国际私法如何保护劳动者利益,国际私法论文

国际私法如何保护劳动者利益,国际私法论文法律是时代精神的具体表现出。梅因在(古代法〕中总结19世纪之前的法律发展史时指出，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动[1]112.身份是不平等的标志，而契约则是平等的象征，所以，罗斯科庞德指出，20世纪法律史的演进在很大程度上表现为从契约到身份运动经过[2]46.庞德所言的身份、契约与梅因所处的时代已有了不同的象征意义。契约只是表示形式平等，而不同的群体身份不同，社会地位也不同，形式的平等不能确保本质意义上的平等，应该根据身份的不同对不同主体给予有区别的保卫。因而，一个重要的法律原则---弱者利益保卫原则开场兴起。通常来讲，国际私法的所有领域均存在弱者，但是学者们一般以为，雇主与雇员是当代社会的强者与弱者身份的典型表现之一[3]149,企业中的雇员属于国际私法语境下的弱者。由于雇员作为个体缺乏比拟不同国家有关实体法的能力，也不熟悉不同国家保卫劳动者利益的司法实践[4].在某种意义上讲，对弱者利益给予倾斜性保卫，是所有法律部门的共同责任，当然，以解决国际民商事法律冲突和调整国际民商事法律关系为己任的国际私法对此也责无旁贷。现代国际私法充分意识到了弱者利益保卫原则的积极作用，在立法时大量采用，在劳动者利益保卫方面尤其如此。国际私法是法律适用法，而不是实体法，它只能间接地对劳动者利益进行保卫，因而它对劳动者利益的保卫必有其不同于实体法特点。跨国劳动争议案件的大量发生，使得国际私法对劳动者给予倾斜保卫具有非同寻常的意义。除此之外，国际私法对劳动者给予保卫，与对其他弱势群体的保卫有不同之处。通过对各国劳动合同法律冲突规范进行分析，我们发现意思自治原则和最密切联络原则是劳动合同冲突规范最主要的选法方式方法。但是，随着当代国家对经济活动的干涉程度日益增加，加之弱者利益保卫原则不断得到重视，强迫性规则对劳动合同法律适用的影响开场与日俱增。因而，本文着重讨论国际私法怎样通过当事人意思自治原则、最密切联络原则、强迫性规则对劳动者利益进行保卫以及这些保卫方式方法的特点和缺乏。一、当事人意思自治原则对劳动者的保卫当事人意思自治原则已有数百年历史。在16世纪，法国国际私法学者杜摩兰就已经提出了这项原则,而其成为合同法律冲突规范的基本原则，至今也已有一百余年的历史。1865年，英国法院审理Lloydv.Guibert案时，法官讲道：我们必须考虑当事人意欲使交易受之支配的一般法律，或者我们应从交易中推断得知当事人在特定事项上将自个维系于何种一般法律。[5]58在该案中，法官明确陈述了意思自治。该案在英国确立了意思自治在合同准据法选择中的基本原则地位。此后，意大利等国也相继确立了意思自治原则在合同准据法选择中的基础性地位。第二次世界大战之后，跨国经济交往快速发展，国际民商事法律冲突更为普遍，而传统冲突规范面对急剧变化的法律冲突现在状况已无力应对，迫切要求创新法律选择途径。当事人意思自治原则开场遭到学者和立法者的青睐，因其突出强调当事人合意在法律选择中地位和作用，具有很大的灵敏性，能够适应纷繁复杂的国际贸易的需要。因而，当事人意思自治原则在各国国际私法中纷纷得到采纳。劳动合同由传统的民事合同分化而来，其主要内容仍由当事人自行约定。有学者指出，劳动合同的准据法原则上与一般合同一样，也适用当事人意思自治[6]311.在晚近公布的国际私法中，大都把意思自治规定为劳动合同法律适用的主要方式方法。例如，2007年11月27日通过的(土耳其共和国关于国际私法与国际民事诉讼程序法的第5718号法令〕第27条第1款明确规定：雇佣合同，适用当事人选择的法律。除此之外，1980年(关于合同之债法律适用的罗马公约〕〔下面称1980年(罗马公约〕〕等国际私法文件都有类似规定。为了保卫劳动者，劳动合同法律冲突规范在采用意思自治原则的同时往往会对该原则的应用做出适当的限制。作为劳动合同一方当事人的雇员与雇主相比，通常处于弱势，形式意义上的意思自治并不能充分具体表现出雇员的自由意志.