡始人向放款方供应有限担保，有限担当项目公司偿还债务的责任。第26条【公共部门采买协议】26.1公共部门的责任和义务公共部门起码担当着三重角色的责任和义务：（1）规则的拟订者与执行者；（2）公共服务的采买者和供应者；（3）公共服务的看管者。在PPP项目中，公共部门有可能将公共服务的部分生产职能转移给了个人部门，此时，其充任的角色即是采买者，而个人部门就是供应商。作为采买方，公共部门一定恪守合同的商定，执行合同中商定的义务，信守其许诺。26.2政府采买政府采买其实是PPP项目的重要合作模式。在公共部门没有直接向项目公司入股或许入股极少的状况下，公共部门能够经过预定采买的方式向项目公司投入，比方：采买电、医疗服务等。26.3采买协议的签订和奏效公共部门采买协议自己是特许协议的衍生，所以，一般不需要再进行审批和受权，签订后即可奏效。第27条【特许经营权】特许经营权是PPP项目的核心和保证，特许经营权无效或效劳不全，必然以致PPP项目失败。27.1受权主体不同国家的政体不同，授与权益的公共部门也不同。在国际PPP项目中，特许权授与无效的状况时有发生。因为PPP项目一般为大型项目，无论是地区仍是人员，波及的面很广，只有拥有相应权益的公共部门授与特许经营权，受权才有效。一般来讲，受权主体主要包含一个国家的中央政府、受权的地方政府、受权的中央政府部门等。27.2受权对象特许经营权的授与对象一般是投资商（私营部门）或许投资商与公共部门共同成立的项目公司。27.3受权范围包含项目的建设、运营、保护和转让权、回报方式、特许限期、排他垄断权等，有时还授与投资商一些其余权益。第28条【项目建设及分包】律师应当掌握项目建设方面的规定并提出建议，包含：项目的建设用地、项目的设计要求、承包商的主业、施工方法、施工技术、建设质量保证举措、工程的进度及工程的延迟等方面的一系列详细规定。28.1项目建设的合同网络PPP项目一般都不会只有一个公司建设达成，而常常是发挥各个公司的优势，共同建设，采纳的方式是分包。因为PPP项目复杂，项目分包将会波及到施工、资料供应、设计、监理等，最后形成一系列的招招标合同网络。28.2承包商承包商主要负责项目的工程设计和建设，往常会与项目公司签订固订价钱的EPC总承包合同。28.3承购商为了保证项目的成功，使项目建成后有足够的现金流用于还本付息并获取利润，项目公司会在项目谈判阶段，确立产品或服务的承购商，并签订协议，来减少或分别项目的市场需求风险。28.4供应商供应商包含原资料供应商和设备供应商等，其利润主要根源于供应合同，对项目的经济效益不太关怀。所以，项目公司往常将供应合同作为决议手段之一，比如，设备的供应一般与贷款捆绑在一同，一方面放贷方能够为本国公司开拓外国市场，另一方面借钱方能够获取出口信贷等优惠贷款。第29条【项目融资】29.1融资事项PPP项目耗费巨大，动辄几十亿元的投入，而投入常常是多个金融机构共同或许联合融资。所以，律师应当掌握项目的融资事项有：融资方式、利率计算、资本根源、股权融资、项目融资等。29.2融资各方放贷方/债权人一般来讲，采纳PPP的项目中，项目的贷款额较大，放贷方/债权人担当的风险很大，常常采纳辛迪加（Syndicate）贷款，即由多家银行构成一个银团对项目贷款，能够由来自不同国家的银行构成，进而降低项目的政治风险。借钱方/债务人多半状况下，借钱方/债务人就是项目公司，以实现有限追索。可是有些时候，借钱方能够不只是是项目公司。项目的融资和实行遇到好多因素的影响，假如项目的运营收入没法偿还贷款（又称为天生不足项目），但该项目的确急迫需要，往常的解决方法就是由东道国公共部门担当必定数目的贷款。在这种状况下，借钱方也就包含了东道国公共部门。此外，承包商、运营商、供应商和用户（如电厂/水厂的产品承购者）都可能成为独立的借钱方并参加到项目公司中。担保方采纳项目融资的项目都拥有投资大、时间长、风险大等特色，需要一个合理的风险分担体制。