2005年中国政法大学801法学综合考研真题

2005年中国政法大学研究生入学考试民法学试题及解析一、单项选择题1、甲将收藏的一件瓷器出售给乙，乙当场付清价金，约定甲10天后交货。丙听说后，表示原以双倍的价钱购买。甲当即决定卖给丙，约定5天交货，并收定金若干。乙听说此事，诱甲七岁子将瓷器从家中取出给她。在瓷器为乙所占有的期间，该瓷器的所有权应归谁？A、甲B、乙C、丙D、乙丙共有[答案]A[解析]本案甲将瓷器一物二卖。但均未交付，瓷器所有权仍归其所有。买受人乙诱使甲子将瓷器取出，但并不能取得所有权。原因在于，甲子的行为不能构成履行，其并非甲的履行辅助人，某乙诱使甲子履行，不能有效。这里的交付显然欠缺某甲的意思参与。2、马湖开一小饭店，聘请毛世贵为厨师，二人书面约定：马湖出资5万元，毛世贵凭厨师手艺每年分赢利3万元，其余赢余无论多少都归马湖。一日，毛世贵炒菜不慎，使顾客误食有毒蘑菇，受害人损失1万元，受害人有权提出以下何种请求？A、由有过错的毛世贵负责赔偿B、马湖负责赔偿，因为饭店是他开的C、该赢余分配约定属于保底条款，无效，故二人各赔5000元D、该二人中任何一人赔偿全部损失[答案]D[解析]二人为合伙关系，对外对合伙债务承担连带责任。3、民法通则第135条规定："向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。"下列请求权中，符合这一规定的"民事权利"是哪一个？A、甲对乙的损失物返还请求权B、甲对银行的存款提取请求权C、甲对其成年子女的赡养权D、甲对乙的保证合同的保证责任请求权[答案]D[解析]AB为物权请求权，C为基于身份关系的请求权，而且具有持续性。D为债权请求权。4、2002年11月10日，甲公司将本公司生产的已过期的黄油谎称未过期，卖给了乙公司，一年半之后，乙公司在使用该黄油时发现质量缺陷。此案应如何认定？A、甲公司出售质量不合格的商品未声明，但是已经超过民法通则136条规定的特殊诉讼时效期间，乙公司的胜诉权丧失。B、乙公司因受欺诈而为合同行为，可以依据民法通则主张该买卖行为无效C、乙公司因受到欺诈，但是未在法律规定的一年期限内行使权利，主张撤消该买卖行为D、乙公司虽然受到欺诈，但是未在法律规定的一年期限内行使权利，主张合同无效或者撤消的权利消灭。[答案]A[解析]甲公司因受欺诈，可以撤销合同，也可以主张违约责任。产品缺陷造成损害的责任为2年，本案不属于。受欺诈而为的法律行为为可撤销，B不对。撤销权自知道或应当知道之日起开始计算，C、D不对。5、张三和李四二人共同打坏王五的轿车，造成损失8万远。三人协商后约定，张、李各赔偿4万元。后李四没有给付赔偿金。此案应如何认定？A、三人的约定违反了民法通则第132条"应该承担连带责任"之规定，因而无效，张三应当先承担全部赔偿，然后向李四求偿。B、约定责任不能改变法定责任，故张、李应当依法承担连带责任。C、为减少李四迟延履行的责任，张三应当先为李四无因管理，然后李向张支付管理费用D、王五分别向张、李二人主张4万元赔偿金。[答案]D[解析]连带责任表现为债权人的权利，而债权人无疑可以在不违反法律和善良风俗的情况下决定自己的权利，三人协商由张三和李四各赔偿4万元，属于受害人对自己权利的处分，应该有效。如果仅仅是张三和李四约定各承担4万元，则不具有对抗效力。6、A公司委托王某去某市B公司购买机械表1000只，王某见B公司有电子表可以供应，在B公司说明电子表是从正规渠道进货后，就在购销合同上添加了购买2000只电子表的条款。王某付款后将机械表和电子表运往A公司途中，2000只电子表被海关以走私品没收。A公司收到机械表后，发现不好销，遂以合同无效要求退货。下列论述正确的是哪一个？A、该购销合同中购买2000只电子表的条款无效B、该购销合同中购买2000只电子表的条款可撤消C、该购销合同中购买2000只电子表的条款效力未定D、该购销合同无效[答案]A[解析]合同部分无效，而剩余部分依然可以独立存在，因而是非全部无效，D不对。该合同标的不合法，因而非可撤销，也不是效力待定，B、C不对。7、周某从3号公寓楼下经过，被楼上突然掉下的烟灰缸砸成重伤，经过现场司法鉴定，排除了烟灰岗来自其他楼房的可能性，但同时又无法认定烟灰缸究竟从3号楼哪里掉下，本案应该如何处理？A、不能确定加害人，没有明确的被告，周某自己承担不利后果B、适用民法通则132条当事人无过错时适当分担责任的规定，由3号楼全体居民与周某分担损失C、在不能证明是哪家居民掉下烟灰缸的条件下，由3号楼全体居民负责赔偿D、在不能证明3号楼居民有过错的条件下，由该楼的物业管理公司负责赔偿[答案]A[解析]该案存在争议。有的法院判决全体居民承担责任，有的法院判决没有明确的被告。8、下列各项中，不属于有相对人的意思表示的是哪一个？A、悬赏广告B、债务免除C、代理权授予D、遗嘱行为[答案]D[解析]遗嘱重的被继承人仅仅是受益人，却不是相对人。遗嘱的成立与生效与被继承人无关，他不是意思表示的相对方。悬赏广告需要他人参与，为有相对人的意思表示。9、甲与妻乙携5岁的女儿丙和70岁的老父丁一起去春游，不幸私人在乘坐缆车时坠入山谷无一生还。有无法确定他们死亡的先后顺序，如果他们都有继承人，推定谁先死亡？A、甲B、乙C、丙D、丁[答案]D[解析]《继承法》第2条的规定。10、孙某欠郑某2万元无力偿还，朱某向郑某表示愿替孙某还债，朱某的行为生效的条件是什么？A、三人意思表示一致B、郑某和孙某意思表示一致C、郑某和朱某意思表示一致D、孙某和朱某意思表示一致[答案]C[解析]债务承担不需要债务人的同意，却需要债权人的同意。11、对当事人超过诉讼时效期间的起诉，人民法院应该如何处理？A、裁定不予受理B、裁定驳回C、判决驳回诉讼请求D、受理[答案]D[解析]过诉讼时效以后当事人仍然可以起诉，但时效经过可以判决败诉，除非债务人不主张时效经过。二、多项选择题31、意思表示与法律效力在效力方面的关系如何？A、有意思表示，法律行为方可有效B、法律行为的效力取决于意思表示的合法性C、效果意思决定法律行为效力的内容和范围D、意思表示的瑕疵，能够决定法律行为无效或可撤消[答案]A、C、D[解析]B项失之绝对，法律行为的效力不仅仅取决于意思表示的合法性。32、负担行为和处分行为是法律行为的重要分类，下列行为中，属于处分行为的有哪些？A、抵押合同B、债权放弃的书面意思表示C、将房屋交给承租人占有、使用而自己不占有、使用D、订立书面赠予合同并公证[答案]A、B[解析]处分行为包括设定抵押权，放弃债权也是处分行为，直接发生当事人所欲的法律后果。C、D为债权行为。33、下列关于抛弃的正确判断是哪些？A、抛弃是单方法律行为B、不动产物权的抛弃，需办理注销登记C、对设有他物权的物抛弃后，他物权即消灭D、被抛弃的物，再为他人所有，必为原始取得[答案][解析]34、张某新购得一辆"宝来"轿车，遂将其原有的"奥拓"车转让给刘某。双方签订了合同，并约定五日后刘某付款，张某交车并办理过户手续。签约后第三日，张某家车库旁房屋着火，火曼延及张某家的车库，并将其"奥拓"车烧毁。则张某与刘某之间的合同为何种状态？A、标的主观不能B、标的客观不能C、标的自始不能D、标的嗣后不能[答案]B、D[解析]显然，主观不能一般不能免除违约责任。该车烧毁，任何人无法在实际履行该合同，为客观不能。35、下列行为中，不得附条件的有哪些？A、法定抵消B、结婚C、票据背书D、借款行为[答案]A、B、C[解析]形成权一般不得附条件，形成权一般是是某一项法律关系明确化，附条件将不明确。结婚就是结婚，不能附条件，身份行为。C票据行为附条件要么条件无效，要么行为无效。36、下列行为中，不发生代理的法律效果的有哪些？A、甲有朋自远方来，甲不在，邻居乙代甲招待该客人的行为B、甲为某公司董事长，甲以该公司的名义与乙公司签订合同的行为C、甲为贸易货栈，将乙委托给自己出卖的自行车以自己的名义出卖给丙的行为D、甲将邮局转来的给乙董事长的信件送给乙董事长的行为[答案]A、B、C、D[解析]A为事实行为，招待客人只是尽到宾主之谊，法律一般不管这样的事。