大型复杂国际建设工程费用索赔案例

大型复杂国际工程索赔案例分析建筑工程学院建设管理系一、案例背景在位于南美洲某国的一项总承包工程(本文简称“案例工程”)中，承包商负责为业主设计、采购和建造一座日产840吨原糖的现代化糖厂。项目中标合同金额为1.1亿美元。业主聘请了一家国外咨询公司担任工程师，代表其策划和管理工程。(一)工程招投标工程师在招标文件中设计了一份工程量清单，并在清单中列出了现场土建和安装工程每项作业的预估工程量，要求投标人据此进行报价。同时，招标文件中还给出了各种设计技术参数和一份由当地公司编制的工程现场地质勘察报告，并特别注明承包商自行负责该地质勘察报告的解释和准确性。在发标后，工程师在一份标书澄清函中进一步澄清上述工程量清单和相应的施工规范是依据其在南非一个类似糖厂工程的工程量清单改编而成，而非案例工程的土建和安装设计图纸。工程师还特别指出“清单中的工程量仅为预估值，付款以实际工程量为基础，实际工程量由承包商测量经工程师认可，并以工程量清单中的价格或以工程师根据合同条款定价来进行估价。”[分析]承包商在投标阶段并没有类似糖厂工程的实施经历，在还没有设计图纸的条件下，根本无法复核工程师预估工程量的准确性。而且，由于案例工程地处遥远的南美洲，承包商也只能在标前现场考察时对现场地面情况进行目测，而不能就地质勘察报告的内容进行详细调查。然而为了获得工程，承包商最后还是依据工程师预估的工程量，结合自己公司(二)工程合同中标后，承包商又与工程师进行了艰苦的合同谈判，将包括工程量清单、地质勘察报告、施工规范在内的大部分招、投标文件内容直接编入合同，并最终签订了由以下四中分内容组成的总承包合同：第一部分：合同条件(ConditionsofContract)，该条件以国际咨询工程师联合会(FIDIC)1999年出版的《生产设备和设计—建造合同条件》(简称“FIDIC黄皮书”)为通用条件，辅以由工程师起草、经合同双方谈判修改的特殊条件。涉及工程量变化的条款修改内容为：①设置第21款[测量和估价]：内容套用与FIDIC黄皮书同系列的《施工合同条件》(文中简称“FIDIC红皮书”)第12款[测量和估价]的规定，但删除了FIDIC红皮书第12.3款[估价]中的(a)项关于工程量变化超过10%需要制定新单价的内容;②修改第13.1款[变更权]：在保持FIDIC黄皮书第13.1款[变更权]的规定，以适用于案例工程的设备和服务(包括培训、技服和试车)部分以外，将FIDIC红皮书第13.1款[变更权]的规定，全部引入特殊条件，专门适用于土建和安装工程的变更;特别指明除非是由于变更令引起，清单中工程量的变化不需发出任何指令;③删除了第13.6款[计日工作]。[分析]通过上述条款设置，工程师认为已经完全保护了业主在土建和安装工程上的利益，即：无论工程量如何变化，现场是否新增土建和安装工作，工程师都可以在不构成变更的情况下要求承包商按照其确定的单价实施新增工程或继续完成工程量变化后的剩余工作。工程师不仅在变更上占有绝对的主动权，而且使承包商在确定单价上没有任何发言权。第二部分：资料表(Schedules)，该部分内容是对合同条件中未详述事项的重要补充，包括工程量清单、运输资料表、竣工试验资料表、竣工后试验资料表、保证值资料表、考核未达标损害赔偿资料表和付款资料表等七个资料表。第三部分：业主要求(Employer’sRequirements)，该部分内容包括工程范围、设计参数和设计标准、工艺设备描述等技术文件，也包括施工规范和地质勘察报告。第四部分：承包商文件(Contractor’sSubmissions)，该部分内容主要是承包商在投标和合同谈判阶段提交的各种文件，包括工程初步设计简图、工程进度计划、工程人力资源清单和施工机具清单等等。(三)合同价格构成、支付方式与工具，以及测量和估价标准合同价格由设备款、服务款和现场工程款三部分组成，其中设备款和服务款都是固定价格，现场工程款为以工程量清单为基础的单价形式。设备款以里程碑方式支付;服务款以进度款方式支付;现场工程款依据对每月完成工程量的实际测量和估价结果按月进行支付。业主在一家知名国际银行开立了以承包商为受益人、金额与合同价格等值的不可撤消即期跟单信用证，作为支付工具。该信用证也依据合同价格的构成将部金额分成三部分，分别用于支付设备款、服务款和现场工程款。[分析]与道路、桥梁等大型土建工程不同，案例工程属工业工程，设备款和服务款累计金额占到中标合同金额的70%以上。按照传统国际贸易做法，承包商坚持要求业主使用信用证支付全部合同款项，并将此要求落实到合同的特殊条件中。