劳动基准法与劳动合同法的关系探析,劳动法论文

劳动基准法与劳动合同法的关系探析,劳动法论文摘要：劳动基准法在劳动法体系中具有独特的地位，对其概念的理解应强化其内涵特征，进而缩小并确定其外延范围。基准相较于标准，其名称更能传达出法律概念的本意。采用劳动基准法的狭义概念，是由劳动基准法的公法性质所决定的。劳动基准法固然属于公法，但也会产生私法效果，不能因而将其理解为公、私融合法而扩大其外延。即使劳动基准同时构成劳动合同的附随义务，劳动合同法中包含有劳动关系强行运行规则，均不影响劳动基准法与劳动合同法在劳动法内部体系中各自独立的定位。本文关键词语：劳动基准;劳动合同;劳动法体系;私法效果;公私法融合;Abstract：Laborstandardlawhasauniquepositioninthelaborlawsystem.Tounderstanditsnotion,weshouldstrengthenitsconnotationcharacteristicssoastonarrowdownandjudgeitsextension.Comparedwithstandard,benchmarkcanbetterconveytheoriginalmeaningoflegalnotions.Theadoptionofitsnarrownotionofthelaborstandardlawisdeterminedbythepubliclawnatureofthelaborstandardlaw.Althoughthelaborstandardlawisincludedinthepubliclaw,italsohastheeffectofprivatelaw.Therefore,itsextensioncannotbeexpandedbyconsideringitasapublic-privateintegrationlaw.Evenifthelaborstandardconstitutesthecollateralobligationofthelaborcontractatthesametime,andthelaborcontractlawcontainstheforcedoperationrulesoflaborrelations,whichdoesnotaffecttheindependentpositioningofthelaborstandardlawandthelaborcontractlawintheinternalsystemofthelaborlaw.Keyword：laborstandards;laborcontract;laborlawsystem;theeffectofprivatelaw;integrationofpublicandprivatelaws;我们国家现行立法体系中虽未使用劳动基准的提法，但并不缺乏相关的立法规范和学理研究。鉴于劳动基准在劳动法中的独特地位，不少高校劳动法学教学材料中均设有专章介绍劳动基准。2008年(劳动合同法〕出台后，制定一部统一的(劳动基准法〕日渐遭到人们的关注，尤其在(基本劳动标准〕纳入章构造目录。我们国家学者对劳动法体系界定的思路主要有下面四种：一是劳动法的渊源体系。指劳动法律规范以什么形式存在于法律体系中，即从不同位阶的劳动法律规范的角度，来确定劳动法体系。[13]根据效力层次与范围的不同，劳动法的渊源能够分为宪法、法律、行政法规、地方性法规和地方性规章、行政规章、国际条约、其他如国家政策、国际惯例等。二是劳动法的制度体系。如郭捷教授以为，劳动法的体系包括以下制度：就业促进制度，劳动合同制度，集体会谈与集体合同制度，劳动标准制度，社会保险制度，劳动争议制度，劳动监察制度和法律责任。李炳安教授以为，劳动法的体系是指保障劳动权及其子权利的所有劳动法律制度的有机构成体，也就是要在宪法的统摄下构成构造严谨、层次分明、内容协调、错落有致的制度格局，使劳动法律法规的不同层级的规范组成和谐的、有机统一整体。[14]三是劳动法的功能体系。指根据劳动法律规范的不同功能为标准确定劳动法体系。学者中比拟具有代表性的是王全兴教授和郭捷教授的三分法，[15]劳动法体系包括：劳动关系协调法，劳动基准法，劳动保障法。