B为代表行为，只有公司的行为。C为间接代理，不直接发生代理的法律效果；D属于传达。37、乘客段某不慎，将价值5万元的钻戒遗失，在电台做了寻物广告，称：原物送还者，谢金2000元。出租车司机陈某清洗车厢时，发现该钻戒，立即送还段某并要段某给付谢金，段某醒悟自己是乘坐该车时丢失的钻戒，认为陈某有义务返还乘客丢失的物品，不肯付谢金。就此事，下列说法中正确的是哪些？A、段某在电台的广告，是悬赏广告B、陈某发现并送还钻戒，是无因管理C、陈某送还钻戒，是对乘客的附随义务D、段某不知钻戒丢失在出租车内，在电台做广告是重大误解[答案]A、C[解析]乘客发的是悬赏广告，但出租车司机有应该归还。38、在地役权法律关系中，下列表述正确的有哪些？A、地役权是为特定人设定的B、地役权是为需役地设定的C、地役权可以有偿取得D、地役权可以无偿取得[答案]B、C、D[解析]在民法上，有偿的也可以由当事人决定不收费。地役权可以为有偿也可以为无偿，地役权不是人役权，不是为某个人设定的。39、1995年3月黄某将一幅价值6万元的名画送到某裱店装裱，由于黄某未按期付给装裱店费用。装裱店通知黄某应在30日内支付其应付的费用，但黄某仍未能按期交付，装裱店遂将画变价受偿，将其差额扣除费用后退还给黄某。下列表述正确的有哪些？A黄某与装裱店之间的合同系承揽合同B装裱店对该画有留置权C装裱店通知黄某支付费用的期限不符合法律规定D装裱店无须通知黄某即可直接将该画变动受偿[答案]A、B、C[解析]要给债权人宽展期2个月。参见《民法学》445页。40、村民张某死后留有房屋6间，水牛2头，张某有妻陈乙，两个孩子张丙和张丁，其祖父仍键在，对其遗产继承，下列说法中，正确的有哪些？A、房屋六间由陈乙分得3间、张丙、张丁和其祖父各1间B、房屋六间由陈乙分得4间，张丙和张丁各一间C、在遗产没有分割之前，各继承人对遗产的权利为共同共有D、对水牛的分割应采取变价分割或作价补偿，而不宜采用实物分割[答案]B、C、D[解析]祖父为第二顺位继承人；遗产分割之前为共同共有；水牛似乎无法实物分割。三、简答题1、受欺诈合同当事人的撤销权和债权人撤销权的异同？[答案]两者的不同点已在上文作答，相同点包括：（1）均为形成权；（2）均有时间限制；（3）均需通过诉讼行使。2、预期违约和不安抗辩权在性质、效果方面的主要区别？[答案]（1）预期违约与不安抗辩权的概念（2）在性质上，预期违约的性质为违约，不安抗辩权为履行合同的抗辩。（3）在效果上，预期违约产生违约责任，具体分为明示预期违约和以行为表示的预期违约，前者产生拒绝履行的后果，后者与不安抗辩权类似。不安抗辩权产生履行抗辩，抗辩权人可以中止履行并通知对方，对方提供担保，应恢复履行；如果对方为恢复履行能力且为提供担保，权利人可以解除合同。四、案例分析题1、2003年10月1日村民甲、乙二人从北方汽车市场买了一辆二手卡车，准备一块儿跑长途货运业务，二人各自出资3万元，同年12月，甲驾驶这辆汽车外出联系业务时，遇到丙，丙表示愿意出8万元购买此车，甲随即把卡车卖给了丙，并办理了过户手续，事后，甲把卖车一事告知乙，乙要求分得一半款项。丙买到此车后年底又将这辆卡车以人民币9万元转手卖给丁。二人约定，买卖合同签订时，卡车即归丁所有，再由丁将车租给丙使用，租期为1年，租金1、5万元，二人签定协议后，到有关部门办理了登记过户手续。丁把车租赁给丙使用期间，由于运输缺乏货源，于是丙准备自己备货，遂向银行贷款人民币5万元，丙将这辆卡车作为抵押物向银行设定抵押，双方签订了抵押协议，但没有进行抵押登记。2004年11月丁把该车以人民币10万元的价格卖给了戊，遂不愿归还卡车，主张以人民币9万元买回此车。丁不同意便发生了纠纷。现问：（1）甲、乙对卡车是什么财产关系？[答案]按份共有（2）甲、丙的汽车买卖合同是否有效？为什么？[答案]有效，买卖合同的有效不以处分权为要件，要区分负担行为和处分行为。（3）丙、丁约定买卖合同签订时，卡车即归丁所有，该约定是否有效？为什么？[答案]对于机动车登记的效力存在争议，有观点认为登记为生效要件，有观点认为登记仅仅为对抗要件。（4）丙与银行的抵押合同能否生效？为什么？[答案]无效。买卖合同占有改定，丙为无权处分。（5）丙主张买回卡车的主张能否得到支持？为什么？[答案]不能。房屋承租人具有优先购买权。（6）直到纠纷发生时，该卡车所有权归谁所有？为什么？[答案]丁．因为已经签订买卖合同，通过占有改定的方式完成交付，并已经办理过户手续。2004年中国政法大学研究生入学考试民法学试题及解析（民商法学专业）一、简答题1、相邻关系与地役权的区别与联系相邻关系是指相邻不动产的占有人之间在不动产的利用方面基于诚实信用原则而发生的权利义务关系，相邻关系是所有权内容的扩张，并非一项独立的权利。所谓相邻权只能在所有权的意义上来理解。地役权是需役地权利人与供役地权利人因不动产利用的需要，基于地役权合同的约定就供役地利用或使用限制的用益物权。地役权是独立于所有权的定限物权。按照台湾学者谢在全先生的观点，相邻关系与地役权有以下不同：（1）相邻关系为土地所有权内容之当然的扩张或限制，是法定的。而地役权则为所有人间基于契约而生之所有权扩张与限制，是意定的。（2）相邻关系非独立之权利，系为所有权本身之限制或扩张。而地役权乃因他物权而受一时之限制，系为独立之权利。（3）相邻关系之成立及对抗第三人，均无须登记。而地役权之成立以登记为必要。（4）相邻关系并非使受限制之相对人，因而取得独立之定限物权。而地役权则属之。（5）相邻关系而生之权利义务，与所有权俱存，不可能单独的取得或丧失，即不因相对人之意思而生得丧变更，但地役权则可，而有一定之取得或丧失原因。相邻关系与地役权的联系：（1）相邻关系与地役权均系不动产利用方面的协调。两者在权利内容上不具有绝对的排斥性，有观点认为相邻关系是法律就相邻不动产利用所作的最低协调，而此部分协调并非不得通过当事人的约定而成为地役权。在法国法上，相邻关系的内容被规定为法定地役，而与约定地役相对，证明两者并非绝对不相容。（2）王泽鉴先生认为，相邻关系并非强制性规范，而是可以由当事人进行约定。承认相邻关系的约定性意味着其与地役权的区别更加模糊。不过，约定的相邻关系如果进行登记，应理解为地役权比较合适。2、我国合同法第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”请分析该规定与善意取得制度的关系。（1）所谓善意取得，是指无处分权人处分他人的动产或不动产，受让人善意有偿受让动产占有或完成不动产登记所需的相关程序，而取得所有权的制度。善意取得以处分人无处分权为前提，如果权利人为有权处分，则无善意取得适用的余地。从条文的规定来看，如果权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权，则为有权处分，不适用善意取得。（2）如果处分人事后并没有取得处分权或者经过权利人追认，则其确定的为无权处分。对于无处分权的合同的效力，在学理上存在争议。有观点认为，我国不承认物权行为，处分权为合同的成立要件，无处分权的合同嗣后补正处分权的瑕疵后为有效成立的合同，否则合同确定的无效。合同无效后，受让人取得标的物的占有或登记，并不能终局性的保有标的物的所有权，因为欠缺合法的法律原因。因此，善意取得制度被实质性的取消。善意取得保护善意第三人和维护交易安全的作用无法实现。也有观点认为，善意取得制度可以理解为特殊规定。一旦善意取得成立，则买卖合同嗣后变为有效，原所有人不得主张返还。王利明先生在其论文中持这样的观点。（3）以德国法为代表的立法例认为，处分权并非债权合同的成立要件。权利人欠缺处分权，并不影响债权合同的效力，只是物权行为处于效力待定的状态。如果权利人嗣后无法取得处分权，则物权行为确定的不生效力。不过，如果受让人善意、有偿取得占有或申请登记，则其可以取得所有权。