承包商的最初目的仅仅是为了保证收汇安全，但这个无意中建立起来的以“FDIC黄皮书十信用证”为基础的合同支付体系却成为承包商最终赢得索赔的关键因素之一。工程师在工程量清单中规定现场工程中的土建部分使用英国皇家特许测量师学会(RICS)出版的《PrinciplesOfMeasurement(1n-ternational)forWorksofConstruction》(建筑工程测量规则，文中简称"PMWC”)作为测量和估价标准，安装部分使用RICS出版的《StandardMethodofMeasurementforIndustrialEngineeringConstruction》(工业工程施工标准测量方法，文中简称“SMM”)作为测量和估价标准。(四)索赔事件发生时的工程进度情况在下面讲述的案例索赔事件发生时，工程实际进度由于受四个因素影响已经比合同中规定的进度计划推迟了两个月：①基础设计延误，承包商的基础设计完成时间明显比合同中进度计划规定的时间晚了一个多月;②现场动员缓慢，承包商的人员和施工机具现场到位时间和数量都与计划有出入，导致现场工程初期承包商工效降低，工程进展缓慢;③当地原材料短缺，案例工程所在国为举办板球世界杯而大兴土木，导致市场上各种建材供应不足，承包商在近两周时间内不能买到桩和砼工程所必需的水泥;④不利的气象条件，受拉尼娜气候影响，当地雨季延长，影响了承包商的制桩和砼浇筑进度。尽管承包商就上述第⑧和④项向业主分别发出了索赔通知，但工程师均以“工程延误的首要原因是基础设计延误和承包商现场人员和施工机具不足”为由拒绝了这两项索赔。二、索赔事件案例工程基础设计结束后，承包商开始着手土建设计。为了压缩工期，承包商对土建工程选择了“边设计、边审图、边施工”的方式，即完成一个单位工程的桩和基础图纸，就提交工程师审核，待批准后立即开始施工。在土建设计完成三分之二的时候，承包商突然发现如果按照当时的条件继续设计，案例工程的实际桩量和砼量将严重超出工程量清单中的预估值。当时，工程量清单、土建设计已完成、土建设计预估和现场实际已完成的桩量和砼量对比情况参见表1。在这种情况下，如果后续工程仍然按照承包商正常的施工效率进行，考虑到工程量大幅增加和影响工程进度的其他因素的综合影响，工程至少也会延期四个月以上。而且，根据工程量清单中的单价，增加的桩和砼以及与其相关的地基开挖与回填、模板等等，将使合同金额累计增加超过1000万美元，约占中标合同金额的10%。按照合同的明示条款，无论工程量增加多少，承包商都必须按照工程量清单中的单价实施工程，而且这样的工程量增加必须在工程师发出明确指示后才能构成变更。在这种情况下，承包商只能自负风险和费用，增加人员和机具，以提高现场工效，争取在合同工期内完成工程。但如此巨大的工期差额，承包商很有可能最后不能按时完工，从而承担误期损害赔偿费。除此以外外，在承承包商以以索赔形形式主张张工期延延长和额额外费用用后，工工程师还还在索赔赔事件出出现后的的第一时时间捕捉捉到了承承包商索索赔的““软肋””，通过过聘请著著名咨询询公司出出具权威威报告，，直接质质疑承包包商索赔赔的根本本，即工工程量增增加的合合理性。。那么承承包商是是如何经经过近半半年的艰艰苦博弈弈，最终终赢得索索赔，获获得了115天的工期期延长，，以及1100万美元的的费用呢呢?三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第一轮)1000万美元元和四四个月月的工工期，，可以以说，，无论论是靠靠价格格优势势赢得得工程程的承承包商商，还还是以以工程程按期期完工工并且且不超超预算算为目目标的的业主主，都都无法法承受受索赔赔或反反索赔赔失败败给己己方带带来的的巨额额利益益损失失：一一方面面，如如果承承包商商赢得得索赔赔，则则业主主不仅仅要在在原合合同价价格基基础上上多投投入1000万美元元用于于地下下工程程，而而且还还要承承受由由于工工期延延长导导致的的近四四个月月原糖糖销售售损失失，按按照当当时国国际原原糖价价格200美元/吨计算算，四四个月月的销销售损损失将将达到到2016万美元元;另一方方面，，如果果业主主赢得得了反反索赔赔，承承包商商将不不得不不重新新进行行土建建设计计，或或者继继续执执行现现有的的土建建设计计但自自己承承担多多余桩桩和砼砼的费费用，，并且且还要要面临临因不不能按按时完完工而而向业业主支支付误误期罚罚款的的风险险。在在这样样一种种双方方都输输不起起的情情况下下，承承包商商和业业主在在将近近半年年的时时间内内进行行了五五轮针针锋相相对的的博弈弈。图图2给出了了承包包商、、业主主和工工程师师在博博弈中中采用用的索索赔策策略以以及相相关的的知识识点。。