刑法学-课程资料new

PAGEPAGE1第一章刑法学第一节刑法的概念与分类一、刑法的概念1.刑法概念：刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。2.立法史：1979.7.1通过第一部刑法典，1980.1.1施行；1997年3月新刑法典通过。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。至今共通过6个刑法修正案。3.独立部门法性质：特定的调整对象；独特的目的和判断标准；独立发展的历史；刑法概念的相对独立性。4.刑事法。在刑事法与民事法的分类中，刑法属于刑事法。刑事法是关于犯罪的侦查，认定以及刑事责任的追究、实现的法律。刑法规定犯罪，其法律后果主要是刑罚，故属于刑事法。5.实体法。在实体法与程序法的分类中，刑法属于实体法。6.公法。在公法与私法的分类中，刑法属于公法。公法与私法的划分标准不一，但一般认为，刑法属于公法。二、刑法的分类1.广义的刑法与狭义的刑法广义刑法是关于犯罪及其法律后果的法律规范的总和，包括刑法典、单行刑法、附属刑法。刑法典是国家以刑法名称颁布的、系统规定犯罪及其刑事责任的法律。单行刑法是国家以决定、规定、补充规定、条例等名称颁布的、规定某一类犯罪及其刑事责任或者刑法的某一事项的法律。附属刑法即附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。我国目前没有真正的附属刑法。新刑法颁布后，行政法、经济法等法律中的一些条款，只是形式上概括性地重申了刑法的相关内容，而没有对刑法作出解释、补充、修改等实质性规定。这些规定很难称得上附属刑法。狭义刑法是指刑法典。2.普通刑法与特别刑法：普通刑法是指具有普遍适用的性质与效力的刑法，刑法典便是普通刑法。特别刑法是指仅适用于特别人、特别的时候、特别的地方或特别事项（犯罪）的刑法。一般来税，单行刑法与附属刑法属于特别刑法。香港、澳门、台湾刑法仅适用于中国的特别地，也可谓中国的特别刑法。当某种行为同时符合普通刑法与特别刑法的规定时，应根据特别法优于普通法的原则仅适用特别刑法；如果某一行为同时符合两个同等效力的特别刑法的规定，则应根据新法优于旧法的原则仅适用新的特别刑法；如果某一行为同时符合两个效力不同的特别刑法，则应适用效力更高的特别刑法。3.形式刑法与实质刑法：形式刑法是指从外形或名称上（形式上）便可得知其为刑法的法律，刑法典与单行刑法即是。实质刑法是指外形或名称上不属于刑法，但其内容规定了犯罪及其刑事责任的法律或条款，附属刑法即是。4.国内刑法与国际刑法：国内刑法是适用于一国领域内的刑法。国际刑法一词则有三种不同含义：一是国际刑事法或世界刑法，是指超国家的、在整个世界范围内予以适用的刑法，世界上还不存在这种国际刑法。二是规定违反国际公法原则（或违反人类共同利益）的犯罪及制裁的法律。我国刑法理论一般在此意义上使用国际刑法概念。三是关于国内刑法适用范围的法律，即关于国内刑法的空间效力、管辖权、外国刑事判决的效力、国际刑事司法协助的法律。最先意义上的国际刑法，就是指这种刑法适用法。第二节刑法的性质与任务一、刑法的性质刑法具有区别于其他法律的特有属性。1.规制内容的特定性：犯罪与刑罚。刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范。2.法益保护的广泛性：一般部门法都是只调整和保护某一方面的社会关系。如民法仅调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系；婚姻法仅调整和保护婚姻家庭关系；如此等等。刑法则保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等许多方面的法益。刑法的不完整性：首先，刑法并不是将所有侵害法益的行为规定为犯罪，而只是将其中部分严重侵害法益的行为规定为犯罪；其次，即使是严重侵害法益的行为，但由于刑事政策等方面的原因，立法者也可能不将其规定为犯罪；再次，成文刑法总是具有局限性，一些严重侵害法益的行为也可能被遗漏。刑法的不完整性，要求司法机关严格遵守罪刑法定原则。3.制裁手段的严厉性：刑法规定的法律后果主要是刑罚，刑罚是国家最严厉的强制方法。4.部门法律的补充性：国家有许多部门法，需要保护的法益都首先由部门法来保护；如果所有的部门法都能充分有效地保护各种法益，刑法就没有存在的余地；反之，只有当一般部门法不能充分保护法益时，才需要刑法保护。5.其他法律的保障性:由于其他法律在不能充分保护法益时需要刑法保护,刑法的制裁方法又最为严厉,这就使得刑法实际上成为其他法律的保障二、刑法的任务我们可以将刑法的任务概括为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。惩罚与保护密切联系：不使用惩罚手段抑止犯罪行为，就不可能保护法益；为了保护法益，必须有效地惩罚各种犯罪；惩罚是手段，保护是目的。这就要求司法人员在适用刑法时，以保护法益为目的，决不能为了惩罚而惩罚。刑法的机能是指刑法现实与可能发挥的作用。国外刑法理论一般认为刑法具有以下三种机能：（1）行为规制机能，指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。评价机能与决定机能。（2）法益保护机能，指刑法具有保护法益不受犯罪侵害与威胁的机能。犯罪是侵害或威胁法益的行为，刑法禁止和惩罚犯罪，是为了保护法益。（3）自由保障机能，指刑法具有保障公民个人自由不受国家刑罚权不当侵害的机能。刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。法益保护机能主要依靠刑罚的宣示与适用来实现；自由保障机能则主要依赖限制刑罚的适用而实现。如何既最大限度地保护法益，又最大限度地保障自由，就成为难题。第三节刑法的体系与解释一、刑法体系编、章、节、条（修正案“条之一”）、款、项。刑法典由两编组成：第一编为总则，第二编为分则，另有一条附则。总则内容是一般规定，分则内容为具体规定；总则规定不仅适用于分则，而且适用于其他有刑罚规定的法律。编下为章。总则共五章，分别为刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定；分则共十章，分别规定了十类犯罪。章下为节，但只是总则的第二、三、四章以及分则的第三、六章之下设立节，总则的第一、五章及分则的其他章之下没有设立节。节下是条，条是表达刑法规范的基本单位，也是刑法典的基本组成单位。刑法典的全部条文用统一的顺序号码进行编排，从第1条至第452条统一编号，不受编、章、节划分的影响。通过修正案在刑法典中增加条文时，在相关的条文后采取第××条之一、之二的编号方式。条下为款。款下是项。前段、中段、后段。但书：当同一条款的后段要对前段内容做出相反、例外、限制或补充规定时，往往使用“但是”一词予以表示，“但是”开始的这段文字称为“但书”（但书前的内容称为“本文”）。但书主要有以下情况：（1）对前段表示了相反关系；（2）对前段表示了例外关系；（3）对前段表示了限制关系；（4）对前段表示了补充关系。二、刑法的解释（一）刑法解释的概念刑法解释是指对刑法规定的真实含义的说明。1.