债权合同作为保有所有权的合法原因，原所有人不得主张返还。除非债权合同基于其他原因而无效，则善意取得人虽然可以取得所有权，但不能终局性的保有所有权，其负有不当得利的返还义务，需以一个相反的物权行为将取得的所有权让回原所有人。本人认为，我国的立法应作与德国法相同的解释，方为合理。实践中曾出现因一物二卖而认定原买卖合同无效的做法，结果出卖人仅需承担缔约过失责任，这样的判决非常荒唐。3、我国现行法上的代位权制度与大陆法系传统民法的代位权制度有何区别？所谓代位权是指债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使权利对于第三人的财产权利而危及债权时，得以自己的名义替代债务人行使财产权利的制度。我国合同法规定的代位权制度与传统民法上的代位权制度有以下不同：（1）在权利客体上，我国合同法及司法解释规定，代位权的客体仅限于债务人对第三人的到期债权。传统民法上的代位权客体要更宽泛，包括物上请求权、形成权等，甚至包括其他非权利行使的保全行为。（2）在代位权行使的限度上，我国法律规定债权人的代位权以其债权数额为限。司法解释规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负的债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超过部分人民法院不予支持。而在传统民法理论上，代位权系为保存债务人的责任财产，其行使并不限于债权人的债权数额。（3）在代位权行使的效果上，传统民法采所谓的入库规则，即债权人行使债务人对第三人的权利的效果归属于债务人的一般责任财产，债权人无法就保全获得的财产优先受偿。我国法律规定的债位权行使的效果，是债权人可以就债务人对第三人的权利的行使来实现自己的债权。（4）在代位权行使方式上，有观点认为在我国债权人只能通过诉讼的方式来进行，而传统民法上的代位权不必然通过诉讼程序。不过，另外的观点认为，司法解释规定可以通过诉讼方式，但并不排除非诉方式的可能。4、格式合同的特征及规制体系所谓格式合同，是指当事人一方为与不特定的多数人进行交易而预先拟定的，且不允许相对人对其内容做任何变更的合同。格式合同具有以下特征：（1）合同条款由一方当事人事先拟定。格式合同的条款是由使用方单独拟定的，被使用方并未参与条款内容的形成。如果相对方参与缔约或者由其提供条款内容则不应认为是格式条款。另外，对于出自第三方的格式条款，是否应认定为格式合同？有学者认为，应该认定其为格式合同。对此，总体上应予以支持。但是，区分具体的使用方更为确切些。只有使用方才应受法律关于格式条款规制的限制。（2）合同的要约具有广泛性、持久性和细节性。所谓广泛性，是指定式合同的要约是向公众发出的，具有主体上的不确定性。所谓持久性，是指要约一般总是涉及在某一特定时期所要订立的全部合同；而所谓细节性，是指要越中包含了成立合同所需要的全部条款。（3）合同内容的不可协商性。格式合同的相对方对于合同内容往往只能选择接受或不接受，协商的余地比较小。不过，在德国法上对于格式合同并不排除个别约定的可能，而且法律规定个别约定优先于格式条款的效力，称为个别约定的优先性。我国法律也不应排除这种可能性，只是现实中这种可能性比较小。（4）合同双方的经济地位并不平等。定式合同的使用者往往在经济地位上处于优势的一方，存在利用格式条款损害想对方利益的可能性。在我国，当事人双方的法律地位甚至都不平等，由于行政垄断和行政特权的存在，格式合同的使用者把他们的优势施加给消费者的情形比较普遍。对于格式合同的规制，有学者认为目前我国行政权力在市场中的地位和作用仍存在计划经济的痕迹，表现在格式合同上，存在利用格式合同扭曲市场关系，损害相对人利益的现象。不过，学者们认为我国并不缺乏框架性的规制体制。具体而言：（1）民法通则及民法理论上的法律行为制度存在保护相对方利益的内在动力。法律关于意思表示真实、法律行为不违反诚实信用及公序良俗的原则，显失公平合同的效力的规定为规范格式合同提供了基本的价值规范。我国的消费者权益保护法也规定经营者不得以格式合同、通知、声明、告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应承担的民事责任。（2）合同法对格式合同的规范。首先格式合同的使用方应向相对方进行合理、适当的提示。合同法第39条规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。其次，内容公平合理原则。按照合同法的规定，采用格式合同订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利义务。所谓内容公平合理，有所谓的突然或不寻常条款的理论，即相对方作为一个一般的理性人对于该条款的存在及其内容觉得难以接受，如果其知道这样的条款即不会订立合同。法律关于双方当事人重要权利或义务的任意性规范在这里可以获得半强制性，即格式条款使用方不得在对象对方不利的意义上对任意性条款进行变更。不过，哪些条款具有半强制性需要立法或司法予以明确。再次，疑义规则。对于内容模糊的格式条款，应作不利于格式条款提供方的解释。第四，个别约定的优先性。对于格式条款，当事人可以通过个别约定予以排除。个别约定的效力优先于格式条款。（3）行政机关的规制。在我国工商行政管理局对于利用格式条款侵害消费者权利，扰乱市场秩序的行为，应有权进行查处。（4）司法规制。司法机关作为社会纠纷的最终解决机制，通过个案的方式对法律法规进行解释适用，对当事人之间的纠纷做出裁判，是对格式条款的最终规制者。司法机关对于不适当的法律规范也可以在法律的强制性规范的框架内，按照民法的基本原则通过个案的方式予以改变，对于格式条款的规制也存在同样的可能。5、无权代理与表见代理的区别表见代理在也是一种无权代理。所谓无权代理，是指行为人代理权代权欠缺而为的代理。代理权欠缺具体可分为代理权自始不存在、代理权嗣后消灭以及超越代理权的的情形。而表见代理是指无权代理人虽然没有代理权，但因可以归责于本人的原因而导致相对人合理的相信无权代理人为有权代理的无权代理。在法律效果上，表见代理发生有权代理的效果。无权代理与有权代理的区别主要在于构成要见和法律效果的不同，以下详述：（1）在构成要件上，无权代理是没有代理权而为的代理。但是，这里的没有代理权是在相对人不能合理信赖其有代理权意义上的无代理权。而且，即使相对人善意的信赖无代理权人为有权代理，只要这种信赖不可以归责于本人，即并非本人制造出代权的表象，或者并非本人放任无代理权人为代理行为，则不能认为存在表见代理。可见构成表见代理的无权代理与不构成表见代理的无权代理存在构成要见上的区别。只是在代理权事实上欠缺者一点上其为无权代理。（2）在法律效果上，无权代理是效力代定的法律行为，本人有权决定该行为的效力。如果本人追认，则该行为发生有权代理的效果。如果本人拒绝追认，则无权代理自始不发生法律效果。在本人追认之前，相对人有撤销权，其可以撤销其与无权代理人所谓的效力待定的法律行为。而表见代理自始发生有权代理的效果，法律行为以其内容在相对人与本人之间发生法律效果。而代理人与本人之间或者存在违约或者存在侵权的法律关系。可见，无权代理与表见代理的法律效果并不相同。在法律效果上，表见代理与有权代理更为接近。6、企业在民法上属于哪一类物？企业在转让时，转让的是何种民事权利？企业是否属于民法上的物，存在很大的疑问。在德国法上，物是指具有经济价值并能为人力所支配的有体物。台湾地区的民法也做这样的理解。虽然不少的学者以强有力的理由主张应将无体物纳入物的概念中来，但目前这样的主张还不是现实。在这样的概念下，无具体分为动产和不动产、消费物和非消费物、集合物和单一物等。在这些分类中无法把企业纳入其中。按照拉伦茨的观点，企业能否作为无体的权利的客体是有疑问的。拉伦茨区分第一顺位的支配权的客体和第二顺位的处分行为的客体。企业只能是第一顺位的无体财产的客体。