(一)承包商商的索索赔通通知桩量和和砼量量增加加是一一个渐渐进的的过程程，是是随着着承包包商完完成土土建设设计图图纸的的数量量增加加而增增加的的。当当土建建设计计已完完成桩桩量达达到1800根的时时候，，承包包商出出于对对自己己造成成的工工期延延误和和维护护与业业主和和工程程师关关系的的角度度考虑虑，并并未计计划向向业主主索赔赔，而而是打打算自自己内内部消消化。。但当土建设计已完完成桩量达到2100根并继续迅速增加加的时候，承包商商意识到工程量增增加带来的后果已已经超出自己的承承受能力，于是被被迫向工程师发出出索赔通知。该索索赔通知包括三点点内容：①告知工工程量增加的事实实;②明确此函为合同条条件第20.1款[承包商索赔]中的索赔通知;③表示以后将继续按按照第20.1款[承包商索赔]的规定提交索赔文文件。(一)承包商的索赔通知知桩量和砼量增加是是一个渐进的过程程，是随着承包商商完成土建设计图图纸的数量增加而而增加的。当土建建设计已完成桩量量达到1800根的时候，承包商商出于对自己造成成的工期延误和维维护与业主和工程程师关系的角度考考虑，并未计划向向业主索赔，而是是打算自己内部消消化。但当土建设计已完完成桩量达到2100根并继续迅速增加加的时候，承包商商意识到工程量增增加带来的后果已已经超出自己的承承受能力，于是被被迫向工程师发出出索赔通知。该索索赔通知包括三点点内容：①告知工工程量增加的事实实;②明确此函为合同条条件第20.1款[承包商索赔]中的索赔通知;③表示以后将继续按按照第20.1款[承包商索赔]的规定提交索赔文文件。[分析]99版FIDIC合同条件对承包商商索赔有一条非常常严格的规定，即即索赔通知必须““在承包商觉察或或应已觉察(引起索赔的)事件或情况后28天内发出。如果承承包商未能在上述述28天期限内发出索赔赔通知，竣工时间间不得延长，承包包商应无权得到追追加付款。”本案例中，承包商商在索赔通知这一一环节上并没有做做好。依据FIDIC红皮书第12.3款[估价](a)项的规定，当“测测出的数量变化超超过工程量清单或或其他资料表中所所列数量的10%以上”时，应该对对工程量清单中的的单价进行调整，，并且承包商有权权依据FDIC红皮书第8.4款[竣工时间的延长](a)项的规定获得工期期延长。尽管工程程师在本案例的特特殊条件中删除了了上述规定，但承承包商仍可以国际际工程惯例的方式式引用FDIC的这种合同约定，，在实际桩量超出出工程量清单中预预估数量10%的时候，即达到1705根时，发出索赔通通知。承包商对于于提交索赔通知时时机的错误判断不不仅使自己几乎丧丧失了索赔机会，，而且还给自己在在后面的索赔博弈弈中设置了障碍。。(二)工程师的回复收到承包商的索赔赔通知后，工程师师聘请咨询公司对对承包商的土建设设计重新进行了审审核，并依据审核核报告代表业主对对承包商提出反索索赔，从以下三个个方面反驳承包商商的索赔：1.承包商的总承包合合同义务：根据合合同条件第4.1款[承包商的一般义务务]，“承包商应按照照合同设计、实施施和完成工程，并并修补工程中的任任何缺陷。完成后后，工程应能满足足合同规定的工程程预期目的(fitforthepurposes)。”而且，业主在在招标文件中已经经提供了现场地质质勘察报告，承包包商在合同签约前前应该完全了解现现场地质状况。无无论设计的桩量和和砼量最终是多少少，依据合同中的的进度计划完成土土建工程都应该属属于承包商的合同同义务和工作范围围。此外，承包商商在进行土建设计计时就应该考虑到到设计方案对后续续施工的影响，从从而确定、控制和和优化设计方案。。因此，工程师认认为要求业主为完完全受承包商控制制的设计结果延长长工期和支付额外外费用是不合理的的。2.设计保守：合同规规定承包商应使用用英国标准或同等等水平的国际标准准进行设计。但承承包商实际上是依依据中国标准进行行了土建设计，并并且各种计算系数数均取了中国标准准规定的上限或最最大值，导致整个个工程土建设计保保守，部分桩和砼砼多余。据此，工工程师依据合同条条件第3.5款[确定]裁定业主可以拒绝绝对多余的桩和砼砼进行支付。3.基础设计延误和现现场人员与机具不不足：在承包商提提交索赔通知时，，项目的基础设计计完成时间已经比比合同中的计划时时间推迟了一个半半月，并且由于承承包商在建设初期期现场人员和机具具不足，导致工效效低下、进度拖期期，这完全是由于于承包商自身原因因造成的。依据合合同条件第8.3款[进度计划]和第8.6款[工程进度]，工程师指示承包包商立即提交包含含赶工措施的新版版进度计划，并自自负风险和费用地地实施赶工措施，，以确保工程按时时完工。