劳动关系协调法包括劳动合同法、集体合同法、用人单位内部劳动规则法、职工民主管理法以及劳动争议处理法。劳动基准法包括工时与休息休假法、工资法、劳动安全与卫生法以及特殊劳动保卫法。劳动保障法包括劳动就业法、职业技能开发法、社会保障和福利法以及劳动监督法。除此之外还比拟具有代表性的如杨遂全教授和李炳安教授的五分法，将劳动法划分为劳动关系协调法〔劳资关系法〕、劳动基准法〔劳动保卫法〕、劳动力市场管理法〔就业促进与人力资源开发法〕、劳动保障与社会保障法〔社会保险与福利法〕、劳动与社会保障纠纷处置法律制度〔劳动争议处理法和监察法〕。[14,17]四是兼以劳动经过和功能内容来划分劳动法体系。如以林嘉教授为代表的四分法，以为劳动法体系的研究应当基于部门法本身的特性，从劳动法的内容和功能出发来确定其体系，更能具体表现出劳动法的属性和特点。同时劳动法的体系划分应当兼顾外在体系和内在体系两个方面，外在体系具体表现出劳动法律规范所涵盖的公民介入劳动的全经过，即劳动就业劳动关系调整劳动保障；而内在体系的划分主要具体表现出了劳动关系的内容以及个体自治、团体自治以及国家强迫三种劳动关系调整形式之间的关联。因而主张将劳动法从外在劳动经过出发，将劳动法的内容划分为劳动就业法、劳动关系法、劳动基准法和劳动权利救济法。[10]讨论劳动基准法的体系划分，不得不提及德国劳动法的体系框架。德国学者通常将劳动法分解为三个本质上不同的分领域：劳动关系法，劳动保卫法，集体劳动法。劳动关系法与劳动保卫法又可统一归入个别劳动法。劳动关系法建立在私法的原则上，包含着本质上属于私法的法律规范，这些法律规范伴随着作为私法上债权债务关系，即劳动合同关系的始终，从劳动合同的缔结、履行直至解除，其调整的方式方法和私法上其他规则并无差异。而劳动保卫法〔劳动基准法〕遵循和劳动关系法不同的调整方式，它以国家监督和强迫执行为特征，更多是建立在公法的原则上，在本质上属于危险防止法。在劳动关系法中，劳动者有权决定能否主张权利，司法上适用不告不理原则；而在劳动保卫法〔劳动基准法〕中，和其他行政法一样，国家监督着法律规范的遵守。而德国法中的集体劳动法主要具体表现出为劳动结社法、团体协议及劳动斗争法以及工厂介入管理法〔工厂组织法、人事代表法〕等，是为了平衡劳动者和雇主之间的气力而创设。[19]德国集体劳动法具有更多自个独特的机制，这些机制在十分程度上影响着劳动法和劳动生活实践，劳方与资方的冲突具体表现出为工会与资方的劳动斗争，与我们国家强调以劳动为中心展开的，更多具体表现出用人单位与劳动者一致性的集体劳动关系截然不同，因而将劳动法划分个人劳动法与集体劳动法的做法，并不合适我们国家的国情。通过以上比照，不难发现我们国家劳动基准法的体系定位呈现下面几个特点：〔1〕学者们在体系定位时大都对劳动基准法采取狭义理解，以为劳动基准法应与劳动合同法相分离，其范围类似于德国劳动法体系中的劳动保卫法；〔2〕学者们将劳动合同法归入了劳动关系协调法中，将劳动合同调整视为劳动关系协调的重要手段，与德国等其他国家将劳动关系法定性为劳资关系调整法存在根本上的不同，具体表现出了鲜明的社会法律体系的特色；〔3〕我们国家已经出台的劳动相关法律如(劳动合同法〕(劳动争议与调解仲裁法〕具体表现出了将个人劳动合同与集体劳动合同统一编入，个人劳动关系与集体劳动关系一体调整的思路，符合我们国家劳动法体系定位的特点，为下一步单独制定(劳动基准法〕留下了空间。四、劳动基准法与劳动合同法的关系有关劳动基准法与劳动合同法的关系问题，史尚宽先生在(劳动法原论〕一书中作了精辟地阐述，尽管其使用的是劳动保卫法与劳动契约法这一对法律名称，讨论的是劳动保卫法的范畴与界定，但与本文论及的劳动基准法的范畴大致能够对应。史尚宽先生归纳了四种逐步发展衍变的学讲见解，他指出：以前凡可为劳动者利益之一切福利的施设及手段，总括之称为劳动者保卫。即自救贫、保险、卫生等之设施，以致劳动时间之保卫、劳动报酬之保证等，皆包括于此意义之内。