合同法教案1课件

合同法绪论《合同法》框架

一、合同法基础理论

二、《合同法》总论

三、《合同法》分论

一、合同法基础理论

这一方面的内容是合同的基础部分，是对合同法的基本了解，主要介绍：1、合同及合同法的基本概念；2、合同法的历史发展；3、合同法的作用；4、合同法的原则及其体系。三、《合同法》分论这部分是根据《合同法》的规定介绍15种有名合同，重点介绍：1、买卖合同；2、赠与合同；3、借款合同；4、租赁合同；5、运输合同；6、技术合同。第一章绪论——合同与合同法的概述

第一节合同的概述

一、合同的概念及特征大陆法系：协议——合意之债、私法合同英美法系：允诺——合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济，履行该允诺是法律所确认的义务我国：民法通则第85条“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”合同法第二条：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。第一章绪论——合同与合同法的概述（二）合同的特征1．合同是双方或多方的民事法律行为。2．合同是意思表示一致的行为。3．合同是设立,变更和终止民事权利义务关系为内容。第一章绪论——合同与合同法的概述二、合同的分类（一）双务合同和单务合同：以当事人是否负给付义务为标准划分双务合同：指当事人双方互负对待给付义务的合同。单务合同：指仅有一方当事人负给付义务。区分双务合同与单务合同的意义在于：1、履行义务的顺序要求不同。2、因不可归责于双方当事人的原因不能履行的后果不同。3、因过错致使不能履行的后果不同。第一章绪论——合同与合同法的概述（二）有偿合同和无偿合同：依当事人取得权利是否偿付代价为标准划分有偿合同：是指当事人享有合同规定的权利而必须偿付代价的合同。无偿合同：是指当事人享有合同规定的权利，而不付任何代价的合同。区分有偿合同和无偿合同其法律意义在于确定合同当事人履行合同义务时应注意的程度及违约责任的大小。第一章绪论——合同与合同法的概述（三）诺成合同和实践合同：根据合同的成立是否需要交付标的物诺成合同，又称不要物合同，是指当事人双方意思表示一致就可以成立的合同。实践合同，又称要物合同，是指除当事人双方意思表示一致以外，尚须交付标的物才能成立的合同。区分诺成合同与实践合同的意义：主要在于这两者成立与生效的时间不同。第一章绪论——合同与合同法的概述（五）有名合同（典型合同）和无名合同（非典型合同）：根据法律是否明文规定了一定合同的名称有名合同，又称为典型合同，是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。无名合同，又称非典型合同，是指法律上尚未确定一定的名称与规则的合同。有名合同与无名合同的区分意义主要在于两者适用的法律规则不同。无名合同的法律调整———约定——类推相似合同——合同总则——债权总则——法律行为——民法基本原则第一章绪论——合同与合同法的概述（六）主合同和从合同：根据合同相互间的主从关系主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。区分主合同和从合同的主要意义在于，主合同和从合同之间存在着特殊的联系，即从合同具有附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。第一章绪论——合同与合同法的概述（七）预约合同和本合同：

其分类标准是合同订立是否有事先约定的关系预约合同：指当事人约定将来订立一定合同的合同。本合同：指为履行预约合同而在将来订立的合同。此分类的意义在于：两者的法律效力不同，预约合同的效力在于当事人应当订立本合同，但并发生实体上的权利义务关系，而本合同的效力就在于确定当事人之间的权利义务关系。第一章绪论——合同与合同法的概述（九）一时的合同与继续性合同：区分标准：时间因素对确定给付的内容和范围是否发生影响。一时的合同：时间因素对给付的内容和范围并无影响，合同目的因一次给付即可实现。继续性合同：给付的内容和范围因时间的经过而有变化，合同目的须经持续的给付才能实现。如劳动合同、租赁合同、仓储合同、合伙合同、供应水电气热力的合同。区分意义：（1）合同无效、被撤销或被解除时，是否溯及既往不同。（2）违反继续性合同，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理。在诉讼时效上尤其如此。（3）继续性合同的期限较长时，容易受到价格波动的影响第一章绪论——合同与合同法的概述（十）束己合同与涉他合同：区分标准：是否贯彻合同的相对性，也即合同效力是否及于第三人。束己合同：合同中约定的权利义务关系仅及于当事人之间，不及于第三人；涉他合同：合同当事人在合同中为第三人设定了权利或义务。区分意义：（1）缔约目的不同。（2）合同的效力范围不同。协商合同与格式条款合同协商合同甲——————乙协商合同格式条款合同甲合同文本乙同意或拒绝第一章合同与合同法的概述以当事人能否对合同条款进行充分协商为标准，合同可以分为商议合同和格式合同。商议合同指当事人可以就合同条款进行充分协商而订立的合同。格式合同指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。区分二者的法律意义主要在于：法律通常会对格式合同进行特别规制，以避免未经协商的合同可能造成当事人之间实质上的不公平。第一章绪论——合同与合同法的概述（四）合同关系的相对性所谓合同关系的相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向另一方基于合同提出请求或提起诉讼；与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应承担合同的义务和责任；非依法律或合同规定，第三人不能主张合同上的权利。包括：1、主体的相对性；2、内容的相对性；3、责任的相对性。第一章绪论——合同与合同法的概述第二节合同法的概念和地位一、合同法的概念和特征（一）合同法的概念调整平等主体之间民事权利义务关系的法律规范的总称。（二）合同法的特征1、较强的任意性2、强调平等协商和等价有偿原则3、富于统一性的财产法4、是创造社会财富的法律第一章绪论——合同与合同法的概述二、合同法的法律地位合同法是有关合同的法律规范的总称。合同法是民法中债权法的重要组成部分，属于交易法、财产法、市场经济的基本法。三、合同法的适用范围合同法第二条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。根据本条规定，可以从以下几个方面理解合同法适用范围：1．“自然人”：既包括中国人，也包括外国人和无国籍人。本条所称“法人”，是指依法成立，能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括公司、企业事业单位、机关、团体等。本条所称“其他组织”，是指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等。第一章绪论——合同与合同法的概述四、合同法的功能1、保护合同当事人的合法权益，即保护当事人之间的信赖与期待。合同法通过对合同的规制，赋予合同强制执行力，保证合同有效履行，实现合同的目的。2、维护社会经济秩序，保障交易的安全和效率。3、发展社会主义市场经济，促进现代化性质、功能第一章绪论——合同与合同法的概述案例一甲企业与乙企业达成口头协议，由乙企业在半年之内供应甲企业50吨钢材。三个月后，乙企业以原定钢材价格过低为由要求加价，并提出，如果甲企业表示同意，双方立即签订书面合同，否则，乙企业将不能按期供货。甲企业表示反对，并声称，如乙企业到期不履行协议，将向法院起诉。分析：（1）此案中，双方当事人签订的合同有无法律效力？（2）为什么？第一章绪论——合同与合同法的概述第三节合同法的历史发展一、古代合同法1．严格限制合同主体的范围；2．合同法内容简陋，欠缺许多制度；3．奉行严格的形式主义；二、近代合同法1．合同主体的范围扩大，形成抽象平等的人格；2．合同法的内容趋于健全；3．合同自由成为合同法的基本原则；4．个人责任、过失责任原则的确立。三、现代合同法１．抽象人格的具体化；２．合同自由受到限制；３．从个人责任到社会责任；无过错责任、保险制度；４．国际统一化趋势；５．一般条款的作用增强。第一章绪论——合同与合同法的概述四、我国合同法的立法历程（一）三足鼎立时期:1、1981年《经济合同法》：对内改革，发展商品经济。2、1985年《涉外经济合同法》：对外开放，发展外贸。3、1987年《技术合同法》——促进科技商品化。缺陷：1．内容重复，存在不协调、矛盾之处。2．内容概括，缺乏可操作性。3．具有浓厚的计划经济色彩，行政干预严重。合同管理及管理机关；4、对一些应当规定的制度、新型合同等，缺乏规定。第一章绪论——合同与合同法的概述（二）统一合同法1993年10月起开始了《合同法》的起草工作，多次修改补充之后，《中华人民共和国合同法》于1999年3月15日通过并公布，自1999年10月1日起施行。《合同法》的内容：共23章、428条。分为总则、分则和附则三部分：1.总则：共8章129条。主要内容包括：一般规定——合同的订立——合同的效力——合同的履行———合同的变更和转让——合同的权利义务终止——违约责任——其他规定。2.分则：共15章298条。规定动作十五种有名合同：包括（1）转移财产权的合同：买卖，供用电水气热力、赠与、借款合同。（2）转移财产使用权的合同：租赁、融资租赁。（3）提供服务的合同：承揽、建设工程、运输、保管、仓储、委托、行纪、居间。（4）技术合同：技术开发、转让、咨询、服务。3.附则：施行日期与旧法废止。第一章绪论——合同与合同法的概述第四节合同法的基本原则一、合同法基本原则概述（一）合同法的基本原则，是制定和执行合同法的总的指导思想（二）基本原则是合同法的纳领，纲举目张（三）合同法基本原则的作用：1、指导作用；2、补充作用（四）合同法的基本原则贯穿于整个合同法中,是合同法的组成部分，第一章绪论——合同与合同法的概述二、合同自由原则合同自由原则，也称自愿原则，是指当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。《合同法》第4条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。合同自由原则有以下内容：1．缔结合同的自由。2．选择相对人的自由。3．决定合同内容的自由。4．变更或解除合同的自由。5．决定合同方式的自由。合同自由不是绝对的自由，要受国家法律、法规的限制。合同自由不是单方的自由，而是合同当事人各方互相妥协、容忍形成的合意第一章绪论——合同与合同法的概述三、合同平等原则合同平等原则是指合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。《合同法》第3条：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。1．合同当事人法律地位平等，是指合同当事人享有民事权利和承担民事义务的资格是平等的。2．当事人享有均等的缔约机会。3．不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位即适用法律上的平等。4．民事主体在民事法律关系中必须平等协商。5．对当事人的保护平等。第一章绪论——合同与合同法的概述四、合同公平原则合同公平原则是指当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。《合同法》第5条：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”具体表现在：1．当事人在订立合同确定双方的权利义务时,应遵循公平合理的规则。2．对处于优势一方当事人加以合理的限制。公平是一个比较模糊的概念，它要求当事人双方的利益要平衡，由于公平概念的模糊性，从而也授予法官较大的自由裁量权