[分析]反索赔时“对承承包商提出的索赔赔要求，业主采取取的立场有两种可可能的处理途径：：第一，就(承包商)施工质量存在的问问题和工期延误，，业主可以对承包包商提出反索赔，，要求承包商承担担修补缺陷和赶工工的费用;第二，业主也可以以对承包商提出的的索赔要求进行评评审，即按照双方方认可的生产率和和会计原则等事项项，对索赔要求进进行分析，最终达达成一个业主可以以接受的合理款额额。”在第一一轮博博弈中中，工工程师师的反反索赔赔不仅仅对承承包商商的索索赔进进行全全面分分析，，而且且还针针对承承包商商的设设计和和施工工延误误提出出赶工工要求求。然而，，尽管管工程程师具具有丰丰富的的反索索赔经经验，，但其其仅仅仅是在在表面面上占占据了了索赔赔博弈弈的主主动和和优势势，承承包商商在索索赔策策略的的把握握上应应该是是更胜胜一筹筹。索索赔作作为一一种博博弈，，是一一种““以结结果论论英雄雄的游游戏””，过过程并并不重重要。。承包包商以以一封封没有有实质质内容容的索索赔通通知套套出了了工程程师的的整个个反索索赔思思路，，这为为承包包商下下一步步有针针对性性地编编制索索赔报报告奠奠定了了“知知己知知彼””的基基础。。三、承承包商商索赔赔与业业主反反索赔赔的博博弈过过程(第二轮轮)(一)承包商商的索索赔报报告在全面面掌握握了业业主反反索赔赔策略略的基基础上上，承承包商商制定定出分分级索索赔目目标，，并且且依据据相应应的法法律原原理和和国际际工程程惯例例将工工程量量大幅幅增加加合理理推定定成变变更，，进而而向业业主索索赔工工期延延长和和额外外费用用。1索赔目目标承包商商认为为多事事件交交叉影影响下下的索索赔争争端解解决本本来就就是一一个复复杂的的过程程，而而且承承包商商对案案例工工程建建设初初期工工期延延误也也是难难辞其其咎，，因此此，推推定索索赔依依据以以及计计算工工期延延长和和额外外费用用很难难一蹴蹴而就就。为为此，，承包包商制制定了了三级级索赔赔目标标。[分析]为了保保证工工程能能够按按时完完工，，承包包商的的制桩桩、打打桩和和浇筑筑砼等等工作作必须须继续续进行行，甚甚至需需要进进一步步投入入资源源进行行赶工工，以以弥补补由于于客观观因素素和承承包商商自身身原因因造成成的工工期延延误。。但是是，如如果工工程师师凭借借咨询询公司司评估估报告告的支支持，，在土土建设设计方方案上上刁难难承包包商，，坚持持拒绝绝对多多余的的桩和和砼进进行支支付，，则承承包商商不仅仅收不不回赶赶工费费用，，甚至至还会会损失失增加加桩和和砼的的直接接费。。承包商商由此此意识识到无无论最最后采采取什什么索索赔目目标和和策略略，确确保桩桩和混混凝土土量的的‘合合法性性”是是其利利益的的根本本保障障。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程(第二轮)2索赔报告主主要内容在明确了索索赔目标后后，承包商商在索赔报报告中主要要从以下四四个方面进进行了论述述：(1)工程量增加加合法性承包商在索索赔报告中中承认咨询询公司的““设计保守守”观点有有一定道理理，其在土土建设计中中确实使用用了中国标标准，并采采用了各种种计算系数数的上限，，导致桩和和硷量偏多多。但承包包商认为这这种行为并并没有违约约，因为：：首先，合合同中要要求承包包商在设设计中使使用英国国BS标准或其其他国际际标准，，目前，，中国GB标准己经经大量应应用在由由中国承承包商承承建的国国际工程程中，因因此完全全可以视视为与英英国BS标准、德德国DN标准、美美国ASME标准等同同的国际际标准。。其次，承承包商在在没有对对合同中中的地质质勘察报报告进行行实质性性复核的的情况下下，选择择保守的的态度，，使用了了各种计计算系数数的上限限，也是是出于工工程的安安全性角角度考虑虑，但这这并没有有违约或或违反设设计标准准。三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第二轮)第三，承承包商的的设计图图纸在实实施前均均得到了了工程师师的批准准，尽管管FIDIC黄皮书第第5.2款【承包商文文件】规定“（（工程师师的）批批准或评评论，或或者任何何审核都都不免除除承包商商的任何何义务和和责任””，但工工程师对对于“设设计保守守”也应应承担一一定责任任。最后，在在以FIDIC黄皮书为为通用条条件的案案例工程程中，承承包商不不仅承担担设计、、采购和和建造的的义务，，而且也也拥有在在不违反反合同的的前提下下自主确确定设计计标准、、计算系系数、施施工方法法等权利利，这体体现了合合同的公公平精神神，工程程师应尊尊重承包包商的这这种权利利。