解释的必要性：（1）刑法内容是由文字表达的，任何用语尽管核心意义明确，但总会向边缘扩展，使其外延模糊，需要通过解释界定刑法用语的扩展边际；绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释明确刑法用语应取何种含义；绝大多数用语总是具有多义性，需要通过解释明确刑法用语应取何种含义；用语随着时代发展会产生新的含义，需要通过解释说明刑法是否接受新的含义；许多用语也存在“言不尽意”的情况，需要通过解释揭示其未尽之意。此外，刑法中有许多规范的概念与纯粹的价值概念，必须通过解释明确其含义。（2）刑法所规定的各种犯罪类型，都是对犯罪现象进行抽象的结果，而不可能详尽叙述各种犯罪的具体表现，但现实的案件都是具体的，于是刑法规定与个案之间便存在距离。（3）刑法具有相对稳定性，要使稳定的刑法适应不断发展变化的形势，就有赖解释。2.刑法解释的意义：正确理解刑法；正确实施刑法；克服刑法规定局限；促进刑法发展与完善。3.解释目标：主观解释论与客观解释论。我们倾向于客观解释论。刑法解释的目标应是存在于刑法规范中的客观意思，而不是立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意。（1）立法原意并不十分明确，因为立法者不是一个人，而是一个集体。即使是一个人立法，探求立法原意也是一个自我认识的过程，自我认识也是一种解释，它不比其他的解释容易。（2）刑法一经制定，它就是一种客观存在，与立法原意产生距离，需要根据用语的客观含义做出解释。（3）刑法是成文法，它通过语词表达立法意图，所以，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观含义来发现立法意图。（4）刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，追求立法原意必然不能适应社会发展的需要，从而影响刑法的生命力。（5）探求立法原意，往往导致探求起草者的原意，起草者成为刑法的有效解释者，但这容易形成人治，而不利于法治。（6）立法原意也可能存在缺陷，探求立法原意则不利于克服立法原意的缺陷；只有进行客观解释，才有利于刑法的完善。（7）进行客观解释，并不违反罪刑法定原则。因为具有法律效力的是用文字表达出来的、具有外部形式的刑法，而不是存在于立法者大脑中的内心意思。不过，在根据文字的客观含义只能得出荒谬的结论时，则应根据相关资料探求立法原意，使解释结论明确、正当、符合刑法目的。总之，刑法解释应以客观解释为基础，只有当客观解释的结论荒谬时，才应采取主观解释。4.解释限制:文义限制、法益保护目的、宪法指导。（二）刑法解释的效力非正式的刑法解释，即未经国家授权的机关、团体、社会组织、学术机构以及公民个人对刑法所作的解释，没有法律效力，但对刑事司法乃至立法活动具有重要参考价值，对提高公民法律意识具有重大作用。正式的刑法解释，即由被授权的国家机关在其职权范围内所作出的解释，具有法律效力。正式的刑法解释主要指立法解释与司法解释。立法解释，是指在刑法颁布后，由立法机关对刑法规定的含义所作的解释。司法解释，是指最高人民法院、最高人民检察院就审判和检察工作中如何具体应用法律的问题所作的解释。（三）刑法解释的方法一般认为，刑法解释方法分为两大类：文理解释与论理解释。1.文理解释：根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义的解释方法。文理解释的概据主要是语词的含义、语法、标题。文理解释是一种基本的但并非简单的解释方法。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。2.论理解释：是指参酌刑法产生的原由、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。论理解释主要有以下几种：（1）扩大解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义窄，于是扩张字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将《刑法》第341条中“出售”，解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，则是一种扩大解释。扩大解释是对用语通常含义的扩张，不能超出用语可能具有的含义；如果完全超出用语可能具有的含义，则是违反罪刑法定原则的类推解释。（2）缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将《刑法》第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。（3）当然解释。《刑法》第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。（4）反对解释。即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。（5）补正解释。即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。（6）体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。（7）历史解释。即根据制定刑法时的历史背影以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。（8）比较解释。在进行比较解释时，不可忽视中外刑法在实质、内容、体例上的差异，不能只看文字上的表述与犯罪的名称，而应注重规定某种犯罪的条文在刑法体系中的地位，从而了解相同用语在不同国家的刑法中所具有的不同含义。（9）目的解释：任何解释结论都必须符合刑法的目的。任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就以目的解释来最终决定；刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的；在确定具体犯罪的构成要件时，必须以其保护法益为指导。目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。第二章刑法的基本原则刑法的基本原则，是指刑法本身所具有的，贯穿于刑法始终，必须得到普遍遵循的具有全局性、根本性的准则。刑法的基本原则是法治的基本原则在刑法中的具体表现，是各个部门法都必须遵循的共同准则在刑法中的特殊体现。新刑法明确规定了刑法的三个基本原则，这就是罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。第一节罪刑法定原则一、罪刑法定原则的思想基础罪刑法定原则的基本含义是，“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。新《刑法》第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这一规定具有历史的进步意义。一般认为，罪刑法定原则的思想基础是民主主义与尊重人权主义。民主主义要求，国家的重大事务应由人民（公民）自己决定，各种法律应由人民自己制定。二、罪刑法定原则的基本内容（一）法律主义（成文法主义）罪刑法定义所要求的法律主义，是指规定犯罪与刑罚的法律必须是成文的法律；法官只能根据成文法律定罪量刑。其具体要求是：规定犯罪与刑罚的法律只能是立法机关制定的法律，故行政机关不能制定刑法；规定犯罪与刑罚的法律必须由本国通用的文字表达；习惯法不能作为刑法的渊源；判例也不得作为刑法的渊源。