非法口供证据排除规则中的证明责任分配发展及协调

-.z公司诉讼理由是什么.非法口供证据排除规则中的证明责任分配骆国琴为根治以刑讯逼供等非法方法获取口供的顽疾，最高人民法院和最高人民检察院出台司法解释，确立了非法证据排除规则，但在实务中真正作为非法证据予以排除的甚少。究其原因，主要因中国缺失一套完善而行之有效的证明制度体系，尤其是保障非法证据排除实施的证明责任的分配不明，排除规则的适用无从下手，使该规则形同虚设。本文以刑事诉讼中一般证据规则为起点，论述非法口供排除中的证明对象、举证责任、证明标准，提出口供证据排除作为程序性裁判有其独特的内容，其证明责任分配既以一般实体裁判的证据规则为根底，又有其特殊性，应适用特殊的证明责任分配规则。一、证明责任分配的一般规则证明责任是争议双方提供证据证明有利于已的案件事实的责任，以及因证明不能或事实真伪不明而承担的不利风险。它含有三个层次：一是形成争点责任;二是说服责任，即说服裁判者对事实问题作出有利已方的裁判的责任;三是提供证据责任。证明责任本质解决的是事实处于真伪不明状态时不利后果的承担，证明责任在谁，谁将可能承担此不利风险，从而催生了证明责任的分配。证明责任分配是证明乃至诉讼的核心问题，是需要预先设定的一项制度，不是法官自由裁量的*畴。(一)控方的证明责任。1、控方对犯罪构成要件事实负证明责任合符法理。无罪推定原则在刑事诉讼中的适用必然导致从价值观念层面、逻辑层面考察都决定了控方应承担证明被告人有罪的责任。一是基于无罪推定的伦理要求，任何人在被法院判决有罪承受刑罚前的人身、自由、财产不受非法剥夺以实现权力的安定性的价值目标;二是基于无罪推定的逻辑要求，刑法关于犯罪的表述都是假设的，首先推定被告人无罪，除非控方提出证据推翻这一推定。三是基于谁主*、谁举证的规则，由提出有罪主*的控方负证明责任。2、控方对犯罪构成要件事实负有排除一切合理疑心的证明责任源自法律规定。刑事诉讼法第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。〞以及刑诉法第162条规定：“合议庭根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，对证据缺乏，不能认定被告人有罪的，应当作出证据缺乏、指控的犯罪不能成立的无罪判决。〞可见，刑事诉讼中提出证据排除合理疑心地证明被告人有罪的责任恒定由控方承担。(二)被告人可承担犯罪构成要件事实之外的证明责任刑法当中的规*包括犯罪构成要件规*和**、责任阻却规*两种，在证明责任理论中，控方仅承担犯罪构成要件的证明责任，**和责任阻却事由的证明责任无论理论上还是法律上均不能得出由控方必然负证明责任的结论。通说认为，应由提出主*者证明，被告人一旦主***阻却和责任阻却事由，从程序正义和证明责任衡平角度，坚守控方负证明责任只能使被告人的证明责任语焉不祥，缺乏说服力和可行性。1、被告人具有特定情形下的证明责任为外国实践所证明。以英美法系为例，将责任分为提供证据责任和说服责任，其分配原则为：被告人不承担证明无罪的责任，其说服责任在控方，但提供证据推进诉讼的责任可以在控辩双方之间转换;被告人对积极辩护事由有提供证据和说服责任，但说服责任可倒置给控方;被告人对以精神病为由提出的抗辩和依实体法的明确规定情形承担提供证据和说服责任。2、从证据法领域确定证明责任主体需考量的因素的视角，被告人承担证明责任具有现实可能性。确定证明责任主体通常考虑的因素：程序正义原则，要求双方具有对等的诉讼主体资格并保障控辩力量的平衡;诉讼经济原则，由承担举证责任花费的本钱较少或便于查明真相的一方举证;证据距离原则，由距离证据较近或掌握证据或具有特殊能力、技能易于收集证据的一方举证;刑事政策，以国家在*一时期就犯罪与刑罚的目的和倾向以及价值取向分配举证责任。因此，在符合上述情形时，被告人承担证明责任是完全可能和可行的。3、被告人承担证明责任的特定情形。基于被告人不得自证其罪的规则，在有罪控诉中被告人可以不举证，主要在以下几种情况下需要举证：第一，被告人对消极辩护可举证，但不承担证明责任。