中西法律文化差异

法律是一种文化表现形式，不同的地理因素决定了其不同的产生方式，同样不同的社会历史环境下形成的法律文化有其固有的思维方式与表达习惯及价值判断。但作为思想意识的一种他们之间有许多的共同之处。本文注重从中西方的法律文化比较，来获得一些值得借鉴的意义。 论文关键字：法律文化中西方异同''不知别国语言者，对自己的语言便也一无所知。”这句话用在法律文化上意味着，只有研究中外法律制度的异同，方能正确地理解本国的法律。而在对中西法律文化的冲突的比较中探寻二者之间在产生，价值等方面的差异，对于更好地促进21纪的法制改革具有借鉴意义。 一、地理因素决定了中西方法律文化的异同 中国与西方地理环境的不同导致了中西法律文化的差异。中国法律比较封闭，西方法律比较开放。西方法律的源头无疑是希腊，希腊处于半岛之上，古希腊位于欧亚非三洲交通的要冲，地理位置十分优越，有利于工商业和航海业的发展。工商业的发展使这里相对从事农业的人更容易摆脱对土地和人身的依附关系。而海上贸易又促进了商品的生产和流通，因此，在希波战争以后，商品经济进一步冲淡了人们的血缘观念，推动了城邦政治的发展，促进了以契约为基础的自然理性思想的形成。在各种观念激烈碰撞的过程中，先进的观念被继承下来，落后的观念被扬弃，法律一直处于一种比较开放的状态，比较容易吸收外来的东西。 与西方不同，中华民族起源于黄河流域，从地理环境上讲，北边是戈壁与草原，东边是大海，西边是高山，使中国处于一种相对封闭的状态。虽然也经历了朝代更替、战乱中兴，但从秦朝开始，大一统的国家格局就没有改变过。这种与外界隔绝、封闭的地理环境就造成了与海洋民族不同的、特有的心理与观念，我们的法律文化有很强的稳定性与历史延续性，很不容易吸收外来的东西，不像西方社会有较大的开放性。同时农耕生活促成了以家庭为单位的小农经济的形成，农耕文明具有一种稳定性，人们世代生活在同一片土地上。离开土地便无法生存，这种自然经济的自足性，也抑制了人们的流动欲望。使人们安于一辈子生活在一块土地上，缺少与外界的交流与沟通，缺乏一种开放式的包容的心理，而更多地表现出一种封闭状态①。 二、“人"在中西方法律文化中的差异对人的本质的认识，认为人之所以为人，在于人有道德，能以敬重之心孝敬父母，能知礼尚义，重仁崇德，因而人能够不同于普通的禽兽而居于万物之首。孔子曾经指出，一般人谈孝，以为只是赡养而已，但狗和马也都能做到，人只有懂得孝敬长辈、尊敬他人，才能和动物相区分，''不敬，何以别乎？”（《论语?为政》）孟子指出了：''然则犬之性犹牛之性，牛之性犹人之性乎？”'无侧陷之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。”（《孟子？告子上》）这些特性都是人生而有之的，是''不学而能，不虑而知”的，即是人天赋的秉性。在这种观念下，中国的传统文化特别强调和重视个人的道德修养，以此要求个人达到一种完善的境界，这就奠定了中国法律文化中注重伦理道德，注重个人自律的基调②。 在西方文化中，对人的本质的认识并不像中国文化那样重人伦色彩，而更多的是带有一种理性成分。古希腊著名的哲学家苏格拉底最先提出''认识你自己"的哲学教义，由此开始了西方人类对自身的反思。柏拉图则在他的《理想国》中认为，人是由灵魂与肉体组成，人的灵魂具有理性、意志、情欲3个组成部分，最理想的人类由3个等级组成。。虽然囿于历史的局限性，柏拉图对人的认识虽然没能脱离神定论，但他也强调理性、意志、情欲对人的等级的决定因素，尤其对理性对于人的作用给予高度的肯定。中国内地采用的是大陆法系。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马日耳曼法系，是承袭古罗马法的传统，仿照《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立起来的法律制度。欧洲大陆上的法、德、意、荷兰、西班牙、葡萄牙等国和拉丁美洲、亚洲的许多国家的法律都属于大陆法系。香港和英联邦国家采用的是英美法系、英美法系又称英国法系、普通法系或判例法系。两大法系的主要差异有：