习惯法虽然在一定范围内能够体现民意，但根据预测可能性的原理，必须排斥习惯法。习惯法形成于社会生活简单、价值单一的时代，在社会复杂化、价值多元化的时代，习惯法作为刑法的渊源已不可能；习惯法通常缺乏明确表达，人们难以据此预测自己的行为性质与后果。最为关键的是，习惯法难以起到限制司法权力的作用。在我国，判例不能成为定罪量刑的法律依据，法官无权创新罪名。判例法至少在程序上违反民主主义原理；判例法实际上是溯及既往的法律，它要求人民在行为时遵守行为时并不存在的判例法，损害了人民的预测可能性和刑法的保障机能；恪守遵循先例的原则，也会损害具体的妥当性。正因为如此，即使在实行判例法主义的国家，现在也不允许法官创制罪名，不允许法官在刑法领域造法。所以，罪刑法定原则要求事先由立法机关分布成文的刑法，然后由司法机关执行。一方面，司法机关只能根据成文刑法定罪量刑，这便限制了司法权力；另一方面，人民可以根据成文刑法预测自己行为的性质与后果，从而在法律禁止之外享有充分的自由。（二）禁止事后法（禁止溯及既往）禁止事后法，是指只能适用行为时的法律，而不得适用行为后的法律（溯及既往）。禁止事后法是保障人民自由的要求。禁止溯及既是司法原则，也是立法原则。根据预测可能性的原理，下列做法被禁止1）将行为时并未禁止的行为科外刑罚2）将行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止（未规定法定刑）的行为科处刑罚3）事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性4）事后提高法定刑5）改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。（三）禁止类推解释：类推解释，是指需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的法律效果适用于前者。类推解释违背民主主义与尊重人权主义。一般认为，罪刑法定原则并不禁止扩大解释，但如何厘定扩大解释与类推解释的界限，则是一个难题。从形式上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文字含义的“射程”之外进行解释。从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。从论理方法上说，扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。从实质上而言，扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。（四）禁止绝对不定（期）刑：法定刑必须有特定的刑罚种类（刑种）与特定的刑罚幅度（刑度）。如果刑法对某种行为没有规定刑罚。那么，根据“没有法定的刑罚就没有犯罪”的原则，该行为便不是犯罪。同样，如果刑法只是规定对某种行为追究刑事责任，但没规定特定的刑种与刑度（不定刑），司法机关因为没有适用刑罚的村准，事实上也不可能追究刑事责任。所以，不同时代的刑法通常都对犯罪规定了特定的刑种与刑度。所不同的是，在一段时间内，西方一些国家的刑法规定了绝对确定的法定刑，使法官没有裁量的余地。从表面上看，刑法规定绝对确定的法定刑，有利于保障人权。但事实上，任何一种具体的犯罪者可能具有不同的情节、不同的危害程度以及不同的人身危险性，而确定的法定刑只能以该种犯罪的平均程度的危害性为根据予以确定，故反而侵害那些情节轻微、人身危险性较轻的部分犯罪人的自由。所以，现代各国的刑法都规定了相对确定的法定刑。由于刑法规定了相对确定的法定刑，法官不仅应当以相对确定刑为住所裁量刑罚，而且必须作出具体的裁量，即必须宣告具体的刑罚，而不能宣告不定期刑。相对确定的法定刑，一方面限制了法官自由裁量的权力，另一方面也有利于实现罪刑的均衡，因而符合法治的要求。（五）明确性1.明确性的含义：明确性“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。”2.明确性是限制国家权力、保障人民自由的基本要求。3.明确性具有相对性；立法与理论的合力。实现刑法的明确性是刑事立法与刑法理论的共同任务（六）禁止处罚不当罚的行为1.含义：是指刑罚法规只能将具有处罚根据或者说值得科处刑罚的行为规定为犯罪。2.必要性：刑法保护的法益范围的广泛性，刑法的补充性，使刑法成为其他法律的保障。因此，刑法不可能理会琐细之事。3.当罚的判断：（1）这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重，而且绝大多数人不能容忍，并主张以刑法进行规制；（2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；（3）运用刑法处罚这种行为，不会导致禁止对社会有利的行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；（4）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；（5）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果。4.犯罪化与非犯罪化倾向（七）禁止不均衡的、残虐的刑罚:禁止不均衡的刑罚，当然是罪刑法定原则的重要内容。刑罚处罚程度由重到轻，是历史发展的进步表现与必然结果；轻刑化是历史发展的必然趋势。然而，这并不意味着应该或者可以超越时代实行轻刑化。三、罪刑法定原则的具体实现1.罪刑法定原则既是制定刑法的原则，也是解释刑法、适用刑法的原则。2.要求树立法治观念。3.要求司法体制的合理性。4.要求合理解释刑法。5.要求正确定罪量刑。第二节平等适用刑法原则一、基本含义与思想基础1.含义：平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。2.是保障人民自由的要求。3.是保护法益和保障自由的要求。4.是刑法本身的要求（裁判规范与行为规范）。5.是法治的基本要求。二、基本内容与具体实现1.基本内容：平等保护法益；平等地认定犯罪；平等地裁量刑罚；平等地执行刑罚2.实现：平等适用刑法原则的真正实现，需要改革司法体制，保证司法工作人员具有较高素质并且能够独立依法审理刑事案件；需要改革刑事审判方式，保证审判程序有利于查清案件事实；需要改变执法观念，保证以平等的执法观指导刑法的适用；需要全社会各方面的配合，保证刑事案件能够顺利、迅速移送司法机关；需要杜绝地方保护主义，保证刑法能够适用于任何地方的任何人；需要国家机关及其工作人员率先增强法治观念，保证司法机关平等适用刑法；需要所有公民树立平等观念，保证平等适用刑法有牢固的思想基础。3.平等的难题：形式平等与实质平等第三节罪刑相适应原则一、思想基础1.含义：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。2.思想基础：缘于因果报应观念，是适应朴素的公平意识的一种法律思想3.刑法目的：预防犯罪，刑法的裁量应当有利于预防犯罪二、基本内容1.刑罚与罪质相适应：罪质，就是犯罪构成主客观要件统一表现的犯罪性质。它是犯罪的质的规定性。不同的罪质，标志着各犯罪行为侵害、威胁法益的锋芒所向不同。这种不同，正是表明各种犯罪具有不同的程度，从而决定刑罚轻重的根本所在。刑事立法首先着眼于罪质的不同，制定与之相对应的轻重有别的法定刑。所以，审判机关在量刑的时候，也要首先确定与该犯罪的罪质相对应的法定刑是什么。