在劳动合同冲突法领域对当事人意思自治原则进行限制的主要方式有：〔1〕对当事人劳动合同准据法的范围进行限制，如1987年(瑞士联邦国际私法法规〕第121条第3款规定：当事人能够选择适用劳动者习惯居所地国家的法律，或雇主的营业机构所在地、住所地或习惯居所地国家的法律。该条详细列举了当事人能够选择的劳动合同准据法的范围，只要在这里范围内进行方才有效；〔2〕对当事人选择劳动合同准据法的形式进行限制，如1987年奥地利共和国(关于国际私法的联邦法〕第44条第3款规定只要明示的法律选择才有效，这就排除了当事人通过默示方式选择劳动合同准据法的可能性，更不允许通过具案情对当事人能否选择了劳动合同准据法及选择了什么准据法进行推定；〔3〕当事人的选择不得违背国家的公共秩序；〔4〕当事人的选择不得排除各国专门保卫受雇人的强迫性规范和国际劳工法中公法规范的适用。欧洲议会和〔欧盟〕理事会2008年6月17日通过的(关于合同之债法律适用的第593/2008号条例〕〔下面称罗马Ⅰ条例〕第8条在赋予当事人选择劳动合同准据法权利的同时，又规定如此选择法律的结果，不得剥夺当事人未选择法律时按照该条第2至4款规定应予适用的法律中那些不得通过协议加以损抑的强迫性条款为雇员提供的保卫.通过对当事人意思自治进行限制，当事人所选择法律的方式、范围及适用结果可控制在立法者许可的范围内，使立法者保卫劳动者的意图得以实现。从保卫的方式来讲，当事人意思自治原则对劳动者的保卫是一种消极的保卫，即它侧重于对劳动者不利〔或最不利〕情况的预防。通常情况下，假如适用当事人选择的法律导致了对劳动者不利的后果，不宜断然否认当事人选择法律的效力，还需要根据详细情况，分析对劳动者的不利到达了什么程度。假如是对劳动者较为不利但还没有突破法律规定或道德底线，这种不利结果是应当予以接受的，由于对劳动者的倾斜保卫不是绝对的、不讲条件的。法律还有其他价值追求目的，如适用结果的稳定性等，假如不讲原则的保卫劳动者将毁坏法律的其他价值追求目的。假如对劳动者的不利突破了法律规定或道德底线，例如根据当事人选择的法律确定的劳动者的工资额低于法院地国的最低工资标准，当事人选择法律的效力就会遭到否认。这种消极的保卫只是起到一定的预防作用，而不是积极地增进劳动者的利益，因而当事人意思自治原则对劳动的保卫程度是低档次的、有限的。二、最密切联络原则对劳动者的保卫最密切联络原则是现代冲突法理论的精华要髓，其正式诞生于1971年美国法学会发表的(第二次冲突法重述〕，而其思想渊源能够追溯到萨维尼的法律关系本座讲.经过几十年的发展和演进，最密切联络原则现已成为现代国际私法解决法律冲突问题的一个世界性新潮流,不仅在英美法系国家遭到广泛支持，传统大陆法国家和地区也纷纷采用。在劳动合同冲突法领域，最密切联络原则也得到了应有的重视。如罗马Ⅰ条例第8条第2、3、4款分别规定：2.当事人未选择适用于雇佣合同的法律时，该合同由雇员在履行合同的经过中从事惯常工作地国家的法律支配，若无此种国家，则由雇员为履行合同从事惯常工作的出发地国家的法律支配。即便雇员只是暂时性地受雇于另一国，也不得以为从事惯常工作地国家发生了变化。3.假如按照第2款不能确定应适用的法律，则合同由聘用该雇员的营业所所在地国家的法律支配。4.假如整体情况表示清楚，合同与本条第2款或第3款所指国家之外的另一国有更密切的联络，则适用该另一国的法律。由此可见，条例第8条所明确的雇员从事惯常工作地国家的法律、雇员从事惯常工作的出发地国家的法律、聘用雇员的营业所所在地国家的法律，在通常情况下被推定为与劳动合同有最密切联络的法律，应作为劳动合同准据法予以适用；当案件详细情况表示清楚，另有其他法律比前述法律与劳动合同有更为密切的联络时，则劳动合同以该其他法律作为准据法。其实，该条第4款属于矫正条款,其目的在于避免出现推定的法律并非真正与劳动合同有最密切联络的法律，意在将最密切联络精神贯彻得更为彻底。而在英美法系的美国，各州判例的一般原则相近，劳动合同适用当事人选择的法律，当事人没有选择时适用劳动者工作地法，劳动者的工作地不止在一个州境内时，适用最密切联络原则确定履行地法.最密切联络原则对劳动者的保卫，主要具体表现出为立法对与劳动合同有最密切联络的法律的推定上。