除上述四四点外，，承包商商还委婉婉地提出出桩和混混凝土量量大幅增增加的主主导原因因不是‘‘设计保保守”，，而是工工程师在在没有设设计图纸纸的情况况下，编编制工程程量清单单时低估估了工程程量。三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第二轮)(2)论证桩和和混凝土土量大幅幅增加为为变更基于合同同默示条条款的法法律原理理，承包包商依据据合同明明示条款款做出了了如下合合理推定定，认为为桩和混混凝土量量的大幅幅增加在在工程师师批准相相关图纸纸的时候候即构成成了变更更。①FIDIC黄皮书第第1.1.6.9款规定““变更””系指根根据第13款【变更和调调整】的规定，，经工程程师指示示或批准准作为变变更的，，对业主主要求或或工程所所做的任任何更改改；该定定义清楚楚地说明明变更的的两个条条件：一一是工程程师的指指示或批批准；二二是对收收主要求求或工程程的更改改。②适用于土土建和安装工工程的FIDIC红皮书第13.1款【变更权】允许工程师对对涵盖在工程程量清单中的的工程量进行行变更。三、承包商索索赔与业主反反索赔的博弈弈过程(第二轮)(2)论证桩和混凝凝土量大幅增增加为变更③上述第13款【变更和调整】中由项明确说说明一个变更更可以包括现现场工程的)任何工作内容容的工程量的的更改。对于于（a）项后面括号号中“但此类类更改不一定定构成变更””的规定，承承包商认为该该条款没有明明确说明在哪哪些情况下此此类更改下构构成变更，根根据“反意居居先”的合同同解释原则，，应该做出不不利于合同起起草人业主和和工程师)的解释。④工程师在在批准包含含桩和混凝凝土量图纸纸时，可以以合理推定定他是知道道桩和混凝凝土量将会会大幅增加加的，进而而可以认为为工程师在在批准图纸纸的时候，，就己经批批准了工程程量清单中中工程量的的更改。此此条说明案案例满足了了变更条件件一。三、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第二轮)⑤上述工程师批批准的工程量更更改实质上是对对工程的更改，，也就是满足了了变更条件二。。⑥尽管通常情况况下，变更需要要工程师发出一一个专门的变更更指令，但第13.1款中工程师添加加的特殊条款明明确指出了当工工程量变化时，，变更指令或批批准可以不需要要。⑦在合同没有相相关规定的前提提下，承包商就就工程量增加获获得额外费用和和工期延长是有有与案例同属英英美法系的法庭庭判例支持的。。综上所述，工程程量大幅增加构构成了变更，承承包商可以依据据合同第8.4款【竣工时间延长】获得工期延长。。三、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第二轮)【分析】适用于单价合同同的FIDIC红皮书对于工程程量大幅增加有有明确的规定，，它不仅在第12.3款估价中规定承承包商可以调整整价格，而且在在第8.4款【竣工时间延长】中赋予了承包商商获得工期延长长的权利。案例工程的合同同特殊条件尽管管引用了FIDIC红皮书第12.3款的内容，但工工程师己经将““在工程量大幅幅增加的情况下下承包商可以调调整价格”的(a)项规定删掉，而而且采用FIDIC黄皮书的合同通通用条件第8.4款也没有赋予承承包商在工程量量大幅增加的情情况下获得工期期延长的权利。。因此，案例工工程的合同条件件没有任何明示示条款对工程量量大幅增加下承承包商的权利进进行规定。三、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第二轮)在合同没有明示示条款规定承包包商可以索赔的的情况下，承包包商是否仍然可可以索赔呢?答案是是肯定定的。。根据据英美美法系系的法法律原原理，，这种种情况况下承承包商商仍然然可以以依据据合同同默示示条款款(ImpliedTerm)进行索索赔。。默示示条款款是合合同明明示条条款的的对称称，是是指未未经当当事人人在合合同中中明示示，但但被法法院认认为隐隐藏在在合同同之中中的条条款。。作为为合同同要素素的默默示条条款，，并不不是因因为当当事人人双方方明示示或写写在合合同上上，而而是通通过法法律的的效力力补充充到合合同之之中。。默示条条款实实际上上就是是一些些可以以从明明示条条款中中合理理推定定出来来的关关于合合同双双方责责任和和义务务的规规定。。依据据默示示条款款合理理推定定合同同双方方义务务可以以分为为四种种类型型：①由合同同的性性质和和目的的而产产生的的默示示义务务；②各力一一当事事人依依习惯惯做法法和惯惯例而而形成成的默默示义义务；；③由诚实实信用用、公公平交交易原原则而而导致致的默默示义义务；；④由合理理性而而建立立的默默示义义务。。