关于商品及商标相同或近似的判定问题,民法论文

关于商品及商标相同或近似的判定问题,民法论文最新修订的(中国商标法施行条例〕〔简称新(商标法〕〕自2020年5月1日起正式施行。该法简化了注册程序、参加声音商标等众多亮点在这里不太多赘述，笔者仅将视角落于新(商标法〕第五十七条，并以此为出发点阐述关于商品及商标一样或近似的断定问题。一、对新(商标法〕第五十七条的概念解读新(商标法〕第五十七条规定：有以下行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：〔一〕未做生意标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标一样的商标的；〔二〕未做生意标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标一样或者近似的商标，容易导致混淆的.新(商标法〕相比旧法而言，进行了明确的分类阐述，将本来的一项，即未做生意标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标一样或者近似的商标的拆分为两项，更显明确、科学。新法关于此项规定的优点能够概述如下：一是明确了在一样种类的商品上使用与已注册商标一样的商标，属于侵犯商标专用权的行为，无须考虑相关公众、隔离比照等概念，更无须考虑混淆可能性，能够直接认定为商标权侵权行为；二是新法第二项将类似商品、一样商标、近似商标进行排列组合，规定了在一样商品上使用近似商标、在类似商品上使用一样商标以及在类似商品上使用近似商标,愈加明确了此项三类非直接性侵入注册商标的侵权行为；三是引入了混淆概念,新法直接以法条的形式确定了导致混淆的这一条件〔旧法没有关于混淆概念的相关规定〕,补充了立法的空白地带，更显严谨，对实际断定中解决关于类似性、混淆或混淆可能性等相关问题的认定有明确的指导意义，同时也对商标的一样或近似的侵权认定有了更切合实际的判定标准。新法第五十七条第一项关于在一样商品上使用一样商标可直接认定为构成商标侵权的规定，简单明确。司法实践中就商品、商标一样和近似的审讯实例大多是围绕关于对类似商品的认定或者是对相关商品类型的认定问题，因而，需要结合实际情况进行合理区分，综合考虑各项因素，例如能否属于销售渠道的重叠、能否引起消费者误认、能否造成公众一般认知、能否具有消费习惯的重叠等相关联的问题。二、商品一样或近似的认定商品一样是指名称、用处、功能或销售渠道等方面一样的商品。实践中，关于商品一样能够(商标注册用商品和服务国际分类表〕为基础进行判定，而关于商品近似则定义为两者商标在功能、生产部门、消费对象等方面一样，或者是相关公众根据常理推定以为两者之间具有某种特定的联络，是容易造成混淆的商品。司法实践中，关于商品近似的认定多是以相关公众对商品或者服务的一般认识作为综合判定的基准条件。需要十分值得注意的是，(商标注册用商品和服务国际分类表〕中将商品划分为34个大类，但仅以此作为认定商品一样的工具，尚不具备个案参考标准，无法适应层出不穷的商品和各式各样的案情。固然现行的(类似商品和服务区分表〕是我们国家根据实际现在状况量身打造的，但也不能穷尽所有的类似商品项目，不能直接作为断定商品一样的根据，其地位仅限参考而不具有法律约束力。个案中对商品的一样或近似的断定均需考虑多种因素，根据实践情况综合考虑，没有也不可能出现统一固定的标准，否则机械适用，将会出现商标过度保卫的现象，即由于商品大类的一样或近似，将本来不会导致消费者误认的商标认定为商标侵权，这对于企业发展、社会经济乃至公众利益的维护等均为不利。三、商标一样或近似的断定(最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〕就商标一样定义为被控商标与原告注册商标相比，二者视觉上基本无异.对商标近似的定义则是指被控商标与原告注册商标相比，其文字字形、读音或图形构图及颜色，或其他各要素组合而成的整体构造、立体形状、颜色组合近似，使公众容易对商品来源产生误认，或以为该商品与原告的注册商标商品之间具有特定联络。(商标审查标准〕对断定商标一样或近似进行了细化，从文字、图形和组合三个方面入手，细化至排列顺序、文字构成、语种大小等多处细节。除此之外，随着社会发展，注册商标也随之增加，相关近似的商标构成也越来越多，因而，对商标一样或近似的断定必须以其提供商品的类别为基准，即商品的一样或类似作为认定的基础，与商标一样或近似的认定是相辅相成的，需要结合各类因素进行综合考量。四、参考相关发达国家关于商品及商标一样或类似的断定〔以美国为例〕我们国家知识产权法起步过晚，美国等发达国家在商标法上的制定标准上特别严谨，更为准确，有效借鉴其相关司法实践领域的先进经历体验，对我们国家具有极强的借鉴指导意义。〔一〕美国关于持有人责任划分的规定当前，美国在易引起商标混淆的司法实践中严格责任划分，将涉案商标持有人在责任方面进行了明确区别，分为后来者原则和原告举证责任.