所以，项目公司往常要求供应商、承包商、运营商、承购上等参加者供应有力的担保，进而转移项目公司所担当的风险。保险商PPP模式的巨大资本数额及未来很多灾以料想的不利因素，要求项目的各个参加者正确地认定面对的主要风险，并依据需要为它们投保，所以，保险商成为分担项目风险的重要一方。第30条【项目建成后评论】PPP项目后评论是指对建设期完好结束，已经处于稳固运营期的PPP项目的运营状况、实行过程、效益、影响、可连续性、运营效率、看管系统、风险分担、伙伴关系、特许权状态等进行的全面、系统、客观的剖析。30.1后评论目的经过对项目活动实践的检查评论和剖析总结，确立项目能否在逾期状态和可控范围内。并经过实时有效的信息反应，为实行运营中出现的问题提出改良举措，同时也为项目运营中后期的发展和公司合作状况提出建议，进而达到成功实行公私合营项目的目的。30.2后评论主体项目的项目参加方和利益关系方众多，项目参加方一般包含公共部门、倡始人、项目公司、银行、施工承包商、资料供应商、保险公司、顾问公司，可能会有项目产品购置方、项目运营承包商等。项目利益关系者除参加方外还包含项目影响地区内项目产品的使用者和非使用者等。一般来讲，为保证后评论的独立性、有效性和客观性，评论者不带有任何主观色彩，也不该当只为某个利益主体服务。理论上这能够经过一个设想的第三方来实现，这个设想的第三方与一般意义上的第三方有必定差异。30.3后评论角度这是与项目后评论原则密切有关的，不同的评论角度所对应的评论目标和评论结果都不同样。对于PPP项目来说，为保证评论结果的有效性，应当从全社会的角度来评论，而不带有任何项目参加者利益的色彩。但实质上，评论角度在很大程度上是由评论主体所决定的，这说明现实中也很难保证完好从中立的角度去评论PPP项目。30.4后评论时点一般来说，PPP项目可分为四个发展阶段，即准备阶段、招标阶段、融资阶段和实行阶段。这与一般建设项目并无实质差异，所此后评论时点也是在项目进入稳固运营期（即达到项目设计能力）后进行。第31条【项目运营】项目经过查收后，公共部门应当实时颁发运营赞同证和有关受权，以保证项目的正常运营。31.1特许经营协议执行项目公司应当依照特许经营协议及有关合约进行运营，自负盈亏。项目收费方式、收费额度、收费时期均依照特许经营协议进行。项目查收合格且移交给项目公司后，项目公司应当依照特许经营协议的商定进行保护和养护等。31.2项目利润项目建成后，一般由运营商（可能是项目公司的一个股东）运营和保护，投入使用后所产生的项目利润，即现金流入，将用来支付运营成本、还本付息、税收和盈余分红。依照贷款合同和特许期协议等，项目所有现金利润将进入岸外代理账号，以利于公共部门、银行等监察项目资本的合用和防止外汇风险。项目利润的使用是有必定次序的，挨次为：运营和保护费，保险费，折旧费，贷款利息，税，贷款本金，股东分红。第32条【项目移交】一般来讲，PPP项目中，有的会在特许协议中商定，特许经营限期届满，投资商或项目公司应当将公用设备项目移交给公共部门。可是，也有一些PPP项目，特许协议并无商定特许限期届满而需要将项目移交给公共部门，而是规定了政府公共长久采买服务的低低价。第六章争议解决第33条【国际投资争议】国际投资争议或称外国投资争议，是指外国个人直接投资关系中的争议，详细说就是外国个人投资者（个人或公司）同东道国公共部门（或其机构）或公司、个人因外国个人直接投资问题而发生的争议。至于资本输出国与资本输入国之间因保护外国个人投资（主假如鉴于双边投资合约）所发生的争议，严格讲，不属于投资争议，因为它们之间关系不是个人直接投资关系，而是因外国投资争议所惹起的一种国家之间争议即国际公法争议。自然，东道国与外国个人投资者之间的争议也能够经过两国之间加以解决。33.1分类投资争议可分为内外国个人投资者之间的争讲和外国个人投资者同东道国公共部门之间的争议。外国个人投资者同东道国公共部门之间的争议；鉴于契约所惹起的争讲和非直接鉴于契约所惹起的争议。32.2解决投资争议方法的规定契约规定即由投资者两方在它们的投资契约中规定解决争议的方法。