认准了这一点，就在总体上为正确量刑提供了根本保证，即使在具体选择刑种、刑度时略有偏颇，也不致刑罚畸轻畸重。2.刑罚与犯罪情节相适应：这里所说的犯罪情节，是指不具有犯罪构成要件的意义，却同犯罪构成的主客观方面有密切联系，反映主客观方面的情状或深度，从而影响罪行轻重的各种事实情况。3.刑罚与犯罪人的人身危险性相适应：犯罪人的人身危险性，是指犯罪人具有的不直接反映罪行的轻重，却可以表明他对社会的潜在威胁程度及其消长的本身情况，包括罪前的和罪后的情况。审判机关对任何犯罪决定刑罚时，都应当坚持这三个“适应”，全面衡量，不容偏废。当然，这三者的作用也不是等同的。其中，起主要作用的，应当是直接体现社会危害程度的罪质和情节，而不是人身危险性；人身危险性只起次要作用。而且，作为量刑考虑因素的人身危险性，只有在本人实施了犯罪行为，被审判机关裁量刑罚的时候，才有意义。三、表现特点1.制刑，主要表现为建立刑罚体系和规定各种具体犯罪的法定刑。制刑比较重视罪质，力求在宏观上保证刑罚与罪质相适应，同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。2.量刑，是在认定犯罪性质及其法定刑的基础上，依案件情节和犯罪人的人身危险程度的不同，实行区别对待的方针，具体选定适当的宣告刑或决定免予刑罚处罚的审判活动。所以，它重在犯罪情节，兼及人身危险性。罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。3.行刑的直接目标，在于使受刑人接受教育改造，消除其再犯罪的可能性，并对社会起一般预防作用。重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节第三章刑法的适用范围第一节刑法的空间效力一、概念刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。二、国内犯1.原则：属地管辖所谓国内犯，就是发生在我国境内的犯罪，对于国内犯，我国刑法采取了属地管辖原则。即，一般情况下，只要发生在我国领域内的犯罪，就适用我国刑法。不难看出，这里要准确理解两个前提问题：一是判断何为“我国领域内”；二是这里的犯罪的意思。对于我国领域内，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。2.旗国主义：挂有我国国旗的船舶与航空器，属于我国领土，即不管其航行或者停放在何处，对在船舶和航空器内发生的犯罪行为，一律适用我国刑法。这就是理论上所说的旗国主义，是对属地管辖的补充。3.犯罪地的认定：犯罪包括犯罪行为和犯罪结果，一般情况下，犯罪行为发生，犯罪结果便马上出现。但也有一些犯罪的行为和结果会发生分离（隔地犯），对此，我国刑法规定，只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。就共犯来说，只要共同犯罪行为有一部分发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。4.属地原则的例外：虽然是国内犯，但不适用我国刑法或者刑法典（条文）的情况：一是不适用中国刑法的情形：享有外交特权和豁免权的外国人在国内犯罪的，按照外交途径解决。二是不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。三是不适用中国刑法典部分条文的情形：特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定）。民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。三、国外犯所谓国外犯，简单说，就是发生在我国领域之外的犯罪，这类犯罪实际上包括三类：（一）中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖）刑法规定了属人管辖原则，即只要是中国公民，哪怕在国外犯罪也要适用中国刑法。这又分为两种情况：第一种情况是，中国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无条件适用我国刑法。第二种情况是，除了中国国家工作人员和军人之外的其他中国公民在国外犯罪的，原则上也要适用我国刑法，但是，如果按照我国刑法规定，所犯罪的最高法定刑为3年有期徒刑以下的，可以不予追究。（二）外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）适用保护管辖原则有3个条件限制：1.危害中国国家和公民利益；2.所犯之罪按我国刑法规定最低刑为3年有期徒刑之上；3.所犯之罪在犯罪地也认为是犯罪。（三）外国人在国外实施的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱）（普遍管辖）适用普遍管辖原则有4个条件：1.必须是危害人类共同利益的犯罪；2.我国缔结或参加了公约，声明保留的除外；3.我国刑法将这种行为也规定为犯罪；4.罪犯出现在我国境内。四、对外国刑事判决的承认1.积极承认，是指在本国具有刑事管辖权的行为，受到外国确定的有罪判决时，将该犯人移至本国后，执行外国所确定的有罪判决；如果犯罪人在外国已将确定的刑罚执行，或者外国法院虽宣告有罪但免除刑罚，或者对行为人作出无罪判决，则本国不再追诉。2.我国采取消极承认：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。第二节刑法的时间效力一、概念刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力与限时法效力。二、生效时间与失效时间1.生效时间：公布之日生效或者公布后隔一段时间生效。2.失效时间：立法机关明文宣布失效或者新法施行使原有法律失效。三、溯及力（一）概念：刑法的溯及力，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。（二）我国采纳的原则我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，就按不同情况分别处理：1.行为时的法律不认为是犯罪，而新刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，新刑法没有溯及力。2.行为时的法律认为是犯罪，而新刑法不认为是犯罪的，适用新刑法，即不追究刑事责任，新刑法具有溯及力。3.行为时的法律与新刑法都认为是犯罪，并且按新刑法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即新刑法没有溯及力（刑法关于追诉时效的规定具有溯及力）；但是，如果新刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用新刑法，即新刑法具有溯及力。新、旧法律处刑轻重的比较规则：（1）刑法第十二条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。（2）如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。4.新刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。（三）注意的几个问题1.