在合同法中，公平原则体现在各个方面，其中集中体现公平原则的主要有两个制度：一是情势变更制度；二是显失公平

第一章绪论——合同与合同法的概述五、合同诚实信用原则合同诚实信用原则是指当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则。《合同法》第6条：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”诚信原则具有以下功能：（1）确定诚实可信，以善意方式行使权利和履行义务等行为规则。（2）诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾；诚信原则不仅要平衡当事人之间的利益，而且要求平衡当事人的利益与社会利益之间的冲突与矛盾。（3）解释法律和合同的作用。第一章绪论——合同与合同法的概述六、合法原则合法原则，也称为保护公序良俗原则和合法原则，是指当事人订立履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。1．保护公序良俗原则2．合法原则当事人订立、履行合同应当遵守法律、行政法规，主要是指遵守法律的强制性规定。第一章绪论——合同与合同法的概述七、合同正义原则

合同正义原则概念合同正义属于平均正义指当事人双方的给付之间的等值性，风险负担的合理性，体现了商品经济等价交换的基本规律。（分配正义与平均正义是亚里士多德对正义的划分。分配正义是关注将权利、权力和义务、责任分配给一个社会或群体的成员的问题，由立法机构执行；平均正义要求对过失做出赔偿或剥夺当事人的不当得利，由法院等司法机构执行。）合同正义原则体现在三个方面：1、给付与对待给付之间的等值性。（主观标准）2、风险负担要合理。第142条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