被告人虽单纯否认控方的指控，为辩护成功，也有提供证据制造障碍形成疑点，提醒控方有罪主*的瑕疵或不可信的必要，但因无新主*，除加重控方证明负担外，对证明责任分配无实质性影响。第二，积极辩护。用其他独立主*作为反驳控方有罪指控的辩护方式称为积极辩护。[③]其内容与控方相反，且不为控方主*所包含的犯罪构成要件之外的独立主*。根据谁主*，谁举证的证明责任分配规则，被告人就其独立的主*应承担证明责任，包括提供证据责任和说服责任，否则将承担辩护主*不能成立的结果。但基于程序正义，显然被告人收集和提供证据上处于弱势，从衡平控辩双方力量失衡的角度，被告人的证明可低于控方，到达优势证据的证明标准即可。因积极辩护加大了被告人的证明负担，世界各国对其证明责任分配和积极辩护的创设都作了严格的限制，主要是以实体法规则的特殊性为前提。确定为积极辩护事由的主要有：精神病;正当防卫;不在现场。第三，证明责任的倒置。对一些本由控方承担犯罪构成要件证明责任的特殊事项，按程序正义的原则该分配明显不公，从特殊的刑事政策、程序正义、诉讼经济角度考虑，为衡平利益，法律明确作出例外规定，将*些犯罪构成要件事实的证明责任由控方倒置给被告人承担，不能证明则推定罪名成立。第四，程序性裁判的举证责任。被告人对提出的程序事项争议，也涉及到举证责任问题。具体后文祥述。4、被告人承担有别于控方的证明责任。被告人的证明责任，实际是在诉讼中提供证据证明控方指控不实的责任，本质是对控方有罪证明设置障碍，其提出的抗辩主*和免责事由与控方的指控是针锋相对的，一旦成立意味着指控存疑，必然无罪，不成立被告人也不一定当然有罪，因为有罪主*由控方提出，始终由其证明。小结：一般证据规则主要是针对被告人罪责有无的实体裁判设定的，证明责任的具体分配是：控方排除合理疑心地证明犯罪构成要件事实，被告人对**、责任阻却事由的积极抗辩主*负有证明责任，其标准为优势证据标准，除实体法明确规定举证责任倒置外，被告人未完成证明责任，不利结果只引起阻却抗辩主*不成立，并不能导致实体裁判的败诉而推断其有罪。二、非法口供排除属于程序性裁判，证明责任具有特殊性。(一)非法口供排除的证明对象为证据的可采性。最高法院司法解释规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据〞。最高人民检察院?人民检察院刑事诉讼规则?第265条也有类似规定，其出台，标志着非法口供证据排除规则开场在我国出现，对口供是否采信的判断标准，已由单纯考量其“真实性〞“关联性〞及证据形式上的“法定性〞，增加了“程序合法性〞的内容。即，“程序**性〞正式成为口供排除的标准与事由。鉴于口供排除不涉及被告人罪责的有无，与有关回避、管辖异议等一样同属程序事实，许多国家都将判断口供是否排除的标准界定为“程序**性〞，把证明的落足点放在证据可采性上。因为排除非法口供所争议的不是本诉中的实体法事实，也不是侦查人员是否实施刑讯逼供的行为，其目的是解决证据有无效力的问题，属于程序性裁判。(二)口供排除的程序性裁判有别于实体裁判。口供排除发生在追诉被告人的实体裁判过程中，这种程序事实审查的主要差异有：第一，提出口供排除主*的是被告人，而本诉实体审理的是控方主*被告人侵害刑法保护的实体法益;第二，口供是否合法不是犯罪过程中而是刑事诉讼过程中产生的程序争议，争议处理的结果仅为证据是否排除，与本诉的实体法事实无必然联系;第三，本诉的审理的对象是被告人，口供合法性审理的对象是侦查人员在收集口供过程中是否侵害被告人的权利。口供排除这种程序裁判与实体裁判差异的特点，导致诉讼中控辩双方地位和力量比照的转换，完全依赖一般的证明责任分配规则已难实现控辩平等。但最高法院?解释?和最高检院?规则?中均未提及口供排除的证明责任问题，法院无章可循，法官也因此享有极大的自由裁量权，对被告人提出口供**问题，有的用侦控机关制作的书面证明，有的要求被告人举证证明，有损程序的公平与正义，基于口供证据排除证明对象的复杂性和主体地位转换的特点，不能照搬一般证明责任分配考虑的因素，有必要据情设置一种特殊的证明责任分配规则。