三、承承包商商索赔赔与业业主反反索赔赔的博博弈过过程(第二轮轮)承包商商将工工程量量大幅幅增加加推定定为变变更正正是合合理运运用了了上述述第三三种推推定类类型。。国际际工程程行业业中存存在““可推推定变变更（（ConstructiveVariation)”的惯例例。所所谓““可推推定的的”就就是指指实际际上己己经形形成的的”，，而且且合同同双方方均““已知知道的的”。。可推推定变变更由由美国国法院院率先先在合合同争争端判判决词词中引引用，，并己己经在在其他他国家家推广广。在在上述述第④④项中中承包包商依依据可可推定定变更更（ConstructiveVariation)”的国际际工程程惯例例合理理推定定了工工程师师在变变更中中的默默示义义务，，即在在审批批土建建图纸纸的时时候批批准了了变更更事项项。三、承承包商商索赔赔与业业主反反索赔赔的博博弈过过程(第二轮)（3）多事件交叉影响响下的工期延长计计算图2详细说明了案例工工程的工期延误情情况，以及工期延延误事件的先后发发生关系。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)目前广泛使用的多多事件交叉影响下下的工期延长计算算方法有三种：首首先发生原因法；；主导原因法；比比例分摊法。承包商使用这三种种方法分别评估了了案例，但都不能能得到满意结果：：①使用首先发生原原因法，由于首先先发生的是基础设设计延误，承包商商并不能获得工期期延长。②使用主导原因法法，工期延误的前前一部分主导原因因是基础设计延误误和现场工效低下下，承包商无法索索赔工期；工期延延误的后一部分主主导原因是工程量量增加，承包商可可以索赔工期延长长，但这部分工期期延长时间本就不不多，而且承包商商还不能计算清楚楚现场工效低下导导致的工期延误时时间。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)③使用比例分摊法法，业主和承包商商需要相互妥协，，共同接受工程师师在考虑全部工期期延误事件的综合合影响后做出的折折衷裁决。考虑到到收主与工程师的的雇用关系以及承承包商在基础设计计和建设初期自己己的过失，承包商商判断工程师裁决决的工期延长不会会超过60天，根木不够弥补补实际工期损失。。在借鉴上述三种方方法不能获得满意意结果的情况下，，承包商聘请了一一家在工程索赔领领域卓有建树的欧欧洲知名工程咨询询公司。在该公司司的协助下，承包包商为计算工程量量增加导致的工期期延长设计出了DayOne模型，即案例工程程桩和混凝土的实实际工程量并不是是在土建图纸设计计完成后才存在，，而是在案例工程程合同鉴约日（DayOne）那天就己经发生生了，只是在土建建图纸设计完成后后才被承包商和工工程师意识到。三、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第二轮)因此，承包商在计计算桩量和混凝土土量增加导致的工工期延长时可以小小考虑其他事件影影响（这些事件在在DayOne的时候还没有发生生），而是将自己己置身在DayOne那天，以合同中的的进度计划所显示示的现场工效为计计算依据，优化施施工工序，保持现现场各种资源条件件不变，将实际桩桩量和混凝土量套套用到该进度计划划中，从而计算出出工程量增加所对对应的“实际”工工期。工程量增加加导致的工期延长长：就应该等于上上述“实际”工期期减去原来的合同同工期.按照DayOne模型，承承包商计计算出工工期延长长为323天，但套套用了实实际工程程量的新新进度计计划存在在一些不不合理的的现象，，例如现现场资源源使用峰峰值超出出现场实实际可用用量，在在这种情情况下，，承包商商对新进进度计划划进行优优化，最最终计算算得到工工期延长长为314天。三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第二轮)【分析】多事件交交叉影响响下的工工期延误误，又称称共同延延误。如如果多个个索赔事事件在一一段时段段内同时时发生，，而这些些事件又又分别属属于应由由业主、、承包商商分别承承担责任任的过错错或风险险，则称称之为共共同延误误。由于于共同延延误的复复杂性，，工期长长民可能能不能满满足承包包商的利利益要求求。在这这种情况况下，共共同延误误的工期期延长计计算可以以不局限限于上述述原则，，而是借借鉴案例例中DayOne模型的经经验，具具体分析析共同延延误的自自身特点点，争取取设计出出更有效效体现承承包商利利益的工工期延长长计算模模型。