自18世纪末各国新设保险制度以来，因保险制度在法律上之特殊性，而逐步从劳动者保卫法中分立，成为相对独立的法域后，劳动保卫法指除保险制度以外之其他一切福利的施设，此为见解一；至1902年瑞士Lotmar之劳动契约论公诸于世，于是有见解称劳动保卫法即限制雇仆人与受雇人之间劳动契约自由之法律制度之全体，其本质上为劳动契约法的一部分，此为见解二；进一步发展的观点以为，劳动保卫法不仅仅包括限制契约自由之法规，还包括国家直接对雇仆人课以保卫受雇人之公法的义务之一切法规，雇仆人违背直接对于国家负担的义务时，则有刑罚或者其他强迫的制裁，此为见解三；然则，依第四种见解，劳动保卫法仅指国家对于雇仆人课之保卫受雇人之公法上义务之法规全体。史尚宽先生赞成第四种讲法，他以为，将国家课以雇仆人公法上的义务视为劳动契约法的一部分甚为不当。劳动保卫法基于保卫劳动力的思想和社会法益的考量，由国家自其独立之立场，对雇仆人一方采用了公法上的强迫手段，受雇人无论怎样不得为其当事人或权利人，故受雇人对于雇仆人，免除保卫义务或抛弃权利之事为观念上不可能。[11,20]这与本研究论及劳动基准法的性质时，所持的观点是一致的。劳动合同法与劳动基准法的效力具有明显差异，两者之间存在本质的差异不同。有关劳动合同的法律规定在性质上仍然属于私法领域，这是德国法上的通讲。劳动合同法调整的方式方法和私法中的其他规则并无差异，劳动合同法只是成认了大量的、背离一般民法规则的规则。劳动法的十分之处正具体表现出在这些背离的规则中，位于此背后的是法律关系超越给付交换的维度和该法律关系人法上的特征。[19]有学者指出，在劳动法理论中，所谓的劳动基准有两种，一是作为劳动条件水平的标准，二是作为劳动关系运行规则的标准，比方补偿金规则等。[22]我们国家现行(劳动合同法〕中即使存在大量的劳动关系强行性运行规则，比方书面劳动合同、未订立书面劳动合同需支付二倍工资、经济补偿金、用工档案等，也不应将这些强行性规则视为劳动基准法的一部分。即使是普通的民事合同，同样遭到(合同法〕中大量强行运行规则的约束，如(合同法〕总则部分关于合同的法定无效、合同的法定解除、除斥期规定、定金不得超过合同标的20%且违约双倍返还等规定；分则部分如民间借贷利息不得超过年息24%、利息不得预先在本金中扣除，建设工程合同禁止违法转包或肢解分包等等。国家基于对民事主体在各个领域订立合同的管理需要，对各类合同均以法律的形式确定了相应的运行规则，对劳动合同也不例外。从这个意义上讲，(合同法〕就是一部关于合同订立、履行、变更和终止及与之相关的一系列运行规则的法律，(劳动合同法〕也同其道理。不能由于(劳动合同法〕对(合同法〕总则部分突破较多，就以为(劳动合同法〕的性质不同于(合同法〕，而将其定性为劳动基准与劳动合同运行规则的结合。无论社会法学者多么强调劳动合同的特殊性，劳动合同从本质上讲仍属于民事合同；也无论学者们怎样争论劳动合同法的立法目的是单保卫还是双保卫，订立劳动合同的当事人作为民事主体仍然是平等的，这种主体上的平等地位并不会由于劳动者在订立和履行合同中处于弱势而改变，劳动者一方的弱势已通过劳动合同法的十分运行规则得以调衡，而在(劳动合同法〕没有十分规定的情形下，仍然适用(民法总则〕和(合同法〕的规定。除此之外，劳动基准保卫与劳动契约合同在下面方面也存在差异不同。1．劳动基准与劳动合同的标的不同一切因合同给付遭到的约束，或者讲承当的义务都是劳动合同的标的。尽管劳动基准法也使用人单位负担义务，但此种义务是对国家所负义务，并不是劳动合同的标的，有些义务能够通过劳动合同转换为合同标的，但有些义务甚至不能成为用人单位对于劳动者所负义务的内容。比方，用人单位按照劳动基准法的相关规定让生病的劳动者退出工作岗位接受治疗，这种义务的履行对于劳动者而言并不一定会让劳动者以为有利益，甚至会与劳动者的意思相背。2．劳动基准义务不以劳动合同存在为前提用人单位所负劳动基准法上的保卫义务，在没有劳动合同但构成事实劳动关系的情形下，甚至在不成立劳动关系的情形下，亦得成立。例如，因劳动合同无效或未签订，构成的事实上的用工关系，用人单位应负劳动保卫义务；非法使用童工，即使未成立劳动关系，用人单位同样应尽劳动保卫义务。3．劳动基准义务的对等性不同于劳动合同义务劳动合同是双务合同，含有用人单位和劳动者双方之义务，而双方的义务具有法律上和经济上同等的价值和互相交换的关联，具有等价交换和对等给付的特性。