三、非法口供排除的证明责任分配的设想科学的证明责任分配，必须考量分配完毕的结果能否保持控辩双方的平等对抗，合理配置双方的权利义务，一旦其中任何一方承担证明责任会导致控辩双方的控辩失衡，则该分配原则应予衡平加以调整。(一)非法口供排除中被告人负有提供证据形成疑点的责任如前所述，在实体审理中被告人对犯罪构成要件之外的特定事实负有证明责任，在程序裁判中是否也应承担证明责任呢?笔者将从非法口供排除的主体、有权提起口供排除的启动者、程序裁判的特殊性的视角加以分析。1、被告人是提起非法口供排除的主体和排除动议的启动者要解决非法口供排除在实践中的操作问题，必先解决谁具备提出排除主*的资格。美国规定，口供排除提起人必须是受到非法取证行为侵害之人，只有在其提出排除动议后排除规则方可启动。世界上多数国家作了类似规定。我国此前从未涉足此类问题，故可借鉴其经历，确定原则上由被告人作为排除动议的主体。理由是：被告人参与整个案件的全过程，裁判结果与之有利益关系，由其提出有可行性，也宜操作;而控方对其提出的证据不可能自行推翻;法官是中立裁判者，在证据理论上不是证明主体，一般也不宜主动提出排除，但当现有证据显示口供的合法性存在疑点时，法官为正确裁判的需要也可提出排除动议。2、被告人有提供证据使口供合法性形成争议的责任。所谓提供证据责任是指在刑事诉讼中提供证据推进诉讼的责任。提供证据责任有两种情形：一是主*一方提供证据证明已方主*成立，将其提交给法官裁决的责任。二是不承担说服责任的一方在对方证明的过程中，提供证据给对方制造“合理疑心〞，使法官拒绝采纳和支持对方主*的责任。就口供排除而言，被告人对控方*个证据提出质疑，属于程序性争议，并非针对控方指控提出的积极抗辩主*，不承担说服责任;而控方的有罪指控才是积极主*，积极主*者承担说服责任乃证明通则使然，因此不适用第一种情形，属第二种情形，即由不负说服责任的被告人提供证据制造疑点，以防止庭审中毫无根据的争议。如此分配考虑的主要因素有：(1)从控方证据来源看，并非每个案件都会发生非法取证问题，且控方在审查起诉时已对证据的合法性按照诉讼法的规定进展审查，让控方证明每一个证据的合法取证过程，既浪费司法资源也无必要，无论是理论上还是实务中，[④]在没有提出排除非法口供的要求前，先假定所有证据都是合法取得的，被告人未提出排除动议或让法官相信控方证据可能存在**性时，控方证据将被采信并作为定罪依据，这也是对侦控机关善意行使追诉权的应有依赖。(2)从公平与效率的角度看，被告人对口供提出异议而不需提供证据，必然导致被告人动辄以口供系刑讯逼供等非法手段取得为由申请排除，控方则疲于采取各种手段收集证据以证明其证据的合法性，使法庭几乎对每一案件审理中总陷入对证据是否排除的困境中，势必造成许多合法证据也因被告人为脱罪而纳入非法证据审查程序中，浪费司法资源、降低司法效率。(3)从提供证据的难易看，控方有罪证据有多个，要逐一证明取证合法比证明其非法难度大得多。因为证明非法，只需辩方在法庭上展示身上的伤痕、出示血衣或提供证人的证言等其中一个证据，使法官对控方有罪证据的合法性产生动摇即可;控方证明合法，必须穷尽收集证据的每个环节，与证明责任分配的原理悖反，基于本钱考虑，由距离证据较近、最方便举证的一方提供证据。(4)被告人负有相当于行政诉讼原告起诉的举证责任。口供排除程序中审查的是侦查人员收集证据的合法性，[⑤]被告人作为排除控方证据的申请者和程序性裁判的启动者，类似行政诉讼中作为控告者的原告。原告启动立案程序，要求有具体的诉讼请求和事实根据，包括案件情况和可以证明存在行政争议的证据，其合法性的证明才能转移给被告。由此推知，被告人要让法官中止对其有罪指控的实体审理而进入对口供可采性的程序审查，需由其提供证据证明口供的合法性存在争议--起诉符合立案受理条件。(二)口供形成争议后，控方对口供证据合法性承担证明责任，包括提供证据责任和说服责任。