证券法应完善中介机构的民事责任

-.z证券法应完善中介机构的民事责任——在“开展与规*：中国证券市场法律论坛(2004)〞上的演讲王利明中国人民大学法学院教授博士生导师关键词:证券法修改/信息披露/中介机构/民事赔偿制度内容提要:证券法应当对中介机构的义务、责任等问题作出规定。中介组织的形式应朝着合伙制方向开展,而不能搞**公司;要规定中介组织的勤勉尽职的义务;进一步完善有关中介组织承担的责任以及免责事由;完善证券市场的民事赔偿制度，确立民事责任优先原则，并将其细化。证券法应当对证券侵权构成的民事责任的构成要件、过错的判断标准、因果关系确实定以及损失赔偿的计算方法都作出规定。证券法的修改现在已经提到了立法的重要议事日程，也引起了证券界、法律界的高度关注，我觉得我们对于证券法的修改中有关部门怎么去管理证券市场、有关混业经营等等，对这些问题给予高度的关注是必要的。但是，我认为我们同时也要关注一些涉及证券法完善的重大法律问题，比方像民事责任等问题。下面我想就有关证券法的完善涉及的几个法律问题提点自己的看法。第一个建议，关于完善证券市场信息披露制度的问题。大家知道，信息披露制度可以说是证券市场的基石，也可以说是证券市场存在的一个重要的前提，没有完善的信息披露制度是不可能真正的形成证券市场秩序的，它的重要性就是由证券市场的特殊性，由公司和投资者之间的信息不对称以及对广阔股民的保护等等所决定的。所以，对信息披露制度的完善，我们说对它的重要性怎么评价都是不过分的。但是目前证券法对有关信息披露的规定还是非常欠缺的，而且非常原则。首先关于信息披露的标准，终究在什么情况下我们应当进展信息披露?在学理上的看法是不太一样的，现在很多人认为应该采用重大性的标准来解释，认为只有涉及重大性的时候才应该进展信息披露。但是，终究怎么解释“重大性〞?现在有两种不同的标准，一种是以价格的敏感性作为标准，第二种是以投资者判断作为标准。终究我们的立法下一步应该采取哪一种标准，我觉得应该作出一种选择。我个人比拟主*还是采用投资者判断的标准作为重大性解释的标准比拟适宜，也就是说但凡对投资者的投资判断能够产生影响的任何交易的信息都应当进展披露，只有这样的话，我们才能够充分地保护广阔投资者的利益，才能够真正地维护证券市场的秩序。第二，对于有关信息披露的*围以及一些具体的事项也要进一步的细化。首先比方说我们对关联交易的披露，现在规定也还是很原则的，但实际上这些问题在实践中可以说是直接影响到广阔投资者利益的一个重大问题，我们现在很多上市公司因为存在着一股独大的问题，大股东利用关联交易移转上市公司的财产，实际上造成了对股民的损害。这个问题确实需要从根源上治理，对于关联交易的披露需要做非常详细的规定，我认为我们证券法在这些问题上写得细一点，应该说是非常有好处的，不能仅仅只是一些原则性的规定。再比方对公司收购信息的披露，也是非常重要的，如果对有关财务信息的披露，没有充足的了解，投资者就很难作出正确的判断，但在这方面我们的规定是很不够的。所以，我觉得在证券法修改中我们需要对有关信息披露制度进一步完善。第二个建议，证券法应当对中介机构的义务、责任等问题作出规定。中介机构像律师事务所、会计师事务所、评估机构、咨询机构这些中介组织和我们证券市场的交易行为都息息相关。有不少学者认为中介组织是市场经济社会里的润滑剂、协调器和保险阀，我觉得这个说法是比拟确切的。市场经济越兴旺，市场主体的联系越广泛，交易活动越频繁，对于中介组织的要求就越来越高。我一直有一个可能不太正确的看法，我觉得在市场经济社会，对社会生活包括经济生活发挥作用的应该是三个方面的力量或者三个方面的规则，首先是法的规则，其次是道德的规则，还有一个是自律规则，表达为中介组织的内部的自律性的规则。这三者，应该相互配合，不能够简单的以哪一个来代替另一个，它们的作用都是非常独特的。比方说法的规则，不能够完全代替中介组织的自律规则，现在有些律师事务所出现了问题，行政机关进展了处分，律师事务所不服就向法院起诉打行政官司，弄得政府不敢处分了，还怕陷入行政官司。实际上这个问题就是因为我们过去过多注重了政府的管理，而且没有发挥中介组织自律的作用，如果我们更多的是通过中介组织、有关协会制定一些自律规则，触犯了这些规则，由协会去处分就完全可以防止这些问题。所以，自律的规则不是法律规则能够完全替代的，则是不是说证券法就不必涉及中介机构?我也不赞成这个看法，实际上现在很多法律，包括我们现在正在起草的统一破产法，就大量涉及对中介组织的义务责任作出的规定。所以，证券法中对这个问题作出规定是必要的。我想对中介组织的完善方面提几点建议。首先是中介组织的形式问题，我觉得我们应当要求中介组织朝着合伙制方向开展或者都变成合伙制，而不能搞**公司。