▲第一，法律渊源不同。大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及本车参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。▲第二，法律结构不同。大陆法系承袭古代罗马法的传统，习惯于用法典的形式对某一法律部门所饮食的规范做统一的系统规定，法典构成了法律体系结构的主干。英美法系很少制定法典，习惯用单行法的形式对某一类问题做专门的规定，因而，其法律体系在结构上是以单行法和判例法为主干而发燕尾服起来的。▲第三，法官的权限不同。大陆法系强调法官只能援用成文法中的规定来审判案件，法官对成文法的解释也需受成文法本身的严格限制，故法官只能适用法律而不能创造法律。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例来审判案件，而且，也可以在一定的条件下运用法律解释和法律推理的技术创造新的判例，从而，法官不仅适用法律，也在一定的范围内创造法律。▲第四，诉讼程序不同。大陆法系的诉讼程序以法官为重心，突出法官职能，具有纠问程序的特点，而且，多由法官和陪审员共同组成法庭来审判案件。英美法系的诉讼程序以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官只是双方争论的“仲裁人"而不能参与争论，与这种对抗式（也称抗辩式）程序同时存在的是陪审团制度，陪审团主要负责做出事实上的结论和法律上的基本结论（如有罪或无罪），法官负责做出法律上的具体结论，即判决。此外，两大法系在法律分类、法律术语、法学教育、司法人员录用和司法体制等方面，也有许多不同之处。一）、法律与法律文化要合理而准确地解释和说明法律，只从法律自身、法律内部是难以达到的，必须从法律之外来进行。在古今中外法学史上，许多法学家都不是单纯的法学家，他们同时是社会学家，哲学家和经济学家等等。马克思为探究法律的本质而改学哲学和经济学；波斯纳从经济学的角度分析法律；而以尤金?埃利希和庞德为代表的社会学学派则认为法律是一种社会规范，应该用社会学方法去认知和对待。法律之外的因素很多，包括经济、政治、理性（思想、理论）、文化。其中经济和政治也归纳为经验因素，理性和文化可称之为超验因素。法律一般来说是由人创造的。创造是人的行为。由于人是一体双元性的存在，即人既有经验的肉体，又有超验的精神，因此，人的行为及其结果总是由经验和超验、物质和精神两种因素的结合所产生。对此，卢梭这样写到：“一切自由的行为，都是由两种原因的结合产生的，一种能够是精神的原因，亦即决定这种行为的意志；另一种是物理的原因，亦即执行这种行动的力量。”[2]但在现实中，经验因素往往被人们所熟悉（例如我们说法律是“统治阶级意志”的体现，统统阶级的意志是由“社会物质生活条件”决定的。这里的“统治阶级意志”即政治因素，“社会物质生活条件”即经济因素），而超验因素则常被忽视。卢梭在《社会契约论》中阐述法律的分类时就特意强调了法律文化重要而又易被人们轻视的状况。他说：“在这三种法律（即政治法、民法、刑法—引者注）之外，还要加上一个第四种，而且是一切之中最重要的一种。这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量。我说的就是风尚、习俗，而尤其是舆论；在这方面是我们的政论家所不认识的，但是其他方面的全部成功全都有系于此，”[3]卢梭所说的“风尚”、“习俗”、“舆论”其实就是法律文化的表现形式。（二）、法律文化的概念和特点1、法律文化的概念。（1）、美国法学界对法律文化的理解。在美国，“法律文化”一词最早出现于1969年。是由美国最具代表性的著名法学家劳伦斯?弗里德曼在《法律与社会评论》杂志上发表了一篇名为《法律文化与社会发展》的文章里首次提出的。弗里德曼认为，法律文化概念涉及大量有关的思想。首先它涉及有关公众关于法律制度的知识、看法和行为方式。尽管每个人对于法律制度的看法不同，但一般说来，在不同的国家或群体中还是有一定的看问题的方式，从而可以把它们区分开来。[4]弗里德曼在其另一篇著作《法律文化的概念：一个答复》中，对法律文化给出了明确的界定，即“法律文化是指那些为某些公众或公众的某一部分所持有的针对法律和法律制度的观念、价值、期待和态度。”[5]（2）、中国法学界对法律文化的理解。中国学术界对法律文化的关注始于20世纪80年代。这是同中国现代化建设和改革开放的社会历史背景密切相关的。