很多国家和地区的国际私法都推定劳动者工作地法是与劳动合同有最密切联络的法律，难以确定劳动者工作地的，再作其他推定，如瑞士国际私法第121条第1款，我们国家(涉外民事关系法律适用法〕第43条更是直接规定涉外劳动合同适用劳动者工作地法。对大多数劳动合同来讲，劳动者通常在一个相对固定的国家或法域履行劳动合同，完成工作任务，该地即为劳动者惯常工作地。劳动者在惯常工作地履行劳动合同，日常活动也在本地开展，其工作和生活都要受本地法律的约束。而且，劳动者长期在惯常工作地生活，对本地法律制度和风土人情相对也更为了解，这对其维护本身合法权益也是较为适宜的。简言之，劳动者工作地法是劳动者较为熟悉的法律，较之其他法律更有利于维护劳动者的权益。然而，最密切联络原则的出发点并非在于保卫劳动者利益，适用依最密切联络原则所选择的准据法裁判案件，其结果未必符合保卫劳动者利益的要求。在详细涉外劳动合同案件中对最密切联络原则的运用是，根据案情寻找与特定涉外劳动合同相联络的因素，再对这些连结因素从量的因素〔连结因素的个数〕和质的因素〔连结因素的强度〕做比拟分析，进而判定出详细案件与哪个〔或哪些〕连结因素具有最强联络，该连结因素所指向地域即为该案件的最密切联络地，该地施行之法律即为与案件有最密切联络的法律，应以该法律作为准据法来对案件作出处理。只要法官对各连接因素与详细涉外劳动合同案件的关联程度作出恰当的判定，然后选择适当的准据法，最密切联络原则的任务即告完成，至于案件的结果能否对特定劳动者〔最〕有利则不在最密切联络原则的关注范围之内。然而，劳动者毕竟属于典型的弱者，弱者利益保卫原则已成为国际私法一项重要的原则，法院在审理涉外劳动合同纠纷案件时，应当秉持弱者利益保卫精神，对劳动者利益给予倾斜保卫。可见，最密切联络原则与保卫劳动者的利益之间存在着潜在的冲突。从根本上讲，最密切联络原则与保卫劳动者利益的要求之间的冲突反映了冲突法的冲突正义与实体争议之间的冲突。冲突正义关注的是各国法律的适用时机，而实体正义关注的则是详细案件的处理结果。在冲突法中，解决法律冲突的终极目的是实体正义,而冲突正义只是较低层次的目的.因而，对于涉外劳动争议案件的处理来讲，更应关注实体正义，即应当优先考虑怎样实现劳动者利益。然而，实体正义虽应优位于冲突正义,但并不意味着无论何种实体正义都可脱离冲突正义而存在[11],保卫劳动者利益对于最密切联络原则的优位是相对的。在审理涉外劳动争议案件时，寻找和把握两者的平衡点尤为重要。笔者以为，为了合理解决最密切联络原则与保卫劳动者利益之间的冲突，应当进行理论创新，将对劳动者利益的保卫作为最密切联络的考虑因素。最密切联络原则本身具有一定的模糊性，它仍然要采用连结因素作为媒介才能确定劳动合同的准据法，只是起决定作用的不再是固定连结点，而是弹性的联络概念。但通常考虑的连结点都是客观的，如劳动者工作地、用人单位主营业地、劳务派出地等，都是物理性连结因素，若将对劳动者有利的结果作为判定最密切联络的连结因素，就为最密切联络原则注入了主观因素，丰富了最密切联络原则的内涵，为最密切联络原则与保卫劳动者利益之间矛盾的解决找到了一个适宜的平台，将保卫劳动者利益的精神贯穿到底。三、强迫性规则对劳动者的保卫强迫性规则是现代国际私法中一个备受争议的概念。有学者以为，强迫性规则起源于萨维尼于1849年出版的(当代罗马法体系〕第8卷。一直致力于宣扬多边主义方式方法且固守冲突法信条的萨维尼却以为，存在一些根本不受多边主义方式方法影响的规则.萨维尼称这些规则为积极的强迫性规则,但他并没有给这些规则下定义。1980年(罗马公约〕第7条对强迫性规则作了系统规定，罗马Ⅰ条例第9条在这里基础上又对强迫性规则的概念进行了界定.从罗马Ⅰ条例第9条来看，强迫性规则具有下面特点：〔1〕强迫性规则对维护一国公共利益至关重要，华而不实尤其是政治、社会和经济组织的利益。强迫性规则所维护的公共利益既包括法院地国的公共利益，也包括非法院地国的公共利益。〔2〕强迫性规则具有强迫适用的效力。强迫性规则对于任何属于其适用范围的情况都必须予以适用，而无论根据冲突规范所指定的准据法为何。〔3〕法院地国强迫性规则与非法院地国强迫性规则的强迫性效力强度不同。对于法院地国来讲，罗马Ⅰ条例的任何条款均不得影响其强迫性规则的适用；而对于非法院地国来讲，其强迫性规则能够被法院赋予强迫效力。