3、其他类型合同负担的合理分配。例如：免责条款、格式条款、附随义务等。、第一章绪论——合同与合同法的概述八、法律约束力原则《合同法》第8条规定，依法成立的合同，

对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第一章绪论——合同与合同法的概述九、鼓励交易原则鼓励交易的立法宗旨首先表现为《合同法》确认和坚持了合同自由原则。其次还在以下几个方面充分体现了鼓励交易的原则：（1）从严认定合同无效。（2）严格区分了合同的无效和可撤销。（3）合同法规定了完善的合同订立制度，并在该制度中充分体现了鼓励交易的精神。（4）在合同形式要求上，采取了将合同形式作为证明合同存在的依据，而不是作为合同是否成立的要件。（5）合同法严格限制违约解除合同的条件。第一章绪论——合同与合同法的概述合同法基本原则之间的关系：（一）合同自由是前提合同自由是市场经济的内在要求，现代社会对合同自由的任何限制，应是基于维护正义的实现，应与合同自由的目的一致，应是为了更好地维护合同自由，否则，它将是不正义的。为此，我们说合同自由是合同法的首要原则，是其它原则的前提。（二）诚实信用矫正合同自由合同自由原则以个人为本位，诚实信用原则则以社会为本位。诚实信用原则就是要求民事主体在民事活动中维持双方的利益均衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志，其有效弥补了合同自由对合同正义背离的不足。（三）鼓励交易是目的合同自由是为了创造更多的交易机会，使更多的交易能够成功；诚实信用在一定程度上也保证了市场主体交易机会的获得，并同时保证了交易的公平，公平的实现会激励人们进行更多的交易，从而同样起到了鼓励交易的目的。第一章绪论——合同与合同法的概述思考题：1.什么是合同？2.合同的法律特征是什么？3.什么是诺成合同？4.什么是实践合同？5.什么是合同法？第一章绪论——合同与合同法的概述案例：在某乡村，村长将一荒芜的果园承包给村民黄某，双方签订了果园承包合同。合同规定：由黄某承包果园，每年上交村里承包费5000元，承包期10年。黄某承包果园后，动员全家起早贪黑，在果园里辛勤劳作，精心栽培，很快果园就起死回生，果树上挂满了果实。村长一见果园经营得如此好，今年的收成一定很好，就眼红了，决定重新订立果园承包合同。村长未与黄某协商，单方面将承包合同中的承包费提高至每年上交10000元，并将承包期缩短至2年。还通知黄某，如果不按此合同履行，将解除合同，收回果园。村长将新订立的果园承包合同交与黄某签字，黄某拒绝。村长就派人将黄某强制押到村委会，强迫黄某在新合同上签字。后来，黄某拒绝履行合同，村长派人将果园的果子全部摘走，黄某无奈之下，向法院提起诉讼。1．村长单方面重新订立果园承包合同，有法律依据吗？2．村长的行为法律效力如何？为什么？3．请适用合同法的基本原则分析村长的行为是否违法，若是违法，违反了哪条原则第一章绪论——合同与合同法的概述案情分析：1、村长单方面重新订立果园承包合同没有法律依据。2、村长强行订立新的果园承包合同的行为没有法律效力。依我国《合同法》的规定，从合同的订立到合同的生效都要具备当事人意思表示一致的基本条件，村长的做法不仅违背了合同订立的基本要求，而且还因以胁迫手段订立合同，导致该新果园承包合同变为可撤销合同。法律依据是《合同法》第54条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：┅┅（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”3．村长的行为违反了我国《合同法》第3条平等原则和第4条自愿原则的规定。平等原则是我国合同法的一项基本原则。这一原则意味着民事主体的地位平等，任何一方当事人不得将自己的意志强加于相对方。我国合同法的平等原则具体表现为：（1）不同的民事主体参与民事关系，适用同一法律，具有平等地位。我国《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。（2）合同当事人在合同关系中必须平等协商，不能凌驾于他人之上，将自己的意志强加于人，而只能通过平等协商的方式去设定、变更、终止民事法律关系。第二章合同的订立

本章的主要内容有：一、合同订立概述；二、合同的内容；三、合同订立的程序；四、合同成立五、缔约过失责任。第二章合同的订立第一节合同订立概述一、合同订立的概念合同的订立，是指当事人通过一定程序、协商一致在其相互之间建立合同关系的一种法律行为。合同订立有以下几个方面的含义：1、订约主体必须存在双方或多方当事人；2、订立合同应当经过一定程序或者方式。；3、订立合同必须经过当事人协商一致。；4、合同订立的结果是在合同当事人之间建立合同关系。

合同订立的意义1、合同订立表明合同关系的存在。2、合同订立与生效是区分缔约过失责任与违约与违约责任的重要标志。3、合同订立影响交易进程、经济效益及合同其他环节的进行。合同订立的过程一般包括要约和承诺两个阶段。第二章合同的订立二、合同订立的条件——合同订立的主体自然人条件：应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。法人条件：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。（合同法解释（一）第十条）代理人：当事人依法可以委托代理人订立合同。当事人委托他人以自己的名义与第三人签订合同，并承担由此产生的法律后果，称为代订合同。（1）有委托证明（2）在授权范围内进行（3）以被代理人的名义进行表现代理：指代理人虽然不具有代理权，但合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，被代理人需要承担由此产生的一切法律后果。第二章合同的订立第二节合同内容和形式一、合同的内容合同内容是指合同当事人享有的权利即债权和承担的义务即债务。而合同条款是指合同的具体条文。合同条款和合同内容的联系为：合同的条款是合同内容的外在的具体表现。两者并不完全是一一对应的关系，（一）合同条款的种类合同条款分为必要条款和非必要条款。必要条款——指合同所必须具备的条款，缺少这些条款合同不成立。非必要条款——指不是合同必须具备的条款。也就是说，即使合同不具备这些条款也不应当影响合同的成立。第二章合同的订立合同的主要条款包括：（合同法第12条）1．当事人的名称或者姓名和住所。2．标的。3．数量和质量。4．价款或者报酬。5．履行期限、地点和方式。6．违约责任。7．解决争议的方法。一般认为，当事人、标的和数量是必要条款，缺少则合同不成立。第二章合同的订立（二）免责条款合同中的免责条款就是指合同中的双方当事人在合同中约定的，为免除或者限制一方或者双方当事人未来责任的条款。免责条款一般有以下特征：

1．免责条款具有约定性。2．免责条款的提出必须是以明示的方式作出，任何以默示的方式作出的免责条款都是无效的3．免责条款具有约束性。确定免责条款有效，应具备以下法律要件：1、必须是双方当事人真实意思的表示。2、必须经双方当事人协商同意。第二章合同的订立确定免责条款有效，应具备以下法律要件：3、必须符合社会公共利益要求4、必须合理分配双方当事人之间的权益与风险。免责条款无效：

1．造成对方人身伤害的条款无效。2．因故意或者重大过失给对方造成财产损失的免责条款。需要注意的有两点：（1）对于免除一方当事人因一般过失而给对方当事人造成财产损失责任的条款，可以认定为有效。（2）必须是免除因故意或者重大过失给对方当事人造成财产损失的条款无效。第二章合同的订立（三）格式条款格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。合同法对提供格式条款的一方作了限制：1、遵循公平原则确定当事人之间的权利义务，法律要求拟定格式条款的一方不能利用自己的有利条件，在格式条款中享有大量的权利而只承担极少的义务，或者确定对方承担大量的义务只享有极少的权利。2、履行提示或说明的义务。格式条款的提供者应当采取合理的方式（如合同文本中以色彩、字体、黑线等方式）作出醒目的标志，提醒对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明。第二章合同的订立（三）格式条款格式条款无效的四种情况第一，有下列情况之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合同形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第二。合同中有下列免责条款无效：造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。第三，提供格式条款一方当事人免除自己责任，加重对方责任无效。第四，格式条款中的排除对方当事人主要权利的规定，则该条款无效。第二章合同的订立（三）格式条款格式条款的解释——合同法规定了对格式条款合同理解争议的解释原则：1、对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。2、对格式条款有两种以上解释的，作出不利于提供格式条款一方的解释。3、格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。格式合同的免责条款：格式合同的免责条款其提供者必须尽说明义务第二章合同的订立二、合同的形式合同法第十条规定：订立合同的形式主要有：1、书面形式——书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。2、口头形式3、其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年5月13日））