按证明责任分配的一般原理，对有罪主*的实体事实，主要是犯罪构成要件事实恒定由控方承担证明责任当无争议，但对类似口供排除等程序争议是否也由控方承担证明责任的问题，因缺乏法律和理论上的支持，实践中各行其是，更多的是直接由被告人承担。1、控方对口供证据合法性负证明责任论证。非法口供排除规则在实践中运用不佳，主要原因在于辩方对口供证据提出质疑后，控方既不举证证明证据效力，又不承担举证不能，口供予以排除的后果。而口供排除作为程序性裁判，其目的是对公共权力机关程序**的惩罚和制裁，这种不利后果存在的必然性，则是构建程序性裁判证明责任规则的根底。从而有必要合理分配控方证明责任：只要被告人完成对口供存在争议的提供证据责任，控方不能举证证明口供为合法取得，则应推定该口供系非法手段收集，并依非法证据排除规则予以排除。(1)控方承担口供合法性的证明符合证明责任分配的一般原理。口供具有的支撑犯罪构成要件事实成立的作用，说明口供证据的可采性属于控方有罪主*的组成局部，控方负有证明责任。根据证据裁判原理，无证据不得认定犯罪事实。控方要证明犯罪，除了主*指控的犯罪要件事实存在外，还必须提供具备合法性，能作为定案依据的证据来加以证明，根据“谁主*，谁举证〞原则，控方对证据合法性的积极主*负举证并加以证明的责任。至于被告人提出口供不合法应排除的请求，实质上是对控方主*口供具备合法性的事实存在的否认。(2)控方承担口供合法性证明具有法律依据并与司法公正的理念相契合。刑诉法第43条规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依法收集能够证实有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，其立法含义包括了对司法人员收集证据合法性的要求。根据无罪推定原则，控方必须从实体上承担证明有罪的责任;根据司法公正理念的要求，应努力实现程序正义，反映在诉讼中，控方必须证明追诉被告人是以正当程序进展的，属程序事实的口供合法性证明当在其列。(3)控方承担口供合法性证明迎合了现实的需要。一是控辩平衡的需要。[⑥]现代司法对公正的追求首先表达在控辩双方平等对抗、法官居中裁判的程序框架上。平等对抗的根底在力量的均衡上，代表国家追诉的控方无论从力量比照上，还是法律知晓上均优于被告人，为尽可能接近平等，由控方承担口供合法性证明责任无疑是重要途径之一。二是诉讼特点的需要。口供证据大多在被告人被限制人身自由的特定场所秘密收集的。作为拥有法律监视权的控方，有义务也有能力举证证明。2、控方完成证明责任的最正确路径――侦查人员出庭作证尽管被告人在实体裁判中处于被追诉和被裁判的诉讼地位，然而一旦被告人提出排除非法口供的申请并提供一定证据后，法院则应依程序性裁判程序对侦查人员的口供收集行为是否合法进展司法审查，被告人提出的口供证据排除请求类似于行政诉讼，刑事被告人相当于程序性裁判程序中的原告，侦查人员则相当于程序性裁判程序中的被告，可以形象地将法院针对警察通过非法手段获取的证据是否具备可采性而专门举行的程序性裁判程序称之为刑事诉讼附带行政诉讼。[⑦]故侦查人员对口供合法性的书面证明、情况说明等，因其有直接利害关系而不具有预决的法律效力。控方要说服法庭接纳被告人的有罪口供，就需要传唤侦查人员出庭作证。(1)侦查人员出庭作证虽然也是证人身份，但所证明的不是有罪与否的实体事实，而是口供收集过程中的讯问行为合法性及被告人供述的自愿性问题，解决口供的效力之争。(2)侦查人员出庭作证是口供证据排除程序性裁判的前提。类似于程序性裁判程序中被告的侦查人员不出庭承受控辩双方就侦查过程中的非法取证行为的穿插询问，程序裁判中的控辩对质不能正常运行，法庭也根本无法对通过刑讯逼供等非法手段获取的口供展开有效的质证，难查清真象。(3)侦查人员出庭作证是追诉犯罪的需要。被告人口供排除请求之目的在于削弱控方指控的力量，间接提高其防御能力，控方为有效反驳被告人对口供合法性的质疑，完成辩论重任，需要获得侦查人员的支持。第一，我国实施警检别离的侦查体制，控方对口供证据的收集过程缺乏详细了解，对是否存在非法取证无从判断，为防止为难，往往采取回避态度。