对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究刑事责任，适用旧刑法第77条的规定。2.对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题，应坚持从旧兼从轻的原则即有利于行为人的原则进行处理。例如，1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用旧刑法第59条第2款的规定。3.对于旧刑法没有明文规定的犯罪，根据旧刑法需要类推处理而没有处理的，不管现行刑法是否规定为犯罪，都不得以类推方式定罪量刑。4.如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续到1997年10月1日以后的，对该行为适用新刑法追究刑事责任。5.按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。第四章犯罪概说第一节犯罪的特征一、犯罪特征概述传统学说：三特征说（社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性）其中社会危害性是最本质、具有决定意义的特征，其他两个特征都是社会危害性的派生或者延伸。根据刑法第13条，犯罪特征是社会危害性、依照法律应当受到刑罚处罚性社会危害性是应受刑罚处罚程度的社会危害性；刑法禁止行为（罪刑法定原则），而且要求设立相应法定刑（没有刑罚就没有犯罪），才表明刑事违法性。刑法之所以将某些行为规定为犯罪，就是因为这些行为具有社会危害性。但是，并不是任何危害社会的行为都会被刑法规定为犯罪。许多行为，虽然危害社会，但由于危害程度轻微，不被认为是犯罪。《刑法》第13条但书特别规定，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”作为犯罪基本特征是社会危害性，是应受刑罚处罚的程度的社会危害性。从法律上说，只有当某种行为被法律规定为犯罪，该行为才是犯罪。刑法是以刑罚禁止犯罪的，如果某种行为依照刑法应受刑罚处罚，就表明该行为是违反了刑法的禁止性规定，因而具有刑事违法性。二、社会危害性1.社会危害性是指行为对刑法所保护的法益的侵犯性。法益，是指法所保护的利益；犯罪的本质就是对法益的侵犯。2.只有当行为对法益造成了侵害或者有造成侵害的危险（威胁法益）时，该行为才具有社会危害性（实行行为的限定）。例如，故意杀人行为之所以具有社会危害性，是因为该行为致人死亡（侵害了生命）或者具有致人死亡的危害性（有侵害生命的危险性）。如果某种行为根本不可能侵害或者威胁法益，那么不管行为人的内心多么邪恶，也不具有刑法意义上的社会危害性。3.社会危害性是质与量的统一。并非具有社会危害性的行为都是犯罪，刑法规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，这表明，一个行为只有严重侵犯了刑法所保护的法益，才可能构成犯罪。4.社会危害性是相对稳定性与变异性的统一。5.社会危害性是客观性与可知性的统一。犯罪行为所具有社会危害性是客观存在的，因而人们能够认识它。司法机关一方面要根据刑法的规定认定某种行为的社会危害性的程度，另一方面也要根据具体情况考察刑法不可能规定而又对社会危害性有影响的因素。明确这一点，有利于正确评价社会危害性的程度，有利于正确处理刑事立法与刑事司法的关系。三、刑事违法性1.当某种行为“依照法律应当受到刑罚处罚”时，该行为就有刑事违法性。行为具有刑事违法性，意味着行为违反了刑法的禁止性。2.刑事违法性是指行为符合罪刑规范所指明的假定条件，违反了广义的刑法规范，而非仅仅刑法分则。从刑法规范与其他法律规范的关系来看，刑事违法性表现为两种情况：一是直接违反刑法规范，二是违反其他法律规范但因情节严重进而违反了刑法规范，故单纯违反其他法律而没有违反刑法的行为，不具有刑事违法性。3.刑事违法性与社会危害性的统一刑法之所以禁止某种行为，是因为该行为具有严重的社会危害性，故严重的社会危害性是刑事违法性的前提或基础，刑事违法性是严重的社会危害性的法律表现。可以说，社会危害性，是刑事违法性的实质；违反成文刑法，是形式的违法性。而形式的违法性与实质的违法性是统一的。4.刑事违法性是司法机关认定犯罪的法律标准。司法机关不能凭直觉认定某种行为是否具有犯罪的社会危害性，只能通过刑法所确定的具体标准来认定行为是否构成犯罪，不能在刑事违法性之外附加其他标准。四、应受刑罚处罚性是指犯罪行为是应当受刑罚处罚的行为。任何违法行为，都要承担相应的法律后果；但如果某种行为只应承担民事责任、行政责任等法律后果，则不可能成立犯罪；只有当该行为应当受到刑罚处罚时，才能成立犯罪。应受刑罚处罚性，首先是从立法角度而言，即使刑法明文禁止某种行为，但只要刑法没有对其规定刑罚（法定刑）后果，该行为就不是犯罪。其次是从犯罪行为的一般性质而言，即构成犯罪的行为通常会受到刑罚处罚。但是，这并不意味着任何犯罪都必然受到刑罚处罚。因为犯罪行为形形色色，同一种犯罪也，存在不同情节，故刑法规定了构成犯罪而免除刑罚处罚的情形，司法实践中也存在认定某种行为构成犯罪而不判处刑罚的情况。但免除刑罚处罚，也是以应受刑罚处罚为前提的；如果不应受刑罚处罚，则不成立犯罪。第二节犯罪的分类一、理论分类1.重罪与轻罪：以法定刑为标准，将犯罪分为重罪、轻罪与违警罪，始于1791年的法国刑法典。区分重罪与轻罪一般应以法定刑为标准，而不以现实犯罪的轻重为标准。一般主张，法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪为重罪，其他犯罪为轻罪。2.自然犯与法定犯：自然犯是明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。由于伦理道德规范的内容不断变化，自然犯与法定犯的区分也具有相对性。3.隔隙犯与非隔隙犯：隔隙犯是指在实行行为与犯罪结果之间存在时间的、场所的间隔的犯罪。其中实行行为与犯罪结果之间存在时间间隔的犯罪称为隔时犯；实行行为与犯罪结果之间存在场所间隔的犯罪称为隔地犯。实行行为与犯罪结果之间没有时间、场合间隔的犯罪，则是非隔隙犯。二、法定分类1.国事犯罪与普通犯罪：国事犯罪是指危害国家安全的犯罪，普通犯罪是指除危害国家安全犯罪以外的犯罪。我国刑法分则第一章规定的犯罪属于国事犯罪，第二至第十章规定的犯罪属于普通犯罪。2.自然人犯罪与法人犯罪自然人犯罪，是指以自然人为主体的犯罪。法人犯罪，是指以法人为主体的犯罪。3.身份犯与非身份犯：以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪，称为身份犯。身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯：前者是指以特殊身份作为主体要件因而作为构成要件的犯罪；后者是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。身份犯以外的犯罪则是非身份犯。4.亲告罪与非亲告罪亲告罪是指告诉才处理的犯罪。告诉才处理，是指被害人告诉才处理。刑法没有明文规定为告诉才处理的犯罪，均属于非亲告罪。亲告罪：侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪5.基本犯、加重犯与减轻犯基本犯是指刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪。加重犯是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了加重情节与轻重法定刑的犯罪，其中又可以分为结果加重犯与情节加重犯，实施基本犯罪因发生严重结果，刑法加重了法定刑的犯罪，称为结果加重犯；实施基本犯罪因具有其他严重情节，刑法加重了法定刑的犯罪，称为情节加重犯。减轻犯是指刑法分则条文以基本犯为基础规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪。第五章犯罪构成第一节犯罪构成的概述一、概念犯罪构成是刑法规定的，反映某一行为的社会危害性及其程度，而为该行为成立犯罪所必须具备的一切客观要件和主观要件的有机整体。犯罪概念与犯罪构成既有联系又有区别：犯罪概念表明犯罪的本质与基本特征，而犯罪构成是认定犯罪的具体法律标准；犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。1.犯罪构成是主客观要件的有机整体2.犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志：认定犯罪的实质标准是行为所具有的严重的社会危害性。犯罪构成要说明行为在何种条件下具有犯罪的社会危害性而成立犯罪；所以，必须以犯罪的社会危害性为实质依据。3.犯罪构成是认定犯罪的法律标准：任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪，凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。就认定犯罪的法律标准而言，除了犯罪构成之外没有别的标准，也不能在犯罪构成之外除加其他任何条件。所以，犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。4.犯罪构成及其理论是罪刑法定原则的产物。罪刑法定主义要求刑法明文、明确规定各种犯罪的成立条件与法律后果，犯罪构成正是犯罪成立条件，因此，犯罪构成使罪刑法定主义得以实现。罪刑法事实上是法治在刑法领域的体现，又是保护法益与保障人权的要求，所以犯罪构成对实现法治、何护法益与保障人权具有重要意义。意义：区分罪与非罪；区分此罪与彼罪；区分一罪与数罪；区分重罪与轻罪。二、犯罪构成要件具体要件与共同要件犯罪构成要件是犯罪构成的组成要素，即要件的总和形成犯罪构成。犯罪构成的具体要件，是指具体犯罪（如盗窃罪、诈骗罪等）的成立必须具备的要件，是具体犯罪的社会危害性的法律标志。犯罪构成的共同要件，是指任何犯罪的成立都必须具备的要件。共同要件是从具体要件中抽象出来的。例如，《刑法》第243条规定，捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，才成立诬告陷害罪。这表明，当刑法规定“情节严重”是构成要件时，只有情节严重的，才能认定为犯罪。“情节严重”：犯罪构成的综合性要件。在以情节严重为构成要件时，其中的情节不是指特定的某一方面的情节，而是指任何一方面的情节，只要某一方面情节严重，其行为的社会危害性就达到了犯罪的程度，应认定为犯罪。三、犯罪构成要件要素1.概念：犯罪构成由犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体与犯罪主观要件的有机统一而成，同样，各个要件也是由不同要素所组成，组成要件的要素，就是犯罪构成要件要素。犯罪构成的三个层次：犯罪构成，犯罪构成要件，犯罪构成要件要素。2.分类（1）客观构成要件要素与主观构成要件要素：客观构成要件要素是说明行为外部的、客观面的要素即为客观的构成要件要素，如行为、结果、行为对象等；表明行为人内心的主观面的要素即为主观的构成要件要素，如故意、过失、目的等。我国刑法理论一般将行为人的年龄、辨认控制能力、身份归入主观的构成要件要素。但国外一些学者常常将它们归入客观的构成要件要素。（2）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素；如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。（3）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素通常构成要件要素，是积极地、正面地表明成立犯罪必须具备的要素，这种要素就是积极的构成要件要素。但例外地也存在否定犯罪性的构成要件要素，这便是消极的构成要件要素。例如，刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”（4）共同构成要件要素与非共同构成要件要素共同构成要件要素，是指犯罪构成共同要件中为任何犯罪的成立所必须具备的要件。例如:行为是客观要件的要素，也是任何犯罪的成立都必须具备的要素；再如，故意或者过失，属于主观要件的要素，也是任何犯罪的成立都必须具备的要素（5）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素：成文的构成要件要素，是指刑法明文规定的构成要件要素。不成文的构成要件要素，是指刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素。第二节犯罪客体一、概念刑法保护而为犯罪行为侵犯的利益（法益）侵犯包括：一是实际侵害事实；二是造成了威胁或危险。法益表明刑法的目的是保护法益，也表明犯罪的本质是侵犯法益。二、分类一般客体、同类客体和直接客体一般客体，是指一切犯罪所共同侵犯的法益整体。例：《刑法》第13条关于犯罪概念的规定，从不同角度说明了犯罪一般客体的主要内容。同类客体，是指某一类犯罪所共同侵犯的某一类法益。公共安全是这类犯罪的同类客体。我国刑法分则就是根据犯罪的同类客体对犯罪进行分类的。直接客体，是指犯罪所直接侵犯的具体法益。如故意杀人罪侵犯的是他人的生命权；故意伤害罪侵犯的是他人的健康权；如此等等。三、直接客体的确定1.根据具体犯罪所属类罪确定法益内容：各种具体的犯罪，总是隶属于某一类罪，而刑法对类罪的同类法益内容都作了明确或提示性的规定，明确了具体犯罪所属的类罪，便可以通过同类法益的内容，大体上明确分则具体条文所要保护的法益内容。由于具体犯罪隶属于类罪，因此，对具体犯罪的法益内容的确定，不宜超出同类法益的范围。2.依据刑法的具体规定确定法益：（1）通过刑法条文对保护法益的明确规定确定具体犯罪的客体要件。有的条文明确规定了保护法益，在这种情况下，应根据明文规定确定法益内容。（2）通过刑法条文规定的行为特征确定法益。犯罪是侵犯法益的行为，因此，可以通过行为特征确定法益内容。（3）通过刑法条文规定的结果特征确定法益。由于对法益的侵害表现为结果，故可以通过对结果内容的规定确定法益内容。（4）通过刑法条文规定的行为对象特征确定法益。一般来说，犯罪行为要通过作用于行为对象侵犯法益，行为对象本身又是体现法益的，故可以通过刑法对行为对象特征的规定确定法益内容。（5）通过刑法条文规定的犯罪所违反的法规内容确定法益。任何法律、法令都以保护法益为目的，刑法条文指明的某种犯罪所违反的法规，也以保护法益为目的，因此，通过该法规所保护的法益，可以确定分则条文的保护法益。例如，刑法第322条规定：“违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”（6）通过刑法条文规定的犯罪孳生之物、供犯罪行为使用之物的性质确定法益。