第二章合同的订立第三节合同订立的一般程序一、要约(一)要约的概念根据《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示。具体是指一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的意思表示。发出要约的一方当事人为要约人，接受要约的一方当事人为受要约人。要约的目的在于订立合同，即在当事人之间产生一定的民事权利义务关系。第二章合同的订立(二)要约的构成要件1．要约必须是特定人所为的意思表示。2．要约必须向相对人发出。要约一般是向特定的相对人发出的，但也可以向不特定的相对人发出。如正在工作的自动售货机，自选市场标价陈列由消费者自取的商品等，都是针对不特定当事人发出的要约。

3．要约必须具有明确的缔结合同的目的。4．要约的内容须具体、确定。要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款。＊现物要约：未经订购而邮寄或投递商品。

第二章合同的订立（三）要约邀请：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。合同法第15条规定，如果商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。要约邀请与要约的区别：1、效力不同。要约对要约人具有约束力，即：要约送达，要约人就不得撤回，如果当事人想要撤销要约，也要符合法定的条件。要约邀请对要约人没有在撤回上的限制，当事人可以任意撤回，要约邀请不存在撤销的问题。但要约邀请也可能构成缔约责任和《反不正当竞争法》、《广告法》上的责任。2、要约以订立合同为直接目的，受要约人承诺送达，合同即告成立。要约邀请，则不是以订立合同为直接目的，它只是唤起别人向自己作出要约表示或使自己能向别人发出要约。第二章合同的订立要约邀请与要约的区别：

3、要约必须包含能使合同得以成立的必要条款，或者说，要约必须能够决定合同的内容。如对一个买卖合同要约来说，通常需要标的、数量、价金三个条款,而要约邀请不要求包含使合同得以成立的必要条款。要约邀请一般只是笼统地宣传自己的业务能力、产品质量、服务态度等。4、要约一般是针对特定的对象进行。而要约邀请的对象则一般是不特定的大众对象。5、要约一般是针对特定相对人的，故要约多采取一般信息传达方式：即口头方式和书面方式。要约邀请一般是针对不特定多数人的，故往往借助电视、广播、报刊等媒介传播。要约与要约邀请最根本的区别是：受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。这是效力上的区别。第二章合同的订立如何区分要约与要约邀请：1、根据当事人的意思：要约的目的在于订立合同的一种意思表示，要约中应包含明确的订约意图。而要约邀请人只是希望对方向自己提出订约的意思表示，故要约邀请中不包含直接订立合同的意思表示。2、根据法律规定。《合同法》第15条明确规定：寄送的价目表，拍卖公告，招标公告，招股说明书，商业广告等为要约邀请。3、根据订约提议的内容是否包含合同的主要条款予以确定：要约的内容应包含合同的主要条款，这样才能使承诺人作出承诺而使合同成立。而要约邀请只是希望对方当事人提出要约，不包含合同的主要条款。4、根据交易的习惯亦即当事人历来的交易方式进行区别：如询问商品的价格，根据交易习惯，一般认为是要约邀请而不是要约。5、是否注重相对人的特殊情况：如果注重相对人的身份、信用、资历、品格等，即使包含订约目的和主要条款，也只能视为要约邀请。如招租、招聘雇员等。实践中：询问价格／营业时间告示／出租车打“空车”标志／招工、招租广告。第二章合同的订立案例：某果品公司因市场上西瓜脱销，向新疆某农场发出一份传真：“因我市市场西瓜脱销，不知贵方能否供应。如有充足货源，我公司欲购十个冷冻火车皮。望能及时回电与我公司联系协商相关事宜。”农场因西瓜丰收，正愁没有销路，接到传真后，立即组织十个车皮货物给果品公司发去，并随即回电：“十个车皮的货已发出，请注意查收。”在果品公司发出传真后，农场回电前，外地西瓜大量涌入，价格骤然下跌。接到农场回电后，果品公司立即复电：“因市场发生变化，贵方发来的货，我公司不能接收，望能通知承运方立即停发。”但因货物已经起运，农场不能改卖他人。为此，果品公司拒收，农场指责果品公司违约，并向法院起诉。此案应如何处理？为什么？

第二章合同的订立案例分析：果品公司给农场的传真中提出标的物数量和品种，不包括价格、履行期限、履行地点等其他合同主要条款。同时希望农场回电通报情况，并非希望直接与对方订立合同。因此，该传真属于要约邀请。农场没有按果品公司的传真要求通报情况，在直接向果品公司发货后，才向果品公司回电的行为，因没有要约而不构成承诺，属于要约，双方的合同没有成立。果品公司有权拒绝接受该批标的物，损失后果应当由农场承担。第二章合同的订立(四)要约的效力要约的法律效力是要约生效后的法律后果，主要包括以下几个方面：1、要约的生效时间：《合同法》第16条第l款规定：“要约到达受要约人时生效。”第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”所谓到达受要约人，是指要约到达受要约人的控制范围内，并非仅指要约为受要约人所阅知。第二章合同的订立2．要约对要约人的效力要约对要约人的拘束力，是指要约一经生效，要约人即受要约的拘束，不得随意撤销或者对要约进行限制、变更和扩张。这样可以保护受要约人的利益，维护正常的交易安全。3．要约对受要约人的效力指受要约人在要约发生效力时取得承诺的资格。即赋予受要约人一定的权利，即承诺权。这种权利具体表现为：①要约生效后，只有受要约人才享有对要约人作出承诺的权利。②承诺权是受要约人享有的权利。受要约人既没有承诺的义务，也没有通知的义务，只有承诺的权利。

第二章合同的订立4．要约的存续期间要约的存续期间是指要约可以在多长时间内发生法律效力。包括：（1）以口头形式发出的要约，如果要约中没规定承诺期限，那么在受要约人立即作出承诺的时候，才能对要约人产生拘束力，如果受要约人没有立即作出承诺，则要约就失去了效力。（2）以书面形式发出的要约，如果要约人在要约中具体规定了存续期限（如规定本要约有效期限为10天，或规定本要约于某年某日前答复有效），则该期限为要约的有效存续期限。如果要约中没有规定存续期限，则应当确定一段合理时间作为要约存续的期限。第二章合同的订立（五）要约的撤回与撤销