33．2.2国内法例定详细又分为东道国国内法上的规定和资本输出国国内法上的规定，前者规定解决本国公共部门或法人、自然人同外国投资者之间的争议的方法，后者规定解决本国外国投资者同东道国之间争议的方法。但主假如前一种规定，目前已为很多发展中国家所用。双边合约规定目前，大部分由两国间订立的双边投资保护或保证协议都规定有解决投资争议的方法。多边合约规定这主假如指1965年的《解决国家与他国公民之间投资争议条约》。别的，1994年奏效的《北美自由贸易协议》设专章对投资者与国家之间投资争议的解决做了规定，在国际上也产生了较大影响。第34条【国际投资争议的解决方法】34.1磋商或谈判解决磋商（广义上包含谈判）解决是指争议发生后，由争议两方当事人直接接触，进行磋商，在分清是非、除去误解、明确责任的基础上，以自发为原则，互相作出必定程度的退步。在两方当事人都认为能够接受的状况下，达成和解协议，使争议的事项获取解决，也叫和解解决。特色手续简单方便、灵巧、节俭时间，更重要的是因为磋商解决是在当事人两方互谅互让的友善氛围中进行，不伤害两方感情，有益于合作关系的进一步发展。原则（1）自发的原则。磋商一定是鉴于两方的自发而进行的，任何一方都有权拒绝磋商或停止磋商，而依据法律或合同规定采纳其余解决争议。2）同等互利、磋商一致的原则。在磋商过程中，应坚持各方地位同等，在充分磋商、均衡利益、意思表示一致的基础上达成协议，任何一方不得采用威迫、欺骗、诱骗的手段，是对方牵强或被迫结束自己的片面要求.（3）合法的原则，两方磋商达成的协议一定切合法律规定，不然无效。法律规定一定执行的事项或不赞同以合同条款改正的事项、当事人就不可以经过磋商方法来改正这种规定。方式磋商除了可由当事人就解决争议举行特意的会商进行磋商外，还可以够利用当事人共同构成的享有机构进行。就合营公司各方面的争议而言，实践中能够在合营公司的董事会（或近似的领导机构）内进行，因董事会往常是由合营各方的代表构成的。协议形式争议当事人经过磋商获得一致建议后，应制作书面协议，这种书面协议依照有关法律确立其法律效劳。34.2东道国当地救援指外国投资者在东道国依其国内法建立的司法机构（即法院）、行政机构或仲裁机构中，依照东道国的程序法和实体法追求救援，解决争议。简称当地救援（localremedy）。东道国当地救援详细包含司法救援和行政救援。合用范围既合用于东道国公共部门同外国个人投资者之间的争议解决，也合用于东道国公司同外国个人投资者之间的争议解决。但在国际法上，东道国当地救援专指合用于解决外国人与东道国国家之间争议的一种救援方式。合用原则东道国对本国境内发生的投资争议享有自然的管辖权，有官僚求争议当事人经过当地救援追求解决。这是东道国当地救援合用的一条基根源则。除非东道国法律还有规定或其公共部门明确表示赞同，外国个人投资者是不可以够将其同东道国公共部门之间的争议直接提交国际或外国解决的，如外交保护、外国法院诉讼以及国际仲裁等。从国际上看，各国原则上都不否定当地救援的可适用性，都不认可投资争议自然隶属于国际关系啊。可是，在实践中，各国都比较灵巧地合用当地救援，特别是把当地救援同国际仲裁有机地联合在一同合用。34．3外国法院诉讼主假如指由外国投资者一方面的东道国之外国家的法院对东道国提起诉讼，以求获取对己有益的解决。34.4外交保护由投资者本国公共部门代表投资者经过外交门路向东道国提起国际恳求，两国公共部门之间或是经过外谈话判或是经过国际私法诉讼（即经过国际法院）解决。34.5国际仲裁包含利用一般的国际商事仲裁和特意的投资仲裁机构仲裁。第35条【国际商事仲裁】35.1国际商事仲裁的观点国际商事仲裁，是指专用于解决国际商事交易中争议的仲裁。1895年《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》对“商事”的广义解说为“应赐予广义的解说以便覆盖产生于所有拥有商事性质关系的事项，而无论这种关系能否为契约关系。