企业是由人力和物力两个方面结合在一起的，包括企业拥有的动产和不动产，企业拥有的债权、知识产权等各种权利。还包括反不正当竞争法所保护的商号、商誉、客户资源等无形资产。企业是一个法律关系的集合，不同于民法上一般而言的物。但是企业可以作为经济上和法律交易中的客体是没有疑问的。企业转让、租赁没有任何法障碍。企业的营业权作为一种框架性权利受到侵权法的保护。但是企业不是一个支配权意义上的客体。对它在事实上也是无法支配的，它是一个复杂的集合。因此，企业作为债法意义上的客体是可以的，但是无法作为无权法上的客体。企业转让在债权行为上可以一次完成，但是在物权行为上无法一次完成，对于不动产要进行登记，对于动产要进行交付，知识产权也要进行单独的转让。因此，企业不是物权法意义上的客体，不是物。但可以作为债法上的客体。不过，浮动抵押和企业担保的出现，也动摇了企业能否作为物权法意义上客体的观念。企业作为一个相对独立的、具有经济价值的可转让的客体，其取得有限的物权的客体的地位，作为民法上的物业具有实际意义。（以上为详细解说，作为示范，以下仅提示简略答案要点。）二、论述题1、论合同损害赔偿中的“合理预见规则”及其合理性（参见李永军：《合同法》、曾世雄：《损害赔偿法原理》）（1）所谓合理预见规则，即违约损害赔偿的范围不得超过违约方在订立合同时已经预见或应当预见到的因违约而造成的损害。预见主体的参照标准有一般的第三人标准和当事人的主官标准，一般以前者为准。对于预见的时间，一般认为应为订立合同时。对于预见的范围或程度，一般只要求预见到损害的种类，不要求预见到损害的具体范围。（2）合理预见规则的合理性私法自治原则，违约责任是契约约定效力的反面。平衡当事人双方的利益，违约人不能对任何因违约而造成的损害都承担责任。（3）合理预见之检讨缺乏激励，违约人不会为减少类似的损失而投入更多的成本，而这造成资源的浪费。合理预见规则与事实不符，当事人甚至不会对损害的问题有所想象。特殊案件的不公正，如照相馆将当事人唯一的亲人的照片底片丢失。但这里有一个违约人投入更多成本对价的问题。2、论动产抵押与物权公示公信原则的关系（1）动产抵押的概念概念及我国法律的规定（3）公示公信原则物权的公示方法动产占有不动产登记因公示产生公信力（4）动产抵押与公示公信的不和谐之处动产一般应以占有为公示方法，动产抵押与该原则相违背动产抵押与动产质权设定的效力冲突无法对抗善意第三人（5）动产抵押的合理性及其公示问题罗马法即有类似制度动产在现代社会的重要意义，机器、设备、原材料，现实生活的需要会突破法律的逻辑，而法学必须跟上时代的步伐不断在体系内突破和发展。占有作为公示方式本身的薄弱性。动产抵押的公示问题登记对抗标记或烙印质权设定禁止让与担保与动产抵押的相似之处。2003年中国政法大学研究生入学考试民法学试题及解析一、比较概念1．诉讼时效与除斥期间诉讼时效与除斥期间都是因一定期间的经过而发生权利消灭的法律效果的法律事实，但诉讼时效与除斥期间的区别在于：1．概念区别：诉讼时效是指权利人不行使权利的事实状态持续经过法定期间即丧失其胜诉讼的时效：除斥期间是指法定的权利的存续期间，因该期间的经过发生权利消灭的法律效果。2．适用对象不同：诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权。3．法律效果不同：诉讼时效消灭不行使的权利的胜诉权，即实体意义上的诉权，而不消灭不行使的实体权利本身：除斥期间则消灭实体权利。4．期间性质不同：诉讼时效的法定时效期间是可变期间，可以中止、中断、延长；除斥期间为不变期间，不能中止、中断或延长。5．期间起算不同：诉讼时效自权利人能行使请求权之时起算；除斥期间自权利成立时起算。2．显名合伙与隐名合伙显名合伙是指两个或两个以上的人为了共同的目的自愿签订经济合同，共同出资、共同经营、共负盈亏和风险，对外承担无限连带责任的联合体。隐名合伙则是指当事人一方(隐名合伙人)对他方(出名营业人)进行投资，分享利益，但不参加执行业务，并仅以出资为限承担亏损责任的合伙。(1)两者合伙存在一定的相似之处，将合伙视为一整体而言，都对外负无限责任，合伙人之间都必须订立合伙协议。(2)两合伙的区别在于：第一、出资财产的归属不同。显名合伙中，出资人各自出资，财产属于合伙人共有；而在隐名合伙中，隐名合伙人对他方出资则产属于出名营业人所有。第二、主体资格不同。显名合伙的各合伙人对第三人都是权利主体，而隐名合伙中，只有出名营业人是权利主体，隐名合伙人不出名，不是权利主体，所以隐名合伙人的死亡，不会影响合伙人营业的继续进行。第三、各方权利义务不同。显名合伙中，合伙人的权利义务相同，原则上都有执行合伙业务的权利义务。而在隐名合伙中，隐名合伙人一般不得执行合伙事务，没有表决权，不能作为合伙的当然代理人，无权干涉合伙的终止。第四、责任的承担不同。显名合伙的各合伙人对合伙债务承担无限连带责任，而在隐名合伙中，出名营业人对合伙债务负无限责任，隐名合伙人仅以自己的出资对其负有限责任。3．对话意思表示与非对话意思表示对话意思表示指在有相对人的意思表示中，相对人可以同步受领对方意思表示的意思表示，而相对人不可以同步受领对方意思表示的意思表示为非对话意思表示。两者的共同点：都是行为人将进行某种民事法律行为的内心效果意思以一定的方式表达于外部的行为，一般都需要具备目的意思、效果意思和表示行为三要素。两种意思表示在成立之后都会在法律上产生一定的拘束力，进行意思表示时都有相对人存在。两者的不同点在于：第一、相对人受领意思表示的时间不同，对话的意思表示，相对人是同步受领；而非对话意思表示中，对话人非同步受领；第二、生效时间不同，对话意思表示中，通常采取到达主义；而非对话意思表示中则有到达主义与发信主义之分。二、简答题1．论法人能力及限制。答：法人的民事能力是指法人享有民事权利和承担民事义务的资格。法人的民事能力主要受到下述三方面的限制：(1)法律规定方面的限制。许多单行法和特别法对法人权利能力予以限制，如破产法对破产清算期间法人权利能力限制的规定。(2)法人自然性质方面的限制。指因法人与自然人在性质上的差异所产生的，对法人民事权利能力的限制。如就人格权而言，以自然人的身体为存在条件的生命权、身体权、健康权等，法人不能享有和负担。就身份权而言，以自然人的身份利益为内容的亲权、亲属权、配偶权，以及以身份关系为前提的继承权，法人不得享有。(3)法人目的的限制。法人目的决定法人的性质，决定法人享有权利和承担义务的范围，这里的法人目的应是法人性质所决定的目的。法人权利能力受到法人目的的限制，法人目的外的行为不能有效。而我国法人登记不登记法人的目的，只登记法人的经营范围，因此，有人认为，我国法人经营范围的限制就是法人目的的限制。2．以诉讼时效为例，论民法中抗辩权的特点。答：抗辩权指权利人用以对抗他人请求权的权利。时效届满后债务人就享有抗辩权。抗辩权具有如下的特点：1．抗辩权的行使必须具有法定的事由存在。如诉讼时效届满后，债务人行使抗辩权的法定事由就是诉讼时效届满。2．抗辩权与请求权相对立。如在诉讼时效届满后，债权人仍然向债务人行使请求权，债务人则可以与之相对应行使抗辩权。3．抗辩权是一种防御性权利，因此，只有等他人行使请求时，才能开始行使抗辩权。如在诉讼时效届满后，如债权人不行使请求权，债务人也就无法行使抗辩权。4．债务人在行使抗辩权的法定事由消灭后，或情势发生变化，则债务人不得再行使抗辩权。如在诉讼时效届满后，债务人仍然按照债权人额要求履行了债务，则债务人不得再行使抗辩权要求债权人返还其财产。三、论述题1．论罗马法的地位与作用。答：罗马法发源于罗马缄邦。随着罗马疆域的不断扩大，从统一意大利，垄断地中海，到建立地跨欧、非、亚三洲的奴隶制帝国，罗马法也由狭隘的城邦习惯法、市民法，发展为万民法，最后形成为第一个具有世界性质的法律制度。