三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第二轮)（4）额外费费用计算算承包商的的索赔费费用包括括五个部部分：直直接费、、现场管管理费、、其他实实际发生生费用、、总部管管理费和和利润。。其中直直接费、、现场管管理费、、总部管管理费都都套用了了工程量量清单中中的价格格，具体体情况如如下：①直接费费：也就就是增加加的桩和和混凝土土等工作作的人、、机、料料费用，，由于工工程师删删除了就就大幅增增加的工工程量调调整单价价的规定定，承包包商只能能主张在在工程量量清单单单价的基基础上根根据测量量的实际际完成工工程量进进行计算算。②现场管管理费：：案例工工程的工工程量清清单依据据PMWC（《PrinciplesofMeasurementInternationalforWorksofConstruction》）专门规规定了现现场管理理费的各各项单价价，包括括现场临临时设施施购置和和维护费费、交通通工具购购置和维维护费、、施工工工具购置置和维护护费等等等。承包包商直接接套用这这部分费费率计算算出索赔赔的现场场管理费费。三、承包包商索赔赔与业主主反索赔赔的博弈弈过程(第二轮)③其他实际发生生费用：包括工工程各种保函和和保险的延期费费用、设计费、、代理佣金。④总部管理费：：合同没有规定定总部管理费率率，承包商按照照上述三项费用用总和的7.5%进行取费。⑤利润：合同也也没规定利润率率，承包商按照照上述四项费用用总和的5.5%计算。除上述第①项直直接费据实结算算外，承包商计计算出314天工期延长索赔赔对应的其他四四项费用合计为为129万美元。三、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第二轮)【分析】FIDIC合同条件第13.3款【变更程序】规定了两种变更更定价流程：一种是工程师发发出变更指令，，承包商在执行行变更过程中详详细记录实际发发生的费用以及及变更对工程进进度的影响，最最后由工程师根根据承包商的记记录进行裁决；；另一种是工程师师在变更前要求求承包商提交一一份包括延长工工期和增加费用用的变更建议书书，由工程师审审核批准。如果果承包商认为工工程师的裁决或或审核批准不合合理，其可以通通过索赔方式进进一步主张延长长工期和增加费费用的权利。很很显然，上述两两种变更定价流流程都不适用于于案例中可推定定变更的情况，，承包商只能通通过索赔方式主主张其权利。三、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第二轮)承包商在总承包包合同以及附有有工程量清单的的合同中进行费费用索赔时，应应注意“价格包包括原则”（InclusivePricePrincip1e)。价格包括原则则是指承包商对对于工作的报价价应包括为完成成所描述的工作作所需的一切附附属或偶然性的的工作。例如案案例的工程量清清单中只有打桩桩和浇筑硷的单单价，没有将桩桩与混凝土基础础连接所需的破破桩头、连接钢钢筋等一系列工工作的单价。根根据价格包括原原则，承包商所所报的打桩和浇浇筑混凝土的单单价中就应该包包括这些工作的的费用。三、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第二轮)但如果工程师师滥用价格包包括原则解释释工程量清单单中未包含的的工作项,承包商又该如如何保护自己己的利益呢?在案例工程中中,承包商在现场场工程初期进进行了试桩工工作,即在现场的五五个不同地点点打入五根桩桩,检测现场地质质条件和桩的的应力情况,以确定桩的外外型和原料配配比是否合理理,这五根桩在试试桩结束后作作废。由于在在工程量清单单中没有规定定试桩费用,工程师以价格格包括原则为为由拒绝支付付试桩费用。。但实际上,根据国际工程程惯例,运用上述价格格包括原则应应以不违背合合同中规定的的工程测量和和估价规范为为准。案例工程合同同规定工程量量的测量和估估价应遵守PMWC。PMWC作为英国的建建筑工程测量量和估价规范范,对工程量清单单中如何设置置费用项制定定了一系列标标准。例如,PMWC规定在工程量量清单中试桩桩应该单独设设置费用项。。试桩费应属属于工程量清清单的漏项,而不是被包包括到了其其他费用项项中。最后后,承包商以PMWC为依据,在制桩和打打桩的工程程量测量中中计入五根根试验桩,从而收回了了试桩费用用。综上所述,工程师是否否在工程结结算中滥用用价格包括括原则,承包商可以以使用工程程量清单中中规定的工工程测量和和估价规范范来分析和和检验。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程(第二轮)(二)工程师的回回复在收到到承包商的的索赔报告告后,工程师一直直保持沉默默。