法学界对“法律文化”众说纷纭，其定义多达20余种，笔者赞同张文显先生的观点，“法律文化在广义上可以说明法是一种文化现象，是社会生活实践（包括生产斗争、阶级斗争、科学实验等实践在内）的产物，是人性（包括人的阶级性和社会性在内）的实现及对象化，也是法律自身的一种进化过程。法律文化在狭义上可以说明法律现象的内核——法律文化是‘法律中的文化'——法律文化是法律现象中的精神部分，即历史进程中积累下来并不断创新的群体性法律认知、价值体系、心理态势和行为模式。”[6]2、法律文化的特征法律文化作为人类文化的重要组成部分，是由社会的经济基础—物质生产条件决定的。法律文化集中地体现了法律上层建筑的一些基本特征。（1）、法律文化具有物质依附性。马克思主义唯物史观的一个基本理论：社会存在决定社会意识。法律文化同其他文化一样，都是由社会的经济基础—物质生产条件决定的。一般而言，有什么样的经济基础、生产条件、生活方式，便有什么样的法律文化。（2）、法律文化具有政治功能。法律文化虽然是一种重要的文化类型，但由于它的浓重的法律色彩，使得这种文化类型的政治功能显得比其他文化类型突出和强烈。法律文化不同于文学、艺术、美学等类型文化，法律文化是一种用来调整社会关系和社会生活的调整性文化，它承担着特定的政治使命和政治目的。（3）、法律文化具有普遍适用性。普遍适用性也是法律文化区别于其他文化的一个较明显的特征。从法律文化的构成内容看，法律文化的主体成分是法律，而法律又表现为一系列的规范体系和制度体系，这种规范体系和制度体系既是一个社会中对社会全体成员提供一套普遍适用的价值规范标准和行为准则，也是构筑一个社会的法律秩序的有机构成内容。（4）、法律文化具有实践性、实用性。法律文化的实践性主要表现在：法律文化本身就是人类丰富的社会实践活动的产物，同时法律文化也在丰富和促进着社会的发展。法律文化的实用性表现在法律文化是一种能够带来实际社会效果的调整性文化。法律文化具有实际的应用价值，它可以对社会政治、经济、文化生活进行现实的调控。（5）、法律文化具有历史连续性。人类在自身的发展中创造了法律文化，并且在长期的历史进步进程过程中发展了法律文化，使之不断丰富、繁荣。法律文化不是某一代人所创造出来的精神财富，而是人类历史发展过程中的一个文化不断积累的过程。法律文化不可能与过去完全决裂，必须在历史传承下来的有价值的法律文化的基础上发展适合于当代社会所需要的法律文化。（6）、法律文化具有民族性。文化既是全人类的，又是各民族的。文化的民族差异性已经得到社会学家和人类学家的普遍认同。各民族间的文化差异性，不仅表现在诸如语言、文字、饮食、生活方式等方面，也表现为各自有不同的风俗、习惯以及法律文化、政治文化等政治社会生活之中。世界上没有两个在文化上完全相同的民族，在法律文化上亦如此。（7）、法律文化具有互融性。文化是人类交往的成果，它又使人类的交往成为可能。虽然文化的民族性在形式上造成某种程度的区域性进而带有封闭性，但文化却有着交流、传播、互融等天然特性。这一特性决定了文化必定会冲破民族的疆界到更广阔的世界中去竞争和交流。交流是相互了解，取长补短的途径。一个民族在自身现代化过程中，即应保持法律文化的历史继续性和民族性，也应对外开放，加强交流，推广自身的优秀文化，同时借鉴外来文化为我所用。二、中西法律文化之法治与人治在这两组概念的理解上，费孝通先生已经做了界定。他指出：“普通常有以‘人治'和‘法治'相对称，而且认为西洋是法治的社会，我们是‘人治'的社会。其实这个对称的说法并不是很清楚的。法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人和人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权利来支持，法治其实是‘人依法而治'，并非没有人的因素。”“所谓人治和法治的区别，不再任何法这两个字上，而是在维持秩序时所用的力量，和所根据的规范的性质。”[7]依照这种界定，以美国为典型的西方确是法治社会。据统计，在美国，仅一份牛肉汉堡的夹心，从牛肉长在牛身到煎成肉饼，竟涉及各类法律、法规多达4.1万种！如果用“法律爆炸”来形容美国的过去未免夸张，那么自20世纪70年代以来，这种说法则已经成为无法否认的事实了。当然这种事实的背后，也与美国社会法律理念的发展密切相关。