罗马法在人类法制史上占有极其重要的地位，罗马法在中世纪的复兴、大陆法系对罗马法的全面继受以及罗马法对英美法的影响，并且自公元12世纪以来，以罗马法复兴运动为肇端，迄今对罗马法的研究，仍然没有中断，各国有关罗马法的专门著作，不可胜数，罗马法的原始资料查士丁尼的《法学总论》被翻译成了世界各种语言，广为传播，许多国家的大学法律学专业，都开设“罗马法”课，作为攻读民法的基础课，等等说明了罗马法无可比拟的地位。而罗马法的地位也正由于它在社会发展特别是在法律方面所发挥的巨大作用。它的作用主要体现在：(1)罗马法是关于简单商品生产即资本主义前的商品生产的完善的法，为罗马经济繁荣和发展提供了强有力的法律方面的保障。在古罗马，城市工商业繁荣，农村经济也取得了很大的发展，国内贸易、国际贸易不断，罗马国库充实，国力强盛。在帝国遇到危机后，仍能继续存在1000多年。这一切都说明了罗马法在古罗马所起的重要作用。(2)由于罗马法中所包含着的有利于商品经济发展的法权关系，符合了中世纪封建社会各国的需要，出现了日耳曼法与罗马法融合的法制建设的历程，也为民法法系和普通法法系的形成提供了理论原则和科学概念。特别是文艺复兴时期，产生了资本主义萌芽的各大城市，都以复兴罗马法为荣，并以此为基础创制了城市法律制度以及商法和海商法。当时，无论是封建国家的国王，还是城市的市民，都从成长着的罗马法学家那里找到了强大的支持力量，以此促进了欧洲各民族国家王权的巩固，同时，也为资产阶级力量的壮大、议会权力的强化，予以法律的根据。(3)欧洲资产阶级革命后建立起的新政权，又从罗马法中吸取营养，并以它为蓝本，制定了一系列民法典，如1840年《法国民法典》、1900年《德国民法典》等。近二百年来，罗马法早已跃出欧洲的法苑，辗转传播到了亚、非、拉各国的民法范围，形成了一个庞大的罗马法为基础的民法法系；就是普通法系，也可以找到罗马法的影子。(4)罗马法对后世的法律产生了巨大的影响：第一，在法律原则上，主要体现在以下三个原则：①法律面前人人平等。罗马法学家继承和发扬了斯多噶派的自然法思想，乌尔比安曾经说：“根据自然法，一切人生而平等。”保罗也说过：“平等和公正即法律，例如自然法。”当然，罗马法上的平等是指自由人内部的平等，并不包括奴隶，而且仅在私法范围内实现平等，罗马法并没有政治上平等的概念。17世纪以来西方资产阶级启蒙运动的法律思想家，不仅继承了这种自然法思想，而且对“法律面前人人平等”冠以了新的阶级内容，提出“天赋人权”的主张，并付诸于各个国家的宪法和其他部门法之中。②契约自由。根据罗马法的人法规定，只要具有公民权，或为拟制的公民——“法人”，或受外事裁判官法保护的外国人，同样具有自由为法律行为，设立、变更和消灭某种私法关系的权利，自由地缔结各种契约。一切商品经济发达的社会，商品交换和商业贸易是最经常、最基本的经济活动。它要求商品所有者彼此以平等的身份进行交易，要求商品有平等的价值标准和统一的等价物：同时，它要求人们的各种交易自由不受束缚。上述这些要求和客观需要，在罗马法中都得到了反映，裁判官对发生的契约纠纷案件，还运用“衡平”原则予以妥善处理，其本身就表明了契约自由原则的存在和适用。这一契约自由原则，在近代各国民法典和商法典中，都得到了充分的贯彻，并加以充实。⑧私人财产权不可侵犯。这是一切以私有制为基础的社会法律的最根本原则和特征。全部罗马私法的宗旨就是维护私人财产权和利益的神圣不可侵犯。西方各国民法，无一例外地沿袭了罗马法的这一原则，并且在宪法中均以显著条款予以确认。同时，各国民法典，基本上继承了以所有者为权利主体，以物为权利客体这样一种关系的理论所构成的私法体系。这一体系的内核，就是突出权利，即财产私有权的中心地位。第二，罗马法中的万民法，对近代国际法也产生了影响。国际法，这一概念最早渊源于万民法。查士丁尼《法学总论》给万民法所下的定义是“出于自然理性而为全人类制定的法，则受到所有民族的同样尊重。”然而，现代国际法，是指公法，而万民法，是指私法，因此在含义和内容上就不大相同了。在某种意义上说，万民法与国际私法，更有相近之处，因为国际私法是调整涉外民事法律关系规范的总合，这种法律关系是在进行对外贸易以及在本国人和外国人交往过程中产生的，而万民法也是在这种法律关系的历史背景下产生的。这种比较，只能从形式上理解，就内容来说已经判若二事了。当然，万民法中的某些原则，仍是现代国际法的历史渊源。例如，万民法中获得所有权的方式有四种：先占、添附、加工、让渡，而现代国际法中有关国家领土的五种获取方式中有两项即来自万民法，它们是“先占权”、“添附权”。这样的例子还可以举出许多。2．简述查士丁尼在位编撰的法典。答：查士丁尼是东罗马帝国最著名的皇帝。查士丁尼即位次年，即公元528年就任命了由当时著名的大法官特里波尼安和著名法学家提奥菲鲁斯、多尔蒂乌斯等人组成的委员会，对皇帝的赦令、元老院的决议、裁判官的告示以及古典法学家的著作进行审定和编纂。从公元528年到534年，仅6年时间，编成查士丁尼《法典》、《学说汇纂》和《法学阶梯》(亦即《法学总论》)。(1)查士丁尼《法典》共12卷，765节。第r卷为教会法和国家公职人员的权利和义务；第2卷至第8卷为私法：第9卷为刑法；第10至12卷为行政法。各卷以时间次序编排，并附有颁布各项赦令的皇帝的名字。(2)查士丁尼《学说汇纂》共50卷，主要是对公元前1世纪至4世纪的著名法学家的著作、学说和法律解答的选编。每卷分目，每目包括许多选段，每个选段评注出处。其1至4卷为总则：5至11卷审判：12至19卷为物：20至27卷为禁资产：28至36卷为遗嘱；37至50卷无名称。总共包括了50多种著述的精华，对其保持原貌，仅就悖于现时精神的内容和各种著述中的冲突之处予以删舍。(3)查士丁尼《法学阶梯》以著名法学家的同名著作为蓝本，采其结构体系，按新《法典》的精神编撰而成。查士丁尼《法学阶梯》共分4卷98篇，另有序言在前。①序言。在序言中，查士丁尼首先以耶稣基督的名义向有志学习法律的青年们致意；继而说明法律的意义、编著《法学阶梯》的由来及其特点：鼓励青年们学习法律，并希望他们完成学业以后，能被委托在不同的地区治理帝国。②人法。此为第一卷的规定，包括法学的概念、法律的基本原则等罗马人关于法的一般理论：人的分类、人的能力、婚姻、收养、监护和保佐等内容。⑧物和遗嘱。此为第二卷的规定。主要内容包括物的分类、有关物权、赠与及遗嘱等。④法定继承和债。这是第三卷的规定，包括无遗嘱的遗产继承、血亲、亲等、债务以及债的种类等。⑤侵权与诉讼。这是第四卷的规定，包括侵权行为所生之债诉讼的种类。诉讼的担保，滥沂处置及审判员的职权等内容。《法学阶梯》虽是一部法学教科书，但查士丁尼却赋予其与皇帝宪令同样的法律效力。3．属人法的发展。答：属人法是指关于人的身份和能力所适用的法律，亦即关于人的身份和能力的准据法。国籍和住所是与人密切联系的因素，是自然人属人法的两个基本连接点。其中，以自然人的国籍为连接点的属人法习惯性的被称为当事人的本国法，以自然人的住所为连接点的属人法即当事人的住所地法。自然人的属人法起源于14世纪意大利著名的国际法学家巴托鲁斯的“人法”。最初的属人法是住所地法。19世纪，社会生活发生了巨大的变化，《法国民法典》率先对属人法亦即人的住所地法的传统观念作出了决定性改变：“关于身份与法律上能力的法律，适用于全体法阔人，即其居住所于国外亦同。”另一方面，以英美为代表的普通法系国家，坚持以当事人的住所地法为属人法。属人法方面本国法与住所地法分庭抗礼的局面构成了国际统一私法进程的一大障碍，不利于国际民商事交往的进一步发展。20世纪开始，属人法取得了巨大的发展，主要体现为以下两点：1．住所地法优先的倾向。第二此世界大战以后，大批的亚非人民到欧洲工作和居住，使得西欧国家中涉及外国人以及外国人之间的民事案件大量增加，住所地法的得到广泛的适用。20世纪，各国经济贸易和科技文化的联系日益密切，促进国际民商事交往的进一步发展，因此，住所地法又得到广泛应用。2．惯常居所地法的出现。“惯常居所”作为属人法的连接点最早出现于1955年的《解决本国法和住所地法冲突公约》，自该概念产生以来，就受到广泛的重视，自20世纪70年代以来，惯常居所地经常用来作为解决本国法和住所地法的冲突的手段。