1、要约的撤回：要约的撤回，是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。我国对要约的生效采到达主义，如果不采到达主义，就不存在撤回的问题。《合同法》第17条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。”比如，甲方对乙方发出要约，要以2万元一吨的价格出卖100吨矿石，在要约生效之前，甲方又发出通知把2万元一吨改成1.8万元一吨。这就等于以新要约撤回了旧要约。第二章合同的订立2、要约的撤销。要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。《合同法》第18条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。”要约撤销和要约撤回的区别是：目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。时间上，要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。如果承诺生效，则合同成立，要约既不能撤回，也不能撤销，否则就等于允许当事人撕毁合同。要约撤销的效力溯及至要约生效之时。要约一经撤销，即视为要约自始不生效。第二章合同的订立要约不得撤销的情形1、要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；（1）要约人确定了承诺期限。例：“6月7日后价格及其他条件将失效。”要约中的“6月7日”就是承诺期限的最后一天。这种要约是不可撤销的。“请按要求在3天内将水泥送至工地”、“请在15天内答复”、“3个月内款到即发货”等都属于规定了承诺期限。（2）以其他形式明示要约不可撤销。下列情形都可以认为是明示表达要约不可撤销：“我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止”、“这是一个不可撤销的要约”等。如果当事人在要约中称：“这是一个确定的要约”，仅仅这样表述，不能认为该要约不可撤销。因为，要约本身就是确定的。（《合同法》第20条、第23条）。第二章合同的订立2、受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。一般来说，要约中要求受要约人以行为作为承诺的，受要约人就有理由认为要约是不可撤销的。像“款到即发货”、“如同意，请尽快发货”等。除了受要约人有理由认为要约是不可撤销的以外，还有一个并列的条件，就是受要约人已经为履行合同做了必要的准备。比如：购买原材料；办理借贷筹备货款；购买车船机票准备到要约人指定的地点去完成工作等。没有规定承诺期限的要约有撤销的可能。没有规定承诺期限的要约也不会永久有效力，经过合理期限，要约会自动失效。要约人受要约人要约人不受拘束,可以撤回要约要约送达受要约人,要约生效,要约人受拘束,无法撤回要约,只能撤销要约要约1（尚未生效的要约）要约的撤回与撤销空心实心要约2（生效的要约）要约的撤回和撤销第二章合同的订立（六）要约的失效所谓要约失效，是指要约丧失了法律拘束力，即不再对要约人和受要约人产生拘束。要约失效以后，受要约人也丧失了其承诺的能力，即使其向要约人表示了承诺，也不能导致合同的成立。根据《合同法》第20条，要约失效的原因主要有以下几种：1、拒绝要约的通知到达要约人。拒绝要约是指受要约人没有接受要约所规定的条件。2、要约人依法撤销要约。3、承诺期限届满，受要约人未作出承诺；4、受要约人对要约的内容作出实质性变更；第二章合同的订立案例甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函，要以优惠价格购买乙的某种商品。3月5日到达乙处。问：该要约何时生效？该要约3月5日到达乙的信箱，恰巧乙外出办事，3月7日回来后才发现该要约。问：该要约何时生效？甲3月1日发出要约后，逢3月2日市场行情突变，于是3月3日甲发出撤回原要约的信函，以特快专递寄出，3月4日到达乙处。问：3月5日到达乙处的要约有无效力？第二章合同的订立案例一、乙公司向甲公司发出要约，旋又发出一份“要约作废”的函件。甲公司的董事长助理收到乙公司“要约作废”的函件后，忘了交给董事长。第三天甲公司董事长发函给乙公司，提出只要将交货日期推迟两个星期，其他条件都可接受。后甲、乙公司未能缔约，双方缔约没能成功的原因是什么?A.要约已被撤回B.要约已被撤销C.甲公司对要约作了实质性改变D.甲公司承诺超过了有效期间二、甲方对乙方发出要约，要以2万元一吨的价格出卖100吨矿石，在要约生效之前，甲方又发出通知把2万元一吨改成1.8万元一吨。这就等于以新要约撤回了旧要约。第二章合同的订立案例乙收到甲的要约准备于3月8日下午发出承诺。3月5日，甲发现市场行情突变，于是当日发出撤销要约的通知，以特快专递邮出，于3月8日一早到达乙处，问：乙能否在3月8日下午发出承诺？甲发给乙的要约函末称：你若承诺，必须在3月8日前做出，过期不候，乙收到甲的要约准备于3月8日下午发出承诺。3月5日，甲发现市场行情突变，于是当日发出撤销要约的通知，以特快专递邮出，于3月8日一早到达乙处，问：乙能否在3月8日下午发出承诺？第二章合同的订立甲为取信于乙，并表明自己的订约决心，发给乙的要约中载明，本要约为不可撤销要约，乙收到甲的要约准备于3月8日下午发出承诺。3月5日，甲发现市场行情突变，于是当日发出撤销要约的通知，以特快专递邮出，于3月8日一早到达乙处，问：乙能否在3月8日下午发出承诺？甲发给乙的要约中称：事急，请贵方早做履行准备，我公司期待与贵方的合作。乙收到函后，立即着手备货，并于3月6日基本备齐。3月5日，甲发现市场行情突变，于是当日发出撤销要约的通知，以特快专递邮出，于3月8日一早到达乙处，问：乙能否在3月8日下午发出承诺？第二章合同的订立二、承诺（一）承诺的概念和要件《合同法》第21条规定：承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺的要件1．承诺必须由受要约人向要约人作出。2．承诺必须在要约有效期内作出。《合同法》第23条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：①要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；②要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。”第二章合同的订立3．承诺的内容应当与要约的主要内容一致。《合同法》第30条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

《合同法》第31条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”4．必须是表明受要约人决定与要约人订立合同的意思表示。正如要约人必须具有与受要约人订立合同的目的一样，承诺中必须明确表明与要约人订立合同，才能因承诺而使合同成立。