拥有上述性质的关系包含（但不限于）以下交易：任何供应或互换商品或劳务的贸易交易销售协议；商事代表或代理；租借；工程建筑；咨询；波及；赞同；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营公司或其余形式的工业或商业合作；客货的航空、大海、铁路或公路运输。”35.3仲裁解决投资国际争议的法律依照法律依照包含两方共同选择的法律和诸如特意解决投资争议的《华盛顿条约》等有关国际商事仲裁条约。35.4国际仲裁机构和仲裁规则组织形式分为暂时仲裁庭和常设仲裁机构两种。提交暂时仲裁庭进行的仲裁称为暂时仲裁，提交常设仲裁机构进行的仲裁称为常设机构仲裁。仲裁程序规则主要分为四种：（1）是常设仲裁机构自己指定的规则；（2）某些非仲裁机构的国际组织拟订的示范规则；（3）是当事人或暂时仲裁庭设计的暂时规则；（4）一些有关国际商事仲裁的国际合约及国内法含有仲裁程序的规定。主要国际仲裁机构瑞典斯德哥尔摩商会仲减员（SCC）该院仲裁规则受瑞典仲裁法支配，主要特色是：（1）该院无一致的仲减员名单，当事人能够指定任何国家的公民为仲减员，但须同当事人无利害关系；（2）首席仲减员或独立仲减员须由仲裁院委任；（3）在当事人缺乏法律选择时，仲裁庭按瑞典矛盾法的规定，合用对争议的实质和合同有最亲密联系的法律。美国仲裁协会（AAA）每年办理大批的民商案件，其收案范围很广，从国际经贸争议，到劳动争议、花费者争议、证券争议，包罗万象。与此相像，美国仲裁协会有很多仲裁规则，分别运用于不同种类的争议。为解决国际商事争议，美国仲裁协会拟订了《国际仲裁规则》（2001年10月1日订正并奏效）。伦敦国际仲裁院（LCIA）受理争议两方自发提交的仲裁案，也受理法院转交的商事仲裁案件。仲裁院备有仲减员名册，除非当事人还有商定，仲裁工作一般由1名仲减员进行。仲裁院的仲裁受英国法律和法院的干涉较大。自1979年英国订正仲裁法后，这种状况有所改变。1996年英国又宣布新的仲裁法，进一步加强了自由仲裁的政策。依据该法，伦敦国际仲裁院拟订了新的仲裁规则，自1998年1月1日起开始实行。亚洲及远东经济委员会商事仲裁中心位于泰国曼谷，由联合国亚洲及远东经济委员会设置，其仲裁规则也由该委员会拟订，用以办理当地区的国际经济贸易争议案件。亚非法律咨询委员会地区仲裁中心指由亚非法律咨询委员会在亚非地区建立的若干常设仲裁机构，主要有发展中国家所管理。这些仲裁中心的的目标是：（1）促使亚非地区的国际商事仲裁；（2）与现有仲裁机构合作并为其供应帮助；（3）帮助实现暂时仲裁特别是分局《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行的暂时仲裁；（4）促使仲裁判决的执行；（5）供应本中心掌握下的仲裁。．6美洲国家商事仲裁委员会负责办理北美和中、南美洲国家间的商事仲裁案件，订有自己的仲裁规则。解决投资争议国际中心（ICSID）依据1965年《解决国家与他国公民间投资争议条约》建立。第35条【仲裁协议】仲裁协议是两方当事人愿意把他们之间未来可能发生或许业已发生的争议交托仲裁解决的一种书面协议。它是仲裁机构受理争议的依照。36.1仲裁协议的形式各国一般都要求以书面形式订立。1958年联合国《认可和执行外国仲裁判决条约》（简称1958年《纽约条约》）第2条第2款规定：“‘书面协议’包含当事人所签订的或许来往书信、电报中所包含的合同中的仲裁条款和仲裁协议。”36.2仲裁协议的作用（1）两方当事人均受仲裁协议的拘束，当发生争议时，只好以仲裁方式解决，任何一方不得一方面向法院起诉；（2）仲裁协议是仲裁机构受理争议案件的法律依照，使仲减员获得对有关争议案件的管辖权。（3）清除了法院对有关争议案件的管辖权，即便一方当事人向法院起诉，法院也无权受理。（4）仲裁协议是法院强迫执行仲裁判决的依据之一。法院在强迫执行仲裁判决时，一般都需要申请强迫执行的人提交仲裁协议，不然，不会予以执行。36.3仲裁