惯常居所作为当事人事实上居住地开始逐步取代住所和国籍，成为重要的属人法连接点。4．中国涉外侵权的规定。答：我国现行法对涉外侵权的规定主要有：第一，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。这是我国确定涉外侵权行为之债准据法的一般原则。也是为世界上大多数国家普遍采用的一项原则。对于侵权行为地的确定，我国在司法实践中业已明确：侵权行为地包括侵权行为地和侵权结果发生地。如果两者不一致，人民法院可以选择适用。第二，双方当事人国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。这是我田确定涉外侵权行为之债准据法的补充原则。需要说明的是，我国的这一规定与波兰等国规定的共同本国法或共同住所地法原则是有差别的。波兰等国的规定，是将双方当事人共同的本国法或住所地作为侵权行为地法的一项例外，即只要存在着双方当事人共同本国法或住所地法的情况，只适用共同本国法或住所地法，不适侵权行为地法。而我国的这项规定中使用的是“也可以”，即在加害人和受害人国籍相同或者在同一国家有住所的情况下，既可适用侵权行为地法，也可以适用双方当事人的本国法或住所地法，出就是说可以选择适用侵权行为地法或者双方当事人的本国法或者住所地法。第三，中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。这是我国确定涉外侵权行为准据法的特殊原则。按此规定，我国对发生在我国领域外的侵权行为采取的是重叠适用侵权行为地法和法院地法原则。即凡在我国领域外发生的侵权行为，只有按我国法律的规定属于侵权行为的，我国才能按侵权行为处理，适用该侵权行为地的法律。5．法律规避的要件答：法律规避又称诈欺规避，指在涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造一种连接因素，以避开本应适用的准据法，使对其有利的另一国法律得以适用的行为。构成国际法上的法律规避，应该具备以下几个要件：1．从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意，即当事人有规避适用某种法律的意图。该要件是区分某种行为是否构成法律规避的首要标志。2．从行为表现上讲，当事人规避法律通过有意改变或制造某种连接点来实现的。当事人规避法律的连接点可以分为两种情况，一是改变事实情况，二是改变法律状况。3．从行为的对象上讲，当事人规避法律是本应适用的强制性或禁止性规定。一般来讲，强制性或禁止性规定是不允许当事人排除适用的，而与之对应的任意性规范是允许当事人修改或排除的，当事人排除任意性规范的适用不构成法律规避。4．从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。也就是说，法律规避必然是既遂的，不存在未遂的法律规避。5．当事人为利用冲突规范而创造了条件后，他与该冲突规范所属国家或地区仍然存在某种联系。2002年中国政法大学研究生入学考试民法学试题及解析一、《民法通则》第72条第2款规定：—“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”1.试界定“交付“的含义。(5分)答：交付是让与动产物权的公示方法。交付是指当事人一方将物之占有移转给另一方，包括移转物的直接占有与间接占有。作为交付的公示方法，须以交付人让与动产物权的意思为前提，通常通过法律行为的方式表现。交付的方式常有以下几种：现实交付：即直接占有的转移。简易交付：将受让人原先之他主占有变为自主占有。占有改定：即依双方的协议将转让人的自主占有改为他主占有。指示交付。又称返还财产请求权的让与。2．试述物权的公示原则。(5分)答：物权的公示是指物权享有及变动的可取信于社会公众的外部表现形式。(1)物权公示的方法不动产物权以登记与登记变更作为其享有与变更的公示方法；动产物权以占有作为其享有的公示方法，以占有的变更交付作为其变更的公示方法，占有、交付之所在即为动产物权之所在。不动产物权公示方法为行政主管机关的登记。不动产物权登记，是指不动产行政管理机关根据申请人的申请或依职权将不动产物权设立、变更、消灭等情况依法记载于其专门设置的登记簿上。动产物权的公示方法：占有与交付。(2)物权公示的效力成立要件主义：不仅赋予公示以社会的公信力，还将其作为物权变动的要件之一。对抗要件主义：公示仅具法定公示以社会的公信力，而不是物权变动的要件。折衷主义：是成立要件主义与对抗要件主义均采用的一种立法主张。3．试论物权须公示的理由。(5分)答：公示原则要求物权的产生、变更、消灭，必须以一定的可以从外部察知的方式表达出来。因为物权是绝对权，具有排他性，为防止物权的排他作用，防止他人对物权的侵犯，法律就必须规定物权的变动必须通过一定的外部形态，使得社会上的一般公众通过这种形态得知物权在某人之间发生了移转，以保证社会的交易安全。4．设区分债权行为与物权行为，问：其划分标准是什么?(5分)答：这是依据财产民事法律行为的效果是否直接发生财产权的移转和消灭而对财产民事法律行为所作的分类。物权行为是指能够直接发生财产权变动效果的民事法律行为，即民事法律行为成立就直接发生财产权利的设定、转移、消灭的效果，而无须有义务人履行。债权行为是指发生债务负担效果的财产法律行为，债权行为成立后为一方当事人设定了债权，对方当事人负有债务，经债务人履行债务，债权人才能实现财产利益。5．设区分债权行为与物权行为，问：当不动产买卖中标的物已交付而未为物权登记，此时法律效力如何?(5分)答：依据我国法律的觌定，不动产物权以登记与登记变更作为其享有与变更的公示方法；动产物权以占有作为其享有公示方法，以占有的变更交付作为其变更的公示方法，占有、交付之所在即为动产物权之所在。不动产物权公示方法为行政主管机关的登记。动产物权的公示方法：占有与交付。在登记的效力上，登记为不动产物权变动的生效要件。本题中，不动产物权己交付，但是尚未登记，依据不动产物权变动的登记生效要件主义，当事人之间的物权并没有发生变动的效力。依据物权行为与债权行为的区分，当事人之间已经形成债权关系，债权行为发生效力。物权行为尚未生效。二、《合同法》奉行契约自由原则，却在第12条规定了合同的一般条款，［1］又于“分则”规定了二十多种有名合同的一般条款，第124条却又规定了当事人得创设无名合同。［2］问：1．当事人关于合同内容的约定何以优先于法定内容?(5分)答：1．从合同法的性质来讲，合同法是民法，属于私法。而意思自治是私法的核心精神，它充分尊重当事人之间的意志自由，强调法律行为主体之间的平等地位，强调行为的自愿性和公平性等，从而最大程度体现当事人的意思自治。因此，作为私法的合同法应多采用授权性规范和任意性规范。2．从合同法的规定来看，合同法总则部分确立了上述原则。体现了意思自治的私法精神，充分尊重当事人的意志自由。如对于合同的无效作了明确的规定，而对法律没有明确规定的，当事人以任何方式、任何事由订立的合同一般是有效的。3．从合同法的规范来看，合同法多采用授权性规范和任意性规范。授权性规范是法律赋予主体的权利：而作为任意性规范，当事人可以通过协商约定而予以更改。因此，从上述的分析看出，正是由于合同法的性质，合同法本身的规定以及合同法规范的特色决定了当事人关于合同内容的约定优先于合同法律的规定。2．《合同法》对于合同条款的约定有何限制性规定?试说明之。(5分)答：合同法对合同条款的约定有以下限制性规定：1．采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。2．合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的：(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。