最典型的如“新型的正义理念”，它是指，“凡被认为是不正义的事务，无论其性质如何都应该受到法律的管理，而不应超越法律之外。”[8]在中国，从传统国家扮演的“无为而治”、乡土社会的“长老统治”和依“礼”而治，唯独缺失的是依“法”而治。即使在现代中国，法治观念逐步确立，可真正达到法治却仍有漫长的路要走。当然中国的人治或确切地说传统的“礼治”跟中国几千年的乡土社会的国情分不开。传统的农业性的乡土社会基础是熟人社会，缺少变化和流动性，具有封闭性。因而使依靠世代经验成为可能，并为带有教化性质的礼治和长老统治提供了土壤。三、中西法律文化之泛讼和厌讼西方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义—通过法院解决纠纷，追求法律上的公平和正义。最典型的案例之一就是一个监狱的囚犯竟然为晚餐后的甜点是鸡尾酒而不是香蕉而起诉。诉讼、权利、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己密切相关的词语，无论他是否参与了诉讼。而在中国，恰恰相反，中国的法律传统在对待诉讼方面是厌讼—将诉讼看作是不名誉、不光彩的事，凡遇到纠纷，尽可能在小范围内寻求调和或者私了。据统计，2004年各地方法院总共受理的民事案件共430多万起。相当于每10万人口331件。而这仍远低于西方发达国家上世纪70年代的水平。例如美、英、德等国家在每10万人口中受理的民事案件均超过2000起。从中西方的对比即可看出，一个被形象地称为“诉讼爆炸”；一个则在诉与非诉间多选择沉默。某种程度上，受理案件的多寡就说明了这一点。（三）、权利本位和义务本位。西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。在18世纪的卢梭看来，即使是刚出生的孩子，也享有自由。他说“他们的自由为他们所有，除了他们之外，谁也无权支配他们的自由。在他们自立之前，为了他们的幸福，父亲可以以他们的名义定出某些条件来保护他们，但却不能义无反顾地、无条件地把他们送给别人，因为这种赠与是与自然的目的相悖的，也超越了做父亲的权利。”卢梭进而写道：“放弃自己的自由，就是放弃自己作为人的资格，就是放弃人类的权利甚至放弃自己的义务。”［9］权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由；无选择，无自由。麦克尼尔在其《新社会契约论》中当论及契约的初始根源时也对选择作了描述。他写道：“契约的第三个初始根源是一种选择性。这是在一系列行为中进行某种自由挑选的概念。没有选择，即使有了劳动的专业化和交换，对最简单的契约也没有意义。如果契约的概念中去掉了选择，那么，世界上最好的契约当事人就不是人类，而是群居性的昆虫，特别是蚂蚁了。”［10］西方社会是契约社会，而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的重要性。弗里德曼在《选择的共和国》中更是将美国社会的权利观念拔高到另一境界，即随着现代性和新型个人主义的兴起，当今的美国已经成为选择的共和国。或许我们认为作者言过其实，但是当我们跟随作者试着解读“反对境况的不可改变性（即第二次机会）原则”、“失败者的正义”、“保有权原则”等一系列以保障公民的选择权利为宗旨的新型理念时，我们不得不承认，“选择的共和国”并空穴来风。而在中国，义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观，如儒家“重义轻利”的义利观，法家“重利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强，影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观。其特点可理解为一是淡薄权利观念，强调道德取向；二是无功治乱世，有惠泽治世；三是压抑个体，高扬群体。［11］总的来说，就是克己，自制思想。在费孝通看来，这也正是传统的儒家思想企图规划的社会结构所需要的“礼”。即“承认自己所处的地位，自动的服从于这地位的应有的行为。”［12］用现代话语表达就是“知足常乐”。快乐是人生的至境，知足是达到这境界的手段。在这种观念影响下，中国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于集体利益，集体利益高于个人利益。