例如，对于制作、复制、出版淫秽物品的犯罪而言，淫秽物品为犯罪孳生之物；对于传播淫秽物品的犯罪而言，淫秽物品是供犯罪行为使用之物。第三节犯罪客观要件一、概述犯罪客观要件，是刑法规定的，说明行为对刑法所保护的法益的侵犯性，而为成立犯罪所必须具备的客观事实特征。特征：法定性、客观事实特征、法益侵犯性、犯罪必备条件。犯罪客观要件的内容首先是危害社会的行为，危害行为是一切犯罪的共同要件，任何犯罪的成立都必须有刑法规定的危害行为。除了危害行为以外，行为对象、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系，也是客观方面的重要内容，但一般认为它们不是一切犯罪的共同要件，只是某些犯罪的构成要件。二、危害行为（一）概念：危害行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为具有有体性（言论）、有意性（反射动作）、有害性（实行行为性）三个特征。（1）危害行为是人的身体活动或者动作，包括积极活动与消极活动。由于危害行为是人的身体活动，是客观的、外在的现象，故思想被排除在危害行为之外，随之被排除在犯罪之外。言论本身不是犯罪行为，但发表言论则是一种身体活动，因而也是行为。（2）危害行为是人的意识支配的产物，或者说是意识在外的表现。因此，无意识的举动被排除在危害行为之外。例如，人在睡梦中或者精神错乱下的举动，在不可抗力作用下的举动，在身体完全受强制下的举动等，就不属于刑法上的危害行为。（3）危害行为必须是在客观上侵害或者威胁了法益的行为，如果行为根据不可能侵害和威胁法益，就不是刑法上的危害行为。（二）危害行为的表现形式1.作为:积极的身体动作；违反禁止性的罪刑规范。2.不作为：不作为，是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务。消极的身体动作；违反禁止规范，也违反了命令规范。不作为犯罪分为：纯正不作为犯与不纯正不作为犯。一是纯正不作为犯或真正不作为犯，即刑法明文规定只能由不作为构成的犯罪。二是不纯正不作为犯或不真正不作为犯，即行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪。不作为犯的成立条件：（1）行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务（作为义务）。法律性质的义务；义务内容是实施特定的积极行为。一般来说，作为义务来源有以下几种：第一，法律明文规定的义务。这里的“法律”是广义的，包括狭义的法律以及法令、法规等。第二，职务或业务要求的义务。第三，法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的义务。第四，先前行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。先前行为是否包括犯罪行为，应分清两种情况来讨论。1）在刑法就某种犯罪行为规定了结果加重犯，或者因发生严重结果而成立重罪时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。例如：行为人故意重伤他人，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，导致发生死亡结果的，成立故意伤害致死。2）在刑法没有就某种犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务（非法采伐珍贵树木）。例如，行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木，树木例下时砸着他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是《刑法》第344条规定的犯罪行为，但第344条并没有就该罪规定死亡结果，换言之，造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在非法采伐珍贵树木罪中。在这种情况下，应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为，视为导致行为人负有抢救义务在先前行为，从而视案情认定不作为的故意杀人罪或过失致人死亡罪，与非法采伐珍贵树木罪实行并罚。（2）行为人能够履行特定义务。法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务。至于行为人能否履行义务，则应从行为人履行义务的主观能力与客观条件两方面进行判断。当履行义务面临一定危险时，不能要求行为人冒着生命危险去履行义务。“能够履行特定义务”不仅意味着行为人具有实施防止结果发生的积极行为的可能性，而且意味着具有防止结果发生的可能性。（3）行为人不履行特定义务，造成或可能造成危害结果。不作为的核心是行为人没有履行义务，行为人在此期间实施的其他行为，并非不作为的内容，也不影响不作为的成立。注意：（1）符合不作为的要件不一定构成犯罪；（2）不可抗力（癖马案）。（3）行为符合不作为犯罪的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体的犯罪构成时才成立犯罪。因此，即使存在某种“不作为”，但并不符合具体犯罪的构成件时，也不可能认定为犯罪。（4）行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪（不可抗力）。例如，行为人赶马车时，马意外受惊后往人行道奔跑。行为人虽然认识到不制止马的奔跑可能造成其他人死伤，但行为人无论如何也不能制止马的奔跑，结果造成他人死亡。对于这种不可抗力，不能追究行为人的刑事责任。（三）危害行为的时间、地点与方法：犯罪构成要件；法定刑升格的条件；量刑的酌定条件。行为的时间、地点、方法不是犯罪构成的共同要件。注意：（1）有的条文明文要求行为必须在特定的时间、地点或以特定的方法实施。（2）有的条文明确将特定的时间、地点、方法作为法定刑升格的条件或从重处罚的情节。（3）即使刑法没有明文将行为的时间、地点、方法规定为影响定罪与量刑的因素，行为的时间、地点与方法也会影响行为本身的社会危害性程度，因而成为量刑的酌定情节。三、行为对象是指危害行为所作用的法益的主体（人）或物质表现（物）。行为对象与组成犯罪行为之物有别。例如，贿赂是组成受贿罪、行贿罪之物，而不能认为是受贿罪、行贿罪的对象；再如，赌资是组成赌博罪之物，而不是赌博罪的对象。行为对象与行为孳生之物有别。行为孳生之物，是指犯罪行为所产生的物。例如，行为人伪造的文书、制造的毒品等，不是行为对象。因此，在走私、贩卖、运输、制造毒品罪中，相对于走私、贩卖、运输而言，毒品可谓行为对象，但对于制造行为而言，行为人所制造的毒品属于行为孳生之物，不是行为对象。行为对象与供犯罪行为使用之物有别。供犯罪行为使用之物主要是指犯罪工具。例如，使用伪造的信用卡进行诈骗时，伪造的信用卡不是行为对象，而是供犯罪行为使用之物。行为对象与作为犯罪行为的报酬取得之物有别。例如，行为人杀人后从雇请者处得到的酬金或者物品，也不是行为对象。行为对象与犯罪客体的关系较为密切：行为对象反映犯罪客体，犯罪客体制约行为对象。四、危害结果（一）概念：危害结果是危害行为给刑法所保护的法益所造成的具体侵害事实。其特征如下：一是因果性。危害结果由危害行为造成，危害行为是原因，危害结果是原因引起的后果；不是危害行为造成的结果，就不是危害结果。