3．有下列情形之一的，合同无效：（一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益：(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益：(三)以合法形式掩盖非法目的：(四)损害社会公共利益：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。3．《民法通则》何以规定自然人行为能力有“无”、“限制”和“完全”之分?(5分)答：自然人的民事行为能力是指自然人通过自己的行为来引起民事法律关系发生、变更和消灭，并承担相应法律后果的能力，包括取得民事权利、履行民事义务和承担民事贡仕的能力。在确定自然人的民事行为能力时一般采取两个尺度：一是以年龄为尺度，二是以理智(或精神)为尺度。依据上述标准，自然人的民事行为可以划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。关于自然人民事行为能力的“无”、“完全”、“限制”的规定，具有如下意义：1．认定法律行为的效力。依据自然人的年龄、智力状况，分别赋予他们不同的行为能力，并对不同行为能力的人的行为赋予不同的法律效力，从而使得人们容易认定各类主体行为的效力。2．保护意思能力欠缺者的合法权益，使其不因其意思能力的欠缺、年龄、智力状况而影响其合法权益的享有，防止他人给该类主体的侵害。3．维护社会的公正与稳定，维护交易秩序。将意思能力欠缺者的行为排除在其能力不承担、法律后果的民事活动之外，以免其误入而又不能承担法律责任的状况发生，以维护与其发生民事法律关系的当事人的利益，实现社会秩序的稳定。4.限制行为能力人从事单方以及双方法律行为，其效力有无区别?(5分)答：1.限制行为能力的人从事单方的法律行为，如果该种单方法律行为当事人只享有权利或利益，而不承担任何义务，在不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，一般认定是有效的；而对于限制行为能力的人只承担义务，而不享有权利、利益的单方法律行为一般认定是无效的。2.对限制行为能力的人从事双方的法律行为，一般来说，当事人既享有一定的权利，又承提一定的义务，因此，可能会涉及到限制行为能力人承担责任。因此，法律规定，限制能力人为该种法律行为以未成年人、精神病人能够理解、并能预见到行为的后果，并且所从事的行为与其生活具有一定的关联性，行为标的数额不大。否则，限制行为能力的人所从事的行为在未经过法定代理人同意或追认的情况下，是无效的。5．《民法通则》用专章规定了民事法律行为。问：规定民事法律行为的必要性何在?(5分)答：民事法律行为是指以民事主体发生的民事法律关系变动的意思表示为要素，而发生意思表示内容要求的民事法律效果的合法民事行为。它的本质特征是以行为人意思表示的内容而发生民事法律效果的民事行为。民法规定民事法律行为的意义在于：1.便于对社会行为统一归类调整。社会生活中的行为千差万别，法律行为是对民法调整的某类行为共性的一种高度抽象与概括，以利于对这些法律行为的统一调整。2.正是由于抽象的法律行为的概念，使得民法总则得以形成。3．由于民事法律行为的抽象性和一般性，才使得学理上将法律关系的体系化成为可能。并利于对民法的研究。6．《民法通则》与〈合同法〉均将合同定义为“协议”，但均未给出“协议”的定义。问：如何解释上述“协议”与《民法通则》所规定的法律行为的逻辑关系?(5分)答：民事法律行为是指以民事主体发生的民事法律关系变动的意思表示为要素，而发生意思表示内容要求的民事法律效果的合法民事行为。它的本质特征是，以行为人意思表示的内容而发生民事法律效果的民事行为。《民法通则》的法律行为与《合同法》中的“协议”均是民事主体设立、变更、终止各方权利义务的行为，但是协议与法律行为的区别在于法律行为是一种合法行为，而协议又可能是合法的，也可能是非法的，协议应属于民事行为的范畴，合法的协议就是一种民事法律行为。因此，两者并不存在完全的对应关系。7．《民法通则》未规定合同的法律要件，《合同法》则有其规定，且所规定要件稍不同于《民法通则》所规定的法律行为要件。问：如何解释两种不同规定的关系?(5分)答：《民法通则》未规定合同的法律要件，《合同法》则有其规定，这充分体现了《民法通则》与《合同法》的一般法与特别法的关系。《民法通则》是适用民事领域的一般法律规范，具有适用范围上的普遍性和一般性的特征，它是针对整个民事活动领域的各种行为进行高度抽象概括。而《合同法》是在《民法通则》规范的基本框架下专门适用于合同领域的特殊的法律规范，这种规范在与《民法通则》的规范不一致时，应该适用特别法优先于普通法适用的原则，《合同法》的规定优先适用，在合同法没有规定的时候，适用《民法通则》的规定。三、民事权利既可因法律行为取得，又可因法律行为之外的要件被充分而取得。问：权利取得与权利能力以及行为能力有何关系?(20分)答：1.权利取得与民事权利能力之间的关系。民事权利能力是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。(1)从民事权利能力的定义可以看出，民事权利能力实际上是法律赋予民事主体依法享有民事权利承担良事义务的一种抽象主体资格，是一种可能性，因此民事权利能力是权利取得的前提条件。(2)民事权利能力的抽象资格性的特点决定了民事权利能力的平等性，即凡是民事主体均有权取得民事权利。(3)民事权利能力决定了主体可以取得哪些民事权利，决定了民事权利的范围。我国民法规定了民事主体广泛的人身权和财产权。(4)民事权利能力指民事主体取得民事权利的一种抽象主体资格，是一种可能性，因此是针对一般情况而言的，而民事权利的取得是权利主体通过某种行为获得权利的过程，因此是具体的。2.权利取得与民事行为能力的关系自然人的民事行为能力是指自然人通过自己的行为来引起民事法律关系发生、变更和消灭，并承担相应法律后果的能力，包括取得民事权利、履行民事义务和承担民事责任的能力。其实质是民事主体通过自己的行为去取得民事权利，它体现的是民事主体取得民事行为能力的现实性。在确定自然人的民事行为能力时一般采取两个尺度：一是以年龄为尺度，二是以理智(或精神)为尺度。依据上述标准，自然人的民事行为可以划分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。而在民事权利的取得上针对不同民事行为能力的主体取得民事权利的方式不尽相同。对于完全民事行为能力的人，由于其有健全的智力状况，可以通过意思表示，通过法律行为的方式取得民事权利。对于限制民事行为能力的人，可以从事与其年龄、智力状况相适应的民事行为取得民事权利，而其他的民事行为需要得到法定代理人的同意或追认后才产生法律效力，也可以通过事实行为或其它纯获得利益而不承担任何责任的行为而取得民事权利。对于无民事行为能力的人，不得因法律行为而取得民事权利，其只能在纯获取利益而不承担任何责任的行为中取得权利，成为权利得享有者。四、2001年10月15日公司甲自公司乙购买电脑，价金约定为人民币100万元，于1个月内结清。甲之董事长王某即向乙开出于2001年11月15日见票即付人民币100万元的票据一张。后乙将该票出让于丙。同年11月16日丙出示该票请甲支付，遭甲拒绝。问：1．甲拒绝支付的法律依据何在?(5分)答：由于甲开出的是见票即付的票据，依据《票据法》的规定，见票即付的必须在1月内作出付款提示。而在本案中，丙在出票1个月后才提示付款，因此，甲可以拒绝支付。2．设甲之股东大会于2001年10月25日免去王某的董事长职务。问：甲得否以此为由抗辩丙的支付请求?(5分)答：甲不得以此对抗丙的支付请求。王某作为董事长向乙开出票据的行为，是一种代表公司的行为，行为的后果应该由公司承担。