从大公无私的“无”字到舍己救人，舍生取义的“舍”字，再到个人利益处于最低位。中国人的权利观念之淡薄，义务观念之重可谓根深蒂固。这种观念非一日形成，尽管在当前提出“依法治国”方略的背景下，要想摒弃传统的义务本位观念也非易事。四、中西法律文化之市民精神和亲伦精神中西方不同的伦理精神，可追溯到不同的人民观和法律起源论。西方社会的伦理精神是市民精神，即契约精神。在西方观念中，所有的人无一例外地假定为世界上唯一有理性的生物。西塞罗认为：“人是上帝赋予的各种各样的生命中唯一具有理性和思维的生命”。这里的“理性”即指一种智慧择善择是之本能。与此相适应的法律起源论就是“社会契约论”。早在公元前4世纪，希腊哲人伊壁鸠鲁就提出：国家是人们根据相互约定建立起来的，法律也是人们彼此约定的产物。西塞罗认为，人民是“以一种对于法律及权利的共同契约联合在一起的”。[13]到了卢梭，正式将前人的主张升华为系统的“社会契约论”。卢梭认为，社会契约所要解决的根本问题是“找到一种结合形式，它用全部共同的力量来捍卫和保护每个结合者的人身和财产，每个人虽与众人结合，却只服从他自己，并且和从前一样自由。”[14]卢梭对社会契约归纳为：“我们每个人都把自己的人身和全部力量共同置于普遍意志的最高领导下，我们接受每个成员进入集体，作为整体不可分割的一部分。”[15]依此理论，国家本来就是自由自主平等的许多人为调节人际矛盾冲突、追求和平与发展而共同让渡部分权利，组成公共秩序和福利调整机关的结果；法律正是这种“让渡”协议的实际内容。到了麦克尼尔进一步提出“关系性契约”概念，即他所谓的“新社会契约论”。他视契约“不过是有关规划将来交换的过程的当事人之间的各种关系。”更将契约纳入一个更为广阔的社会背景下。[16]对照之下的中华法系的伦理精神，则是一种极端重视亲属伦理的精神。即亲伦精神。这也同中国在传统上的乡土社会性质密不可分。按费孝通先生的说法，乡土社会是缺乏变动的社会，是血缘社会，身份社会，熟人社会。中国传统的社会结构，被费孝通先生形象地描绘成“以‘己'为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，越推越远，也越推越薄。”而对于儒家所谓的“人伦”，费孝通先生的解释是“就是从自己推出去的和自己发生社会关系的那一群人里所发生的一轮轮波纹的差序。”即所谓“差序格局”。这刚好与西方流动的陌生人社会，发达的商品经济发展而形成的地缘社会，契约社会形成对照。在人民观上，中国古代思想家，一般认为人民是愚昧的群氓。例如法家认为人民“骄于爱而听于威”；儒家认为，人性有善有恶，若不加以引导，则必走向罪恶。可见，这种“人民观”把人民看作是没有理智的愚民，不能自然为善，必须由圣贤去管治、引导、教化，然后才能摆脱“驱恶”的自然之势而走向“良善”。这种思想也体现在中华法系特有的“圣贤制礼作法”的国家法律起源论上。正因为人民是群氓，在大圣贤出来教导他们之前，他们都是为一己私利互相争斗、互相残害。国家和法律就产生于这种“定分止争”的需要。综合以上分析，我们似乎认为有权利胜过无权利；有选择胜过无选择。法治胜过人治，市民精神优于亲伦精神。然而这仅是从表面得出的结论。我们也应该看到，西方固然在权利享有上获得高度自由，并因社会福利的发达而使个人的自由得以保障。但我们也应注意任何人都是社会关系中的一分子，都不能否认血缘关系这一人的自然属性。以老年人为例，在弗里德曼的《选择的共和国》中，我们看到了像美国这类发达的福利国家，老年人在退休之后仍具有很强的独立性。依作者看来，这种独立性一方面减轻了年轻人对年长者晚年的照顾负担，同时也使老年人享有因保持经济上的独立而带来的自由。然而，从血缘、亲情关系角度来想，是否人与人之间，即便是最亲密的父母子女之间也蜕变为一种纯粹的“物质关系”，将感情纳入到经济上来考量呢。而这，难道真的就是现代社会带给我们的自由吗？前面是以《乡土中国》和《选择的共和国》为主线对中西法律文化之差异进行了一番归纳整理。然而在从传统农业社会向现代社会转变，从不发达商品经济向市场经济转型的过程中，我们应如何塑造中国的法律文化为正处于社会变迁中的国家服务？五、变革观念“社会的变化，必然带来相应的法律文化的转型。法律文化是一种历史的现象。随着中国传统社会向现代社会