而劳动基准法为到达保卫劳动者的目的，原则上是规定用人单位因使用劳动者而单方承当的义务，其义务或为积极行为，如采用保卫措施，或为消极行为，即不得为法律所禁止之行为。而对于劳动者而言，原则上不负担义务或仅负担辅助义务，即辅助用人单位实现其保卫义务即可。劳动者所负担的辅助义务，并非与用人单位的义务构成对等关系。如根据劳动基准法的规定，用人单位必须在工作场所装备保卫设施，劳动者则负有在工作中正常使用这些保卫设施的义务。4．劳动基准义务与劳动合同义务产生的基础不同劳动基准保卫义务，并非因劳动者是劳动合同的当事人而提供保卫，而是基于维持整个社会劳动力的给付，维护劳动者身体上、经济上、道德上的公共利益而产生的对国家所负的公法上的义务，这种义务不能由劳动合同进行变更，劳动者自然也无权免除用人单位的义务。而劳动合同是根据强行法和任意法的规定，通过当事人意思自治而产生，其义务也是一种私法义务。5．劳动基准保卫与劳动合同履行的保障手段不同由于劳动基准法上的义务为公法义务，由国家机关监督强迫履行，并以行政处理惩罚甚至刑事处理惩罚予以保障。劳动者有进行监督和向国家机关检举违法行为的权利，通过国家机关对违法行为的纠正而获得保卫，但不得自个请求或强迫用人单位履行保卫义务。如因用人单位违背劳动基准上的保卫义务而遭到损害，则可依民事法律相关规定请求损害赔偿。而因履行劳动合同产生争议，任何一方当事人均可直接向劳动争议仲裁委员会或法院提出请求，通过仲裁或民事诉讼来保障履行。因劳动基准保卫与劳动合同履行保障的手段不同，也使得在劳动法领域区分行政与司法权的管辖成为必要。总之，用人单位所负之劳动基准保卫义务并不必然都可成为劳动合同义务，劳动基准法与劳动合同法也无法成为包含或被包含的关系。即使某项劳动基准保卫义务同时构成了劳动合同义务，用人单位违背此项义务时，在劳动基准法上的后果与劳动合同法上的后果亦不一样。如用人单位违背了按期支付劳动者工资报酬的义务，在劳动合同法上的后果仅为支付工资，填平损失等权利救济；而在劳动基准法上，有关行政部门除了可责令用人单位支付劳动者工资和经济补偿金外，还可责令其支付赔偿金，足见国家公权的保障和惩罚力度远高于普通的私法权利救济。因而，劳动基准法纵然与劳动合同法关系严密，但还是互相区分，各自独立存在的法律制度。五、结束语劳动基准法的概念与性质，是一对严密联络的基本范畴，劳动基准的公法性质与其狭义概念相对应。在劳动法内部体系构造定位上，我们国家已经有了一部综合性的母法(劳动法〕，且(劳动法〕的下位法(劳动合同法〕一子独大，出台一部统一的(劳动基准法〕，一方面能够引入劳动基准概念和劳动基准思维方式方法，打破现有的劳动基准依附于劳动合同管理的局面；另一方面能够重新稳固劳动基准保卫在劳动法体系中的基础性作用，通过劳动基准统一立法的目的追求，促进劳动基准基础理论和体系逻辑的相关研究，构成符合我们国家国情的劳动基准边界和体系框架，结束久而未决的学术争议，推动劳动基准理论与实践的发展。同时还应注重区分劳动基准法与社会保险法〔牵涉退休养老、事故赔偿等〕、就业促进法〔牵涉平等待遇、反就业歧视等〕之间的分工与联络，将劳动基准的外延紧缩到工资、工时、休假保障、劳动安全卫生、特殊劳动保卫等基本的劳动条件保卫上，强化劳动基准的公法强迫力，保障其得以有效施行。尤其在我们国家已单独制定(劳动合同法〕和(社会保险法〕的前提下，就更没有必要对劳动基准采广义解释和类似日本、韩国的综合立法形式。以下为参考文献[1]十三届全国人大常委会立法规划[EB/OL].(2021-09-10)[2022-09-08]..[2][12]林丰宾.劳动基准法论[M].台北:三民书局,2003:4;11-12.[3]王文珍,黄昆.劳动基准立法面临的任务和对策[J].中国劳动,2020(5):7-14.[4]刘俊.劳动与社会保障法[M].北京:高等教育出版社,2021:189.[5]王全兴,沈同仙,冯彦君,等.专家谈:劳动基准问题[J].中国劳动,2018(5):6-10.[6]劳动和社会保障部劳动工资研究所.中国劳动标准体系研究[M].北京:中国劳动和社会保障出版社,2003:21-23.[7]王春平,应瑞瑶.经济法学[M].北京:中国农业出版社,2003:366.[8]杜茨.劳动法[M].张国文,