作为侦查主体的侦查人员对侦查过程了如指掌，可以当庭击败被告人为脱罪在法庭制造的谎话，也为被控非法取证的侦查人员还以清白;第二，控方出具的侦查人员情况说明、侦查笔录实为传闻证据，原则上都需经传闻证据规则之检验，而出庭承受控辩双方穿插询问无疑会增加可采性;第三，控方事后难以收集证据查明侦查人员取证时的情况，易导致举证不能，其口供被排除，客观上不利于对犯罪的打击。侦查人员就口供证据调查收集行为出庭承受法庭的事后性司法审查，既是帮助控方完成证明义务、也是支持控诉和追诉犯罪的需要，更是侦查权走向法治化的窗口。四、口供证据合法性的证明标准探微所谓证明标准，是指诉讼证明所要到达的程度。承担举证责任的一方当事人，只有将证明活动进展到法律规定的程度，才能卸除举证责任，从而防止承担于已不利的诉讼后果。[⑧]口供合法性证明属于程序性裁判，与实体裁判证明责任分配不同，与此相应，其证明标准也应有所不同。因其与本诉实体裁判结果并无本质联系，仅反映口供证据排除的目的是否实现，即使口供被排除，只要控方有其他证据足以证明，仍可定罪。同理，即使口供被采纳，依我国重证据，不轻信口供的刑事政策，也不能单独作为定案依据。而证明标准确实定，应考虑这一程序问题是否影响定罪量刑的正确性，该特点决定了证明标准低于实体性裁判。(一)被告人口供排除的证明标准按证明责任分配的一般原则，被告人在实体性裁判中对其积极主*、阻却**事由负证明责任，证明标准为优势证据。但口供排除，被告人只提出一个程序性争议，并非针对控方有罪指控提出的积极抗辩主*，对定罪量刑的影响较小，在刑事诉讼规则中，通常程序事实适用低于实体事实的证明标准，且说服责任与提供证据责任的证明标准相异，说服责任包括排除合理疑心(如一般规则中控方的证明)和优势证据(如一般规则中被告人的证明)，而提供证据责任仅证明“有争议〞而不包括争议的成立与否，证明标准只需到达“外表成立〞的程度。(二)控方口供排除的证明标准在实体性裁判中控方对有罪指控负证明义务且到达排除合理疑心的标准，但程序裁判中标准标准是否同一呢?1、外国实践。1984年?警察与刑事证据法?第76条规定，如果被告方向法庭提出供述是通过该条第2款所列举的方式取得的，除非控诉一方向法庭证明该供述(尽管它可能是真实可靠的)没有采取上述途径获得，而且这种证明要到达排除合理疑心，否则法庭应将排除该供述[⑨]。日本也作了同样规定，在美国联邦及各州，则采用优势证明标准与排除合理疑心两种证明标准，而德国却采用优势证明标准。2、我国就口供证据排除的证明标准法无明文规定，笔者认为，对控方可确定优势证据标准。第一，实体证明对象与程序证明对象不同，标准也相异。通说认为，实体事实影响定罪量刑，应适用严格证明;程序性事实虽影响诉讼进程，但不是犯罪构成要件事实，多适用自由证明;通常情况下，实体性事实证明标准高于程序性事实，确定优势证据标准合符法理。第二，从证明的难易程度考量，具有现实可能性。口供证据排除的证明，实质是举证证明侦查人员未实施非法取证行为，是消极主*，要求对所有证据都逐一证明并排除合理疑心既不合理，也不现实;要求侦查人员逐案对口供收集过程做到不连续地全程录音、录像，预先收集应对质疑的证据，目前的警力配置和装备技术还不可能到达;我国尚未建立被告人定期体检制度，要求侦查人员证明没有实施诸如刑讯逼供致人受伤或伤害非警方所为等行为，且到达排除合理疑心，实属强人所难。第三，从追诉犯罪的必要性和证明规则的合理性的视角考察。[⑩]如果以排除合理疑心的实体性证明程度要求控方证明证据的可采性，则只要是存在合理疑心的证据都不合法，即使真实也必须排除在定案依据之外，其结果因证据的排除而造成犯罪者逍遥法外，但对减少冤狱则没有任何帮助。而采取较低的证明标准，虽然有些可能非法获得的证据被采纳，但是，如果证据为真实，则不会导致无辜者被冤枉，也不会使犯罪者逍遥法外。五、非法口供证据排除的审查程序如同实体性裁判一样，对证据合法性异议需经过相应程序审查后，法庭就是否存在**以及**的性质程度对口供的效力作出是否排除的最终结论。(一)操作程序。在庭审中，被告方提出口供系以法律制止的方法取得要求排除，并