[分析]详细而充分分的承包商商索赔报告告无疑扭转转了索赔局局势,承包商开始始逐渐掌握握了索赔博博弈的主动动权。但由由于FIDIC合同条件第第20.1款【承包商索赔赔】中没有对工工程师回复复承包商索索赔文件和和裁决索赔赔进行时间间限制,所以工程师师狡猾地采采取了拖延延战术,希望将已经经开始有利利于承包商商的索赔拖拖延到工程程后期甚至至结束再进进行处理。。而且到目目前为止,业主始终隐隐藏在幕后后,不与承包商商进行任何何接触。索索赔由此开开始陷入僵僵局。三、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程(第二轮)工程进展到到1/4至3/4的这一时段段是承包商商争取索赔赔的最佳时时期。这段段时期以前前索赔还没没有大量发发生;这段时期以以后工程已已经进入尾尾声,一方面承包包商已经完完成工作的的价值通常常会大于已已经收到的的合同款项项,另一方面工工程即将进进入竣工试试验和最终终决算阶段段,承包商在很很多方面会会受制于业业主和工程程师,如果承包商商这时还一一味追求索索赔效果,很有可能会会招致业主主和工程师师在其他方方面的刁难难,甚至是终止止合同。出于上述考考虑,承包商迫切切需要找到到一个突破破口,以避免案例例索赔被工工程师拖延延到工程后后期,并且还要迫迫使业主坐坐到与承包包商的索赔赔谈判桌上上。四、承包商商索赔与业业主反索赔赔的博弈过过程(第三轮)(一)承包商为了迫使业业主和工程程师能够与与承包商迅迅速解决索索赔问题,承包商依据据合同条件件第2.4款【业主资金安安排】、第14.7款【支付】和第16.1款【承包商暂停停工作的权权利】向业主直直接发出出通知:1.指出工程程量增加加后工程程所需资资金将大大幅增加加,要求业主主依据第第2.4款【业主资金金安排】向承包商商提供其其已经为为项目安安排了全全部资金金并能够够根据合合同规定定进行支支付的合合理证明明;2.根据第14.7款【支付】中关于全全部合同同金额需需使用信信用证支支付的规规定,承包商认认为上述述资金合合理证明明应为业业主向信信用证中中实质性性注资;3.如果业主主不能够够在合同同规定的的28天内提供供这样的的资金证证明,承包商将依据第16.1款【承包商暂停工作的的权利】暂停工作或降低工工作效率。四、承包商索赔与与业主反索赔的博博弈过程(第三轮)(二)业主由于既不能有效反反驳承包商的索赔赔报告,又不能在短期内筹筹措到工程量增加加所需的1000余万美元,为了避免承包商依依据合同采取停工工等极端行为,业主不得不主动邀邀请承包商就索赔赔进行谈判。在谈谈判中,业主的妥协是给予予承包商60天工期延长,同意增加的工程量量据实结算,但不批准承包商的的任何额外费用补补偿要求。[分析]FIDIC合同条件的一个突突出特点是条款的的“链接关系””,通过这些链接关系系,FIDIC合同条件就形成一一个约束合同双方方权利和义务的““条款关系网””。无论业主还是是承包商,只要能够熟练掌握握这些链接关系和和综合运用这个条条款关系网,就能在合同博弈弈中占据主动。。例如:承包商在这轮博博弈中综合使用用了第2.4款【业主资金安排】、第14.7款【支付】和第16.1款【承包商暂停工作作的权利】,逼迫业主出面与与承包商展开谈谈判。五、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第四轮)(一)承包商承包商并没有满满足于业主的初初步妥协。在取取得索赔技术层层面的胜利后,为了扩大索赔成成果,承包商开始在索索赔政治层面上上寻求突破:一方面承包商在在做好现场工作作的前提下,邀请工程所在国国国家元首及社社会媒体考察现现场,宣传中国承包商商克服困难、积积极拼搏的正面面形象;另一方面,在中国使馆和经经商参处的支持持和帮助下,承包商主动接洽洽案例工程的政政府主管部门,说明工程量增加加给工期和费用用方面带来的巨巨大损失,并指明如果业主主不肯与承包商商共担这些损失失,工程很难顺利完完工。承包商的这些索索赔“外围”工工作博得了政府府和社会舆论的的支持。在得到到国家元首的首首肯后,政府主管部门召召集中国使馆和和经商参处、业业主、工程师、、承包商等工程程相关方,组成争端解决小小组,共同商讨工期延延长和费用增加加事宜。五、承包商索赔赔与业主反索赔赔的博弈过程(第四轮)(二)业主业主在政府压力力下最终妥协,给予承包商115天工期延长,据实结算增加的的工程量,并同意支付54万美元的额外费费用。[分析]在中国承包商承承建的国际工程程中,有相当一部分属属于政治项目,这些工程的顺利利实施不仅给工工程所在国带来来经济效益,而且还会促进中中国与该国的政政