承诺内容应与要约内容一致

实质变更——新要约（迟到）

形式变更——及时异议（迟延）第二章合同的订立（二）承诺的期限承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。意思表示必须在要约的有效期限内达到要约人才能认为是承诺。这里所说的“确定的期限”即为要约中规定的期限，在以确认书形式订立合同时，则可能是原约定中规定的期限。只有在规定的期限内到达的承诺才是有效的。承诺的期限通常都由要约人发出的要约规定的，如果要约规定了承诺期限，则应当在规定的承诺期限内到达。如果要约人没有确定承诺期限，则依据以下规定来确定其承诺期限：1．要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；第二章合同的订立（二）承诺的期限2．如果要约是以非对话方式作出的，应当在合理的期限内作出并到达要约人。合理的期限的长短应当根据具体情况来确定，一般应当包括，根据一般的交易惯例，受要约人在受到要约以后需要考虑和作出决定的时间，以及发出承诺并到达要约人的时间。未能在合理期限内作出承诺并到达要约人，不能成为有效承诺。如果承诺超过了规定的期限作出承诺，则视为承诺迟到，或称为逾期承诺。一般而言，逾期的承诺在民法上被视为一项新的要约，而不是承诺。3．要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算第二章合同的订立（三）承诺的方式《合同法》第22条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”承诺应以要约要求的方式作出，即：受要约人应采取何种通知方式，应根据要约的要求确定。如果要约规定承诺必须以一定的方式作出，否则承诺无效，那么承诺人作出承诺时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。承诺的方式是否应作为有效承诺的一个要件，主要取决于要约的内容是否对承诺作出了明确规定。一般来说，承诺以不要式为原则。如果要约中明确规定承诺必须以一定方式作出，否则承诺无效，根据要约的拘束力和意思自治原则，此规定为有效，那么承诺人作出承认时，必须符合要约人规定的承诺方式，在此情况下，承诺的方式成为承诺生效的特殊要件。如果要约没有特别规定承诺的方式，则不能将承诺的方式作为有效承诺的特殊要件。第二章合同的订立（四）承诺的生效1、承诺生效的时间：（1）承诺通知到达要约人时生效。（2）承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。（3）采用数据电文形式订立合同的，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。2、承诺生效的结果：承诺生效时合同成立。第二章合同的订立（五）承诺的延迟和撤回1、承诺的迟延——包括逾期承诺和承诺迟到两种情况（1）逾期承诺（承诺迟到）是指受要约人未在承诺期限内发出承诺，也可以称之为过期承诺。《合同法》第28条规定：“受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。”(2)承诺迟延是指承诺人在承诺期限内发出承诺，但是承诺到达要约人时，已经超出了承诺期限。《合同法》第29条规定：“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”

应在承诺期限内作出

迟发迟到——新要约

早发迟到——及时异议第二章合同的订立一般信件异地的传递时间是3天。甲方以信件向乙方发出要约的时间是1月1日，承诺期限是10天，乙方接到要约的时间是1月4日，经过考虑，乙方于14日向甲方邮寄接收要约的信件。表示承诺的信件本应于承诺期限的最后一天，即1月16日到达甲方，但由于自然灾害或者邮局人员的工作失误，1月17日承诺才送达甲方。甲方如果不接受迟到的承诺，必须发出否认通知，否则承诺生效、合同成立。对于迟发的承诺可以用这样一句话来概括：以承诺生效为原则，以承诺不生效为例外。——发出否认通知或迟延通知，承诺才无效。为什么要发否认通知呢？因为受要约人不知道承诺陷于迟延。当受要约人没有迟发，但必然迟到的承诺应当如何认定效力？甲方在要约中确定的承诺期限是15天，受要约人在第14天以平信或挂号信件方式承诺，通常情形不能按时到达，应认定为新要约，除非要约人发出承认通知（参照《合同法》第28条处理）。要求符合法律规定承诺期限的原意。第二章合同的订立2、承诺的撤回承诺的撤回，是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。承诺的撤回是承诺人阻止承诺发生法律效力的意思表示。承诺撤回条件：（1）承诺没有生效。（2）撤回通知先于或与承诺通知同时到达受要约人。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人，撤回才能生效。《合同法》第27条规定：“承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。”

（六）强制承诺强制承诺，是指一方依法负有接受相对人的要约而与其订立合同的义务，非有正当理由，不得拒绝承诺。1、公共运输承运人：从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求；2、.电信业务经营者：电信业务经营者不得拒绝与符合条件的电信用户订立服务协议3、执业医师：对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置4、供电营业机构：供电营业区内的供电营业机构，对本营业区内的用户有按照国家规定供电的义务；不得违反国家规定对其营业区内申请用电的单位和个人拒绝供电。第二章合同的订立（七）订立合同的特殊方式1、交叉要约。指当事人以订立合同为目的，同时相互提出两个独立但内容一致的意思表示。交叉要约通常发生在以书面方式为意思表示的情况。如甲向乙以电报方式发出以一定价格购买某商品要约，该要约未到达乙时，乙向甲地也发出以相同交易条件出售某商品的电报要约，由于双方当事人都有订立合同的愿望，要约的内容也一致，因此这种交叉要约可以成立合同。两个意思表示互相到达对方当事人时，合同成立。以后到达要约到达对方当事人的时间，为合同成立的时间。2、同时表示。是当事人以订立合同为目的，采用口头方式同时作出内容相同的意思表示。例如，对于第三人制作的合同，当事人双方同时表示同意。同时表式的法律效力与交叉要约相同也产生合同成立效果。第二章合同的订立3、意思实现。是指依照商业惯例或交易的性质，承诺无须通知的要约，或要约人预先声明承诺无须通知的要约，且其相对人在相当时期内有可推断其承诺意思的客观事实时，合同成立。受约人虽然没有作出明确承诺的意思表示，但依据其客观事实可推断其有承诺的意思。如受约人开始履行合同义务或行使合同权利。这种以承诺事实而成立的合同的方式，必须在要约的存续期间作出，该承诺事实出现的时间为合同成立的时间。4、依指令性计划签约。依此规定，合同当事人此时有义务签定合同。合同的主要内容要依据计划文件的规定，这类合同的成立并不是当事人要约和承诺一致的结果，是有别于要约承诺的订立方式。第二章合同的订立案例1992年6月8日甲方向乙方拍发了一封电报：“今我处有一批葡萄罐头，你方是否需要?”次日即收到乙方回电：“需要，请详告货目、价款。”甲方遂于6月13日发电详告：“葡萄罐头1500箱，规格锡皮545克型，每箱20瓶，每瓶单价2．10元，质量符合国家标准，整批货物加运杂费1200元。”乙方接电后，回电请求改锡皮545克型为300克型，并要求8月中旬交货，见货单即付款。6月17日，甲方考虑到自己库存的300克型的数量少，8月中旬交货有困难，不能满足乙方的需要。便发电告诉乙方：“我方只有545克型货物，8月中旬能交货。”乙方于6月21日回电：“你方6月17日来电，我方同意。另请考虑规模为锡皮300克型的货物。”甲方接到乙方6月21日电报，认为乙方又在要求300克型货物，这笔交易无法进行，就另找买主。后与丙达成买卖协议。8月22日，乙方来电催货，甲方告诉乙方545克型货已卖给丙方。乙方坚持要货，甲方认为合同并未成立，拒绝乙方要求，乙方不服，向人民法院提起诉讼，要求甲方赔偿损失。[问题]甲、乙双方的电报往来构成了一个有效合同吗？第二章合同的订立案例分析：订立合同一般要经过要约和承诺两个阶段。要约是要约人向对方发出旨在签订合同的建议，它应当包括合同主要条款，并决定按这些条款与对方达成协议。要约可以采用书面形式即通过寄发要约书信、订货单、电报、电传等进行。承诺是指接受要约的一方在规定的期限内对要约内容表示完全同意的答复。要约一经承诺，合同即成立。承诺必须是受约方作出。承诺的内容必须与要约的内容完全一致。承诺必须在规定的期限内作出。在本案中，甲方6月8日电是要约引诱，不是要约。同样乙方6月9日电也是要约引诱，甲方6月13日电为要约，乙方回电不是承诺，而是新要约。甲方6月17日电也是新要约，乙方6月21日回电：“你方6月17日来电，我方同意。另请考虑规格为锡皮300克型的货物。”我们认为该电文分为两部分：和一部分“你方6月17日来电，我方同意”是对甲方6月17日要约的承诺，即该买卖合同于6月21日发出后抵达甲方时即成立。后一部分：“另考虑规格为锡皮300克型的货物”为另一新要约。据此甲、乙双方就买卖锡皮545克型的葡萄罐头的合同成立，甲、乙双方得按合同履行自己义务。甲方误以为甲、乙双方没有订立合同，从而将该批货物卖于第三人。因此8月中旬未能交货，违反了买卖合同约定的义务，应承担因此而给乙方造成的经济损失的赔偿责任。第二章合同的订立案例：这个商业广告是要约吗？案情介绍：甲公司通过电视发布广告，称：其有100辆某型号的汽车，每辆价格15万元，有意购买者可来公司商谈具体事宜，广告有效期10天。乙公司看到该则广告后于第三天自代金额为300万元的汇票去甲公司购车，但甲公司的车此时已全部售完，无货可供。乙公司以甲公司发出要约后又违反了要约，给自己造成信赖利益的损失，要求法院根据缔约过失责任的原则判决甲公司承担相应的法律责任。试分析：1．甲公司的行为是否属于要约？为什么？2．甲公司是否承担法律责任？为什么？第二章合同的订立案例：这个商业广告是要约吗？分析：1．本题目的是考察商业广告的法律性质。辨析要约与要约邀请的区别。本案中甲公司的行为不属于要约。而是属于要约邀请。《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”其第2款规定：“商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”根据上述法条规定，本案中的电视广告属于要约邀请，而不是要约。2．如果广告中包含了合同的主要条款，可以认为是一种要约。在本案中，甲公司发布的商业广告不具备合同的全部主要条款，故甲发布广告的行为不构成要约，而是要约邀请，因此，不存在违反要约，有缔约过失责任之说，乙的行为也就不构成承诺，甲不承担法律责任。。第二章合同的订立案例：合同主体身份认不清『案例一』认错借款人，几十万血本无归