特别是现在的会计师事务所，据了解现在80%都是**公司，这实际上是个很大的问题，主要的问题在于这种中介组织它往往是以个人提供效劳为重要特点，如果搞**公司，个人仅仅承担有限责任的话，一旦出现假账、假证明，最后造成的损害要由中介组织来负责，最终它的成员只承担有限责任，则他的过错所造成的责任的本钱就太低了，实际上他承担不了任何责任，一个会计师事务所的注册资本才多少啊，所以，最终实际上没有多少责任。因此，我一直认为我们证券法规定了好几条连带责任，比方虚假陈述里规定会计师事务所要承担连带责任，外表上看责任是很重的，但实际上是很难落实的，重要原因就是搞**公司的话，就好似一个拳头砸在棉花上，最终不能够真正的落实，不能够真正的起到对个人的催促作用，不能起到强有力的约束作用。其次，我们需要规定中介组织的勤勉尽职的义务，就是对客户要尽量做到勤勉尽职的义务。现在出现了一些纠纷，很多人反映我们对中介组织注意义务的标准还很不清楚，比方说看到了政府批文我就出具了这个文件，但是看到这个批文以后是不是应该去做一些实际的调查?不清楚，为什么?就是因为我们在法律上没有规定一个应当对客户的勤勉尽职的义务以及违反这个义务所应该承担的责任。第三，对有关中介组织承担的责任以及免责事由应该进一步完善。我不太赞成现在证券法第63条规定的在虚假陈述的情况下，应当由会计师事务所等中介机构与上市公司之间承担连带责任，我觉得这个规定是不妥当的，因为连带责任的根底是共同侵权，而共同侵权必须要求他们之间有共同的过错，而我们很难说会计师事务所和上市公司之间有成心的意思联络，甚至我们说它们之间有共同过失都很困难，因为这个要举证是很难的。如果对共同过错不能判断的话，我们要它承担连带责任，这在法理上是说不通的，而且毕竟实施虚假陈述的主要过错还是在上市公司，因为它控制了信息源，而且上市公司披露的信息，中介组织本身也很难完全了解和核实。所以，让它和上市公司一起承担连带责任还是存在问题的。这里主要还是按过错分担的问题，但是这种过错分担，只有中介组织是一个合伙制的机构，才能最终通过连带无限责任的机制，最终得到落实。第三点建议，需要完善证券市场的民事赔偿制度。我们许多民事经济立法都存在着一个共同的通病，就是过多地注重行政责任而无视民事责任，过多地重视政府的管理而无视了通过民事的机制和手段来完善市场的监管。实际上政府的监管和资源是有限的，它了解的信息也是有限的，所以我们需要通过民事责任机制，通过利益的刺激机制来鼓励广阔的股民发现、揭露证券市场中的**行为。民事赔偿制度就是采用利益机制来刺激广阔的股民揭露证券市场中的**行为，实际上是调动广阔的民众参与监管，这样一种监管是任何政府的力量和手段所不可比拟的。所以，民事责任制度在完善证券市场中所起的作用是非常重大的。这需要我们确立民事优先的原则，在证券法里也规定了一条，就是民事责任和刑事责任并存的时候，民事责任优先，但是这条规定非常原则，比方说实践中出现了一个公司被处分以后，已经罚了几个亿，这些财产都进了国库，股民如果现在又提起民事诉讼要求赔偿，怎么把这个钱从国库里拿回来?这存在很大问题。有人说进了国库怎么还可能回来呢?但是，如果没有这样一种制度的话，怎么落实、具体表达民事责任优先的规则?所以，我认为对于民事责任优先的规则我们应当把它细化。终究什么叫优先?怎么理解执行这个优先?没有这个制度，我们说它是不能够充分表达对广阔股民的保护的，不能表达对广阔受害者的补救，也不能够真正使民事责任落实。其次要规定承担民事责任的*围。现在证券法中涉及了虚假陈述，最高人民法院司法解释也对虚假陈述的民事责任作出了规定，但是对其他的几种类型，如欺诈客户、操纵市场等行为还没有作出规定。从实践来看，审判实践里有时候对涉及欺诈客户的行为按违约来处理，所以学理上有人建议是不是能够按合同法解决，我觉得恐怕是困难的，合同法对这种行为适用的话，前提是必须要有合同关系，但是欺诈客户不一定都存在合同关系，有许多情况可能涉及因欺诈行为导致第三人损害，这时候受害人提出诉讼的话，就遇到合同的障碍。如果我们没有一个侵权的民事责任的规定的话，受害人要提出赔偿就没有根据了。大陆法确实是把欺诈放在合同里去解决，但是它没有考虑到一些特别法的情况，它只是考虑了一般交易的情况，特别法比方证券法里面就有很多特殊的情况，已经突破了合同关系的束缚，这时候完全套用合同法的一般规则是很困难的。所以，证券法也有必要把民事赔偿*围扩大到欺诈客户、内幕交易、操纵市场等行为，对这些作出规定。证券法应当对证券侵权构成的民事责任的构成要件、过错的判断标准、因果关系确实定以及损失赔偿的计算方法都作出规定。当然，对这个问题现在有两种不同的看法，一种建议是对这些规定，能不能在民法典里把证券侵权作为一种特殊的侵权规定。现在民法典