而除罗马Ⅰ条例之外，也有不少国家在国际私法中规定有强迫性规则条款，但这些规定既缺乏对强迫性规则概念的界定，又规定得不够详细。强迫性规则固然是国际私法学界讨论的一个热门话题，很多国家和地区的国际私法立法中也包含了强迫性规则条款，但强迫性规则适用领域在理论上还是遭到很大限制。通常来讲，在19世纪以前强迫性规则还是比拟稀少的，其大量出现是20世纪中后期的事情。这一时期，国家开场大规模干涉经济活动。国家气力的参与，反映在法学领域就是经济法的出现和发展。经济法与传统的公法或私法不同，它兼具二者的性质。就其公法性质来看，经济法具有一定的属地性质，其适用遭到严格的地域限制，因而，不同国家的经济法之间不会因适用产生冲突然而，就其私法性质来看，经济法对私人的经济活动也会产生直接的法律后果，经济法的适用范围就要求突破地域限制而延伸到立法者管辖的领域之外。国际私法必须对经济法在私法上的法律效果作出回应，于是这部分规则就进入了国际私法的视野[5]257.所以，从法律属性上来讲，强迫性规则主要存在于经济法领域。那么，在劳动法领域能否也存在强迫性规则呢？从历史的角度来讲，劳动法作为一个独立的法律部门是19世纪初期的事情[12]16,而劳动合同法的出现则是20世纪的事情。在这里之前，劳动关系被看作一般民事关系，由传统民法进行调整；劳动合同也被视作一般民事合同，由传统合同法予以调整。劳动法规的大量出现是国家参与经济活动之后引起法律体系嬗变的结果，因而，从劳动法的发展史来看，劳动法的产生和发展与强迫性规则具有一定的同步性。所以，我们不妨讲经济法本已函括了劳动法，存在于经济法领域的强迫性规则也当然地存在于劳动法领域。其实，在国外早已有学者指出，劳动法领域存在着强迫性规则，例如瑞士国际私法学者维希尔于1992年出版的(国际私法的一般经过〕〔GeneralCourseonPrivateInternationalLaw〕中就指出强迫性规则包括保卫劳动者的法律[5]267~268.在我们国家，2020年最高人民法院公布的(最高人民法院关于适用〈中国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释〔一〕〕第10条也明确肯定了在劳动法领域中存在着保卫劳动者利益的强迫性规则.在劳动法领域，国家干涉经济活动的根本目的是为了保卫劳动者的正当权益，维护最低限度的公平正义，也即是知足对弱者利益进行必要倾斜性保卫的需要。强迫性规则是国际私法对作为弱者的劳动者利益进行保卫的有力工具，它能够矫正依冲突规则适用的准据法对劳动者造成的不公平，对劳动者提供最低限度的救济.如前文所述，强迫性规则对意思自治原则具有限制功能，即当事人选择的法律不能剥夺当事人未选择法律时本应适用的法律对劳动者提供的保卫。当国际劳动合同的当事人因劳动合同发生争议时，假如依双方当事人所选择的法律会产生对劳动者不利的结果，当事人所选择的法律就不能适用或者部分不能适用。这种当事人未选择法律时本应适用的法律中对劳动者提供保卫的规则，就属于强迫性规则，它具体表现出了国家保卫劳动者的意图，具有明显的公法色彩，不允许当事人通过合意予以排除适用。强迫性规则为劳动合同法律适用设置了一条红线，案件的处理结果如在红线之上，强迫性规则就隐而不显，一旦处理结果低于红线，强迫性规则就会显示其矫正功能，对案件的处理结果进行否认〔或部分否认〕，哪怕案件准据法是依当事人合意选择或依最密切联络原则选择的。对劳动者而言，强迫性规则无疑是为其提供了一层特殊保卫，使他们相对于雇主的弱势地位，得到一定程度的平衡，实现了本质正义。四、结束语弱者利益保卫精神已成为国际私法重要的法律理念，而劳动者是学者们公认的涉外民事争议中的典型弱者，因而国际私法怎样对劳动者利益进行保卫是一个新颖而重要的命题。劳动合同法律适用框架由当事人意思自治原则、最密切联络原则和强迫性规则三部分构成，国际私法对劳动者利益的保卫也主要经过三种途径而实现。当事人意思自治原则本是由当事人选择劳动合同应适用的法律，但这种选择很有可能造成对劳动者不利的局面，形式的意思自治不能充分反映劳动者的真实意思。因而现代国际私法往往在赋予劳动合同双方当事人法律选择权的同时，对当事人意思自治施加