甲的朋友乙是A公司的法定代表人。2004年3月，乙向甲借款十多万，出具了正式的借据，盖A公司公章。事后，乙拒绝还钱。甲把乙告上了法庭。乙辩称是A公司借款，因为上面盖得是A公司公章，他只是以A公司法定代表人身份签的字。法院以起诉主体错误为由驳回了甲的起诉。甲随后起诉A公司，胜诉，可A公司经营亏损，根本就没有偿还能力。乙虽然有房有车，但按《公司法》规定，公司的股东只以出资额为限承担有限责任。甲的借款，最终血本无归。[案例二』谨防中间商欺诈

出口商甲经李某介绍曾与某国多个买家成交，并通过李某成功收款。2007年5月，甲与李某介绍的A公司签订近200万美元的销售合同，销售合同中列明的买方为A公司，但签署人却为李某。甲发货后，A公司以从未与甲签过销售合同为由拒绝支付货款。经调查，李某假冒A的名义与甲订立销售合同，骗取货物后，低价销售给A，取得货款后逃匿，甲损失惨重。第二章合同的订立案例：员工签单，公司买单A房地产公司的中高层管理人员甲、乙两人从2002年4月至2003年5月期间，在B餐饮娱乐公司进行签单消费，单位名称一栏都注明为“A公司”，消费目的为A公司员工用餐或公务接待等，累计签单欠款共25520.3元。后甲、乙两人离开A公司，B公司知悉后多次向A公司催收欠款，A公司以甲乙两人并无授权签单消费为由拒绝支付欠款。B公司向法院提起诉讼，法院认定甲乙两人的签单行为是代表A公司对服务费用的确认行为，其法律后果应当由A承担，因此支持了B公司的诉讼请求。第二章合同的订立三、关于确认书和合同成立（一）确认书及其性质《合同法》第33条规定，“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”确认书实际上是与承诺联系在一起的，双方达成协议以后，一方要求以其最后的确认为准，这样他所发出的确认书实际上是其对要约所作出的最终的、明确的、肯定的承诺。确认书是承诺的重要组成部分，是判断是否作出承诺的要素。如果一方在通过信件、数据电文等方式订约时，提出要以最后的确认为准，那么，在其未发出确认书以前，双方达成的协议不过是一个初步协议，对双方并无真正的拘束力。承诺人在已作出承诺以后，又提出签订确认书的问题，则实际上将要推翻并否认已经成立的合同，因此构成违约。第二章合同的订立（二）合同的实际成立第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方不得以未采取书面形式或未签字盖章为由，否认合同关系的实际存在。法定的要式合同，必须履行特定的形式，合同才能成立。《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（2009年5月13日）第1条规定“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”第二章合同的订立（三）合同成立的时间和地点1、合同成立的时间承诺生效时间即为合同成立时间。《合同法》第26条：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”（1）承诺以对话方式作出的，合同成立时间为对话当时；（2）采取合同书形式订立合同的，双方签字或盖章的时间为合同成立时间，签字、盖章时间有先后的，以最后一次的时间为合同成立的时间；（3）采取信件、数据电文形式的，需要签定确认书的，签定确认书的时间为合同成立时间；不需要签定确认书的，以承诺时间为准；（4）以交易习惯不需要通知的，作出承诺的时间为成立时间。第二章合同的订立在确定承诺生效时间时，有如下几点情况值得注意：（1）受要约人在承诺期限内发出了承诺，但因其他原因（如因为邮政部门传递信件迟延）而导致承诺不能在规定的期限内到达要约人，在此情况下，如果要约人没有及时通知受要约人因承诺超过期限而不接受该承诺，则承诺应视为有效，承诺生效时间以承诺通知实际到达要约人的时间来确定。《合同法》第29条规定，“受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。”（2）采用数据电文形式订立合同的，如果要约人指定了特定系统接受数据电文的，则受要约人的承诺的数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统工程，该数据电文进入要约人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（3）合同必须经批准或登记才能成立，则应以批准或登记的时间为承诺生效的时间。第二章合同的订立2、合同成立的地点（1）承诺生效地《合同法》第34条：“承诺生效的地点为合同成立的地点。”“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”（2）合同书的签字／盖章地《合同法》第35条：“当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。”（3）主要义务的履行地《合同法》第36条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第二章合同的订立第四节缔约过失责任一、缔约过失责任的概念与构成条件缔约过失责任是指订立合同过程中，一方当事人因违背诚实信用原则所承担的先合同义务，造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。所谓的先合同义务，是指缔约双方为签订合同而互相接触磋商开始逐渐产生的（即在订立合同的过程中合同成立前）注意义务，包括协助、照顾、保护、通知、诚实信用等义务。依诚实信用原则所产生的先合同义务，是缔约过失责任的本质所在。先合同义务的特征