因此，虽然王某被免除董事长职务，但是其先前代表公司事实施的行为仍然有效，公司不得以此作为对抗丙支付请求的抗辩。3.设工商行政管理机关关于2001年11月14日依法吊销甲的营业执照，甲得否以此为由抗辩丙的支付请求?(5分)答：甲不能以此作为支付请求权的抗辩。甲被吊销营业执照，只能产生在营业执照吊销后小得买施相应的经营行为的义务，仅向营业执照吊销后才发生效力，并不能以此作为免除其在此前所应承担的债务的义务，甲仍需要承担付款的义务。4．设甲于票据上已记明该票不得转让，乙却以之转让于丙，该行为的效果如何?(5分)答：如果甲在票据上记明不得、转让，乙仍然转让的，该转让并不发生票据法上的效力，出票人即甲对受让人不承担票据责任。2001年中国政法大学研究生入学考试民法学试题及解析一、选择题(共15分)1989年公民甲设立独资私人企业“同庆样机器制造厂”，注册资金200万元。1992年，甲设立“同庆祥”旅游服务有限公司，股东二人，一为“同庆样机器厂”，一为该甲之妻乙。注册资金为800万元，双方各出资400万元。1995年，甲欲将公司改造为股份公司。此时，经独立会计师事务所审验，其净资产达3000万元。依《公司法》的规定，股份公司的注册资金不得少于1000万元；甲乙已与公民丙、丁和公司戊、己签订共同成立同庆祥股份有限公司契约，甲乙各出资500万元，丙出资100元；丁出资1万元。戊、己各出资200万元；问：1.以下给出的条件中，哪些是尚须充分者?(5分)A．乙不能为股东，否则将变成夫妻公司；B．股东中须一半以上在中国境内有住所；C.须股东在公司成立后一年内补足所认购的出资；D．须股东缴足所承认的出资，而不得拖欠；E.须通过股票市场公开发行股份；P．须委托证券发行商发行股份；G．须解散同庆祥旅游有限公司并登记公告；H．无须解散同庆祥旅游有限公司，只须将其资产转为甲乙对股份公司的出资(计1000万元，多于资产分配于甲乙)，而同时进行股东增加的变更登记。请选择最合适的组合，并在答题纸上写清题号，标明正确选项：1．ABC2.ACE3．BRG4．BDH5．BEG6．CGH答：(4)“同庆祥旅游股份公司”于1996年5月4日成立。1999年5月4日甲又欲将公司上市。《公司法》规定：由非上市公司改制为上市公司，须具备的部分条件是：公司开业3年以上；其股份总额达5000万元以上；持有股票值达1000元以上的股东人数不少于1000人。问：以下给出的条件中，哪些是尚需充分者?(5分)A．须董事长最近3年无重大违法情事；B．须公司最近3年连续盈利；C．须符合国家金融政策；D．须公开发行股份达公司总股份的25％以上；E.须职工中有国家规定数量的残疾人；F．须为高科技、外向型企业；G．须公司在最近3年内无重大违法行为，尤其是财务报告无虚假情事；H.须国家股达到股本总额的51％以上；请选择最合适的组合，并在答题纸上写清题号，标明正确选项：1．ADE2．BDG3．BEG4．CFG5．DCF6．EAC答：(2)设公司于2000年1月上市，2003年月申请发行公司债，依《公司法》规定，发行公司债的部分条件包括，净资产不少于3000万元；累计债券总额不超过公司净资产的40％；最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息；问：以下给出的条件中，哪些是尚须充分者?(5分)A.须筹集的资金投向符合国家产业政策；B.须债券的利率不超过国家限定的利率水平C．国务院规定的其他条件；D．须公司章程中规定得发行公司债；E．须国有股占股本总额的25％以上；F．须公司建立了工会组织并且工作正常；G．须发行了H股股票(即在香港发行的股东)；H．须由境外友好的会计师事务所出具验资报告，以证明其净资产符合《公司法》规定的条件。请选择最合适的组合，并在答题纸上写清题号，标明正确选项：1．ABC2、ABD3、BCE4、CPC5、DCH6、FAB答：(1)二、试述(合同法)(1999年)规定的格式合同的特殊效力及格式合同的解释原则。(20分)答：一．概念格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定的，且在订立合同时未与对方协商的条款，其又称为定式合同、标准合同、际合合同、一般条款或约款。定式合同的要约具有广泛性、持久性和细节性，合同条款具有不可协商性，合同双方经济地位或法律地位上的不平等性。二．格式合同的特殊效力格式合同的订立通常是由于一方在经济地位上处于优势地位而产生的，双方经济地位上的差异导致格式合同的提供者往往利用其经济上的地位而对弱者的权益造成损害，因此，法律必须从保护弱者的角度出发，对格式合同的效力作出不同于普通合同的效力的特殊规定，以防止格式合同的滥用对弱者权益造成损害，维护契约自由与正义。这种特殊效力一般体现在以下几个方面：1．格式合同免责条款效力的认定。关于格式合同免责条款的认定，法律依据不同的情况采取了不同的规定。一般而言，当事人经过充分协商的免责条款，只要是建立在完全自愿的基础上，免责条款又不违法法律的强制性规定和社会公共利益，法律一般承认该种免责条款的效力。《合同法》规定，合同中的下列免责条款无效：(一)造成对方人身伤害的；(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。2．免除提供格式条款一方当事人的主要义务、排除对方当事入主要权利的格式合同条款无效。合同的主要义务是指同类合同通常情况下都应当规定的或法律本来就规定的义务。至于何方为主要权利，一般认为债务人履行的主要义务相对于债权人而言就是权利。三、格式合同解释的原则格式合同的解释指根据一定的事实，遵循有关原则，对格式合同条款的意思所做的说明。格式合同在法律范畴上仍然属于合同的一种，因此，在对格式合同的解释时，应该遵循对合同解释的普通原则，依据合同法的规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用酌词句、台同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”同时，由于格式合同的特殊性，对格式合同的解释还应该遵循一些不同于普通合同解释的特殊的解释方式，主要有：1．对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。具体而言，该原则包含三层意思：第一、格式条款的解释，除当事人另有约定外，应超脱于具体的环境或特别的意思表示，依据通常的标准探求当事人的真意。第二、对某些术语应作出通常的、一般意义的解释。第三、格式条款经过长期的使用后，消费者对某些条款的理解可能会形成不同以经营者提供的合同的真实意思表示，而在普通公众的中获得一般的不同含义，对此，应该按照消费者理解力的标准进行解释。2．对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。由于格式合同的提供者通常是利用其在经济地位上的优势，通过在格式合同中设定一些模糊条款的方式来侵蚀弱者的合法权益，因此，在对格式合同进行解释时，应依据不利于合同提供者的角度进行解释。3．格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。格式条款是反复适用的、适用于一般情况的条款，具有普遍性、共同性的特征，通常并不是针某一具体的个人或合同，而非格式条款是当事人就具体的条款所做的特别约定，具有很强的针对性，适用于某个特定的当事人或交易。因此，在格式条款和非格式条款发生冲突时，应适用非格式条款优先适用的原则，采用非格式条款。四、小结定式合同以契约自由为理论基础而产生和发展，最后却变为滥用自由权利的典范，进而走向了“自由”、走向了契约自由的反面，但是，定式合同并没有因此而消失，反而越来越多地被普遍使用。这也充分说明其有存在的合理性。一方面我们应肯定定式合同的积极意义，给予其存在的空间：另一方面，应对其不