后来者原则是指新使用者要尊重原使用者的权利，采纳某一商标前，未做搜索这一借口不能使新使用者免除责任，而是以法律的形式肯定并尊重了权利人商标权的公示效力，确定了后来者负有主动搜索的义务，进而在很大程度上有效防止了商标注册易混淆问题的发生概率。而原告举证责任是指原告在指控被告存在商标侵权责任时，负有证明消费者有可能在商品的来源或出处方面存在有被混淆、误导或欺骗的举证责任。对原告该项举证责任的规定，立法本意是为了避免审讯资源的浪费和滥诉的发生，让原被告双方都能清楚明晰认识自个在商标适用及发生侵权行为之时的责任，更有指导性和可操作性，具有定纷止争的意义。〔二〕美国司法实践中关于混淆可能性问题的认定混淆可能性作为商品或商标一样或类似问题的断定具有基础性的意义。当前，美国司法实践中，以能否存在混淆可能性作为断定能否构成商标侵权的标准，以相关因素为基准，大致能够将其总结为下面五点：原告商标的强度、被告采纳该商标的用意、贸易与广告渠道的接近性、消费者的慎重程度以及目的市场的重叠范围。这五项认定标准被以为是非穷尽性的，且华而不实任何一项都不是决定性的，单纯仅仅按照华而不实的一两个因素而做出的断定，在司法实践中往往缺乏以支持对混淆可能性问题的断定，而是要以要素非穷尽性列举的方式进行判定。得益于英美法系法治背景下所赋予的法官自由裁量权，美国在其司法实践中并没有机械性地穷尽所有关于混淆性问题的种类认定〔事实上，这样的穷尽涵盖的方式也是不可能的〕,而是以上述五项认定因素为基础进行综合性考量，以保证合理性和科学性，并有利于适应层出不穷的商标混淆断定，健全混淆可能性关于各相关因素考量的技术性操作，进而更好地解决易混淆商标在认定方面的尴尬局面。五、我们国家当前审讯实践中关于商品及商标一样或类似的断定〔非穷尽列举〕〔一〕商品一样或类似相关性的考量(最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〕第十五条规定：人民法院审查判定相关商品或者服务能否类似，应当考虑商品的功能、用处、生产部门、销售渠道、消费群体等能否一样或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等能否一样或者具有较大的关联性；商品和服务之间能否具有较大的关联性，能否容易使相关公众以为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间能否存在特定联络。商品能否具有相关性,成为关系两者互相之间能否构成近似的基础。另外，即便被列为统一类似群的两类不同商品，假如双方在其他方面存在着一定的不同，那么也会导致两者间缺乏以构成类似，这在我们国家司法审讯中有众多实例。例如在优莎纳有限公司申请注册USANA商标一案中，商标局事先裁定，因尹绍飞申请注册的优施纳USANA商标认定使用在第5类第0501-0503、0505-0506类似群组的维生素制剂、草药茶、婴儿食品等商品与优莎纳公司认定使用在第5类0501、0502类似群组的维生素制剂、医用营养食物、人用药等商品属于同一类似群体，因而裁定优莎纳申请的商标应予以驳回。后经法院审理后以为，原告引证商标使用的草药茶、婴儿食品商品与申请商标使用的人用药商品、医用营养食物固然在(类似商品和服务区分表〕中被列为同一类似群，然而，双方在功能、销售渠道、消费对象等方面均有显着差异不同，不属于类似商品，不具有相关性.最后一审法院判决优莎纳有限公司胜诉。[1]由此可知，当前在我们国家司法实践中，(商标注册用商品和服务国际分类表〕及(类似商品和服务区分表〕并不能完全作为认定类似商品的准则。商品的一样或类似并不能单纯依靠法条或者相关资料的字面性解释进行识别，最终需要综合考量该商品的来源、用处、渠道等能否具有相关性,及其在不同层次对消费者所产生的影响。〔二〕商标一样或类似显着性的考量(最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释〕第十条第三项中规定：判定商标能否近似，应当考虑请求保卫的注册商标的显着性和知名度。注册商标的显着性，是指注册商标标识本身的显着性，注册商标的知名度是指注册商标在市场上的声誉以及相关公众的知晓程度。例如在济南红河商标一案中，原告济南红河经营部拥有红河商标，核准使用第32类的啤酒、饮料制剂，而被告云南红河公司则生产、销售了红河红牌啤酒。原被告商品完全一样，同时红河红和红河构成类似商标。原告于是起诉被告侵犯其红河注册商标专用权。一审、二审法院审理后均以为红河及红河红商标属于近似商标，被告红河红商标未经注册，属于商标侵权行为。被告不服，最终最高人民法院做出判决以为：红河红商标固然尚未注册，但其经过较大规模的具有持续性的使用后，在一定范围内已经构成了广泛的知名度，具有了区别于其他商品的显着性特征，也与红河注册商标构成整体性的差异不同，于是最终断定被告红河红商标能够在其原范围内继续适用，不构成商标侵权行为。由此案例可知，显着性已经成为我们国家司法实践中认定商标能否一样或类似的重要判定标准，同时商标的知名度成了非常重要的断定根据，也是该商标与其他商标存在整体性差异的基础。纵使该商