基于诚实信用原则而发生

合同缔结阶段

法定义务缔约开始合同成立履行完毕合同中的义务体系债权、债务诚实信用原则法定义务先合同义务附随义务后合同义务先合同义务的内容说明告知保密保护照顾通知第二章合同的订立第四节缔约过失责任缔约过失责任构成应具备以下几个方面：（一）缔约过失责任发生于合同订立过程中；发生于缔约过程中是构成缔约过失责任的时间要件。（二）一方违背了基于诚实信用原则产生的先合同义务：缔约过失责任的存在，必须以先合同义务的存在作为前提。（三）造成了相对方信赖利益的损失：信赖利益，是指缔约当事人相信合同有效成立而事实上不能有效成立所丧失的利益。实践中这种损失主要表现为订约所需费用及准备履行合同过程中所支付的费用等。（四）违反先合同义务一方主观上有过错：过错是指行为人未尽自己应尽或能尽的义务。（五）过错与损失之间有因果关系第二章合同的订立第四节缔约过失责任二、缔约过失责任的理论基础（一）缔约过失责任理论的创立及立法信赖利益又叫消极利益，有别于契约履行后可获得的履行利益或积极利益。信赖利益的减少既包括为订立合同而支出的必要费用，也包括因此而失去的商机。一般而言，信赖利益是指缔约当事人因对相对方的合理信赖而作出的善意的投资和牺牲。1、信赖利益的特征：（1）预期可补偿性，即信赖方所为的投资或牺牲能在未来的合同履行中得到补偿；（2）信赖的合理性，即信赖须有合理的依据；（3）信赖的善意性，即信赖方所为投资或牺牲出于主观善意。第二章合同的订立第四节缔约过失责任2、信赖利益的提出与立法1861年，耶林在其主编的《耶林学报年报》第四卷发表了《缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿》1940年的《希腊民法典》第一次在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定。该法第197条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。”第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”1942年《意大利民法典》，1964年的《苏俄民法典》以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。《合同法》第42、43条是关于缔约上过失责任的规定。第二章合同的订立第四节缔约过失责任3、缔约过失责任的规定（1）德国将缔约上过失责任纳入违约责任，使之与违约责任适用同样的归责原则和举证责任配置。同时，对于缔约上过失责任的损害赔偿范围、形式、损害赔偿的适用规则、消灭时效等虽然没有明确规定适用违约责任的规定，但根据整个法律的条文安排来看，应当也适用违约责任的规定。但是对于缔约上过失责任的诉讼管辖等，却没有规定。（2）法国系依侵权行为法处理于缔约准备或商议阶段，因一方过失侵害他人权益的赔偿责任，故其所谓缔约上过失责任基本上属侵权责任。（3）我国《民法通则》第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”该条的规定与缔约过失责任很相似，但并非完整的缔约过失责任。《合同法》第42、43条较系统地规定了缔约过失责任，完善了合同责任制度，弥补了《民法通则》的不足。第二章合同的订立第四节缔约过失责任（二）缔约过失责任的性质关于缔约过失责任的性质，国内外法学界观点不一，众说纷纭，大致有四种主张：1．侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约过失致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应当按照侵权行为法的规定追究行为人的责任。2．法律行为说认为，缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为。该说又分为目的契约说和默示契约说，目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后来订立的契约；默示契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。以侵权行为说和法律行为说解释缔约过失责任，有些牵强。因为侵权行为说所加于人们的义务是权利人不可侵害的义务，而缔约过失行为并非侵害了相对人的某种权利。法律行为说以尚未成立或不存在的合同作为缔约过失责任的基础，实际是把缔约过失责任归入违约责任体系，混淆了两种不同的民事责任。第二章合同的订立第四节缔约过失责任（二）缔约过失责任的性质3．法律规定说认为，缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是法律的直接规定。4．诚实信用说认为，缔约过失责任的基础在于诚实信用原则。法律规定说与诚实信用说并无质差别，只不过是两种不同的表述：法律正是基于诚实信用原则而直接规定违反诚实信用所承担的法律责任，既缔约过失责任。法律规定说是对诚实信用说的法律确认，或者说，诚实信用说在法律上的表现即为法律规定说。诚实信用是民法的基本原则，素有“帝王条款”之称，所以，以诚实信用说解释缔约过失责任的性质是恰当而准确的。第二章合同的订立第四节缔约过失责任三、缔约过失责任与其他责任的区别（一）缔约过失责任与违约责任1、责任形成条件不同。违约责任是违反有效合同而产生的责任，它以合同关系的存在为前提条件；缔约过失责任的产生是基于合同法的具体规定，而非有效成立的合同。2、责任性质不同。违约责任是违反合同债务，是一种约定义务，其核心为给付义务；而缔约过失责任则是违反了先合同义务，是一种法定义务，其核心是附随义务。3、责任承担形式不同。违约责任可以由当事人约定责任承担形式，包括支付违约金，损害赔偿，实际履行等；缔约过失责任是一种法定责任由法律直接规定，它的责任形式只有一种，即损害赔偿。4、归责原则不同。违约责任主要适用无过错责任原则，例外或补充适用过错推定原则；而缔约过失责任则只能适用过错责任原则，5、赔偿范围不同。违约损害赔偿主要指履行利益的赔偿；而缔约过失责任的赔偿主要指信赖利益的赔偿。第二章合同的订立第四节缔约过失责任（二）缔约过失责任与侵权责任1、责任形成的基础和条件不同。缔约过失责任以当事人之间通过接触而形成了一种特殊的信赖关系为前提；侵权行为责任只有当侵权行为发生时，当事人之间才产生损害赔偿等法律关系，不存在缔约过失责任所要求的前提和基础；2、所违反的义务性质不同。缔约过失行为在本质上都是违反了依诚实信用原则而产生的附随义务，而侵权行为则违反了不得侵害他人财产和人身的一般义务，3、损害赔偿范围不同。缔约过失责任的损害赔偿范围是信赖利益的损失，而侵权责任的赔偿范围包括侵犯财产权和人身权所造成的物质损害和精神损害。4、归责原则不同。缔约过失责任中所适用的是过错责任原则。侵权责任中，一般适用过错责任原则，特殊侵权行为适用无过错责任原则与公平责任原则。5、承担责任的类型或形式不同。缔约过失责任形式只能是赔偿损失；侵权责任包括赔偿损失、停止侵害、消除危险、消除影响、排除防碍、恢复名誉、赔礼道歉等责任形式。第二章合同的订立第四节缔约过失责任四、缔约过失责