危害结果固然是危害行为造成的，但不能认为任何危害行为都必然造成危害结果。二是侵害性。危害结果是表明刑法所保护的法益遭受侵害的事实，或者说是反映行为的社会危害性的事实。当危害结果是犯罪构成的要件时，它对犯罪的社会危害性起决定性作用；当危害结果不是犯罪构成的要件时，它对犯罪的社会危害性大小也起影响作用。三是广泛性。既包括实际造成的损害事实，也包括危害行为对法益造成的危险状态。（二）分类1.侵害犯与危险犯（具体危险犯与抽象危险犯）：侵害犯是指以造成一定法益侵害为条件的犯罪，如以剥夺人的生命为要件的故意杀人罪就是侵害犯；危险犯则是以发生法益侵害的危险为要件的犯罪。危险犯还可以分为具体的危险犯与抽象的危险犯。传统观点认为，具体的危险犯是以发生危险作为处罚根据，但它是不以发生危险作为构成要件要素的犯罪。据此，具体的危险犯中的危险是构成要件要素，需要具体判断；抽象的危险犯中的危险不是构成要件要素，因而不需要具体判断，也不允许反证。2.行为犯、结果犯与结果加重犯：传统观点认为，结果犯是以发生结果为构成要件的犯罪；行为犯是指不以发生结果为构成要件的犯罪。现在一般认为，结果犯是指行为终了与结果发生之间有一定时间间隔的犯罪，行为犯则是指行为终了与结果发生之间没有时间间隔的犯罪。结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是其适例。结果加重犯具有以下特征：（1）行为人实施基本犯罪行为，但造成了加重结果，基本犯罪行为与加重结果之间具有因果关系。如果加重结果不是由于基本行为造成，则不成立结果加重犯。根据结果加重犯的构造，结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果。例如，只有对故意伤害对象造成死亡的，才属于故意伤害致死。但对行为对象的范围不能作僵硬的限制，而应注意认识错误的情形以及基本犯罪行为的特点。例如，A本欲伤害B，但由于发生认识错误而伤害C，导致C死亡的，也成立结果加重犯。又如，甲实施放火行为，旨在毁烧财物，但因过失导致他人重伤、死亡的，也应认定为结果加重犯。（2）行为人对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。首先，从刑法的规定上看，行为人对基本犯罪一般持故意，但对基本犯罪持过失时，也可能是结果加重犯。如《刑法》第132条规定的铁路运营安全事故罪，行为造成严重后果时属于基本行为，行为造成特别严重后果时，则包含了结果加重犯。其次，对加重结果至少有过失（至少有预见可能性），如果对加重结果没有过失，则不成立结果加重犯。其中，部分结果加重犯对加重结果只能是过失，如故意伤害致死，行为人对死亡只能是过失，如果持故意则是故意杀人罪，而不是伤害罪的结果加重犯。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意。（3）刑法就发生加重结果加重了法定刑。加重了法定刑，是相对于基本犯罪的法定刑而言，即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不是结果加重犯。例如，遗弃行为致人重伤或死亡的，因为没有加重法定刑，不成立结果加重犯。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一个犯罪，并且根据加重的法定刑量刑，而不能以数罪并罚。3.即成犯、状态犯与继续犯从结果的发生与犯罪的终了的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯（均从既遂角度而言）。即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续的情况。如盗窃罪等。继续犯，是指在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续的情况。非法拘禁罪是其适例。（三）意义1.区分罪与非罪：当危害结果是犯罪构成要件时，如果行为没有造成法定的危害结果，就不成立犯罪，过失犯罪便是如此。但由于危害结果并非一切犯罪的构成要件，故当危害结果不是构成要件时，危害结果是否发生便不影响犯罪的成立。2.区分犯罪形态的标准之一不管人们以什么标准区分犯罪的既遂与未遂，可以肯定的是，在通常情况下，只有发生了危害结果，才可能成立犯罪既遂。3.影响量刑：选择法定刑的根据；法定量刑情节；酌定量刑情节。五、刑法上的因果关系（一）概念：危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。（二）刑法上因果关系的特点：共性：（1）客观性，因果关系是事物之间的一种引起与被引起的关系，这种关系本身是客观的，不依任何的主观意志为转移。（2）顺序性，在客观事物不断更替的运动中，一般表现为原因在先，结果在后，结果不可能在原因之前就存在。（3）相对性，一种现象相对于被它引起的结果而言是原因，而它本身又是被某种现象引起的结果。（4）规律性，不管是刑法上的的因果关系还是哲学上的因果关系，所指的都是原因与结果之间的引起与被引起的关系。（5）复杂性，哲学上所讲的一因一果、多因一果、一因多果、多因多果、同因异果、异因同果等现象，在刑法上同样存在。特殊性：（1）范围的特定性。从哲学上讲，凡是引起结果发生的现象，都是原因，但在刑法上，只有引起危害结果发生的危害行为才是原因。（2）内容的特定性（诈骗既遂）。在通常情况下，刑法上因果关系与哲学上因果关系在内容上是一致的，都是引起与被引起的发展过程，但在一些情况下，刑法上的因果关系必须是一种特定的发展过程。如诈骗罪，必须是由于行为人的欺诈行为，使被害人基于认识错误而处分财产，从而造成财产损失。（三）刑法上因果关系的认定必然因果关系说：即当危害行为中包含着危害结果产生的根据，并符合规律地产生了危害结果时，危害行为与危害结果之间就是必然因果关系；只有这种必然因果关系，才是刑法上的因果关系。偶然因果关系说（条件说）公式：没有前者行为就没有后者结果时，前者就是后者的原因第一，假定的因果关系：是指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果。此时仍然应该肯定存在因果关系。如死刑犯的父亲从法警手上抢过手枪，自己开枪将死刑犯杀死的，此时，应当认为存在因果关系。第二，二重的因果关系：也被称为择一的竞合，是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生，但在行为人没有意思联络的情况下，竞合在一起导致了结果的发生。此时，数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是结果发生的原因。如甲和乙事先没有商量，同时向丙的水杯里面投放了足以致死的毒药，那么，甲乙两人都必须对丙的死亡承担刑事责任。第三，重叠的因果关系:即两个以上相互独立的行为，单独不能导致结果的发生，但合并在一起造成了结果时，就是所谓的重叠的因果关系。这种情况下，由于存在着没有前者就没有后者的条件关系，所以，应当肯定两者对结果都有因果关系如甲和乙事先没有商量，同时向丙的水杯里面投放了致死量50%的毒药，那么，甲乙两人都必须对丙的死亡承担刑事责任。在采取条件说认定因果关系时应注意以下几点：（1）作为条件的行为必须是有导致结果发生的危险性的行为，否则不能承认有条件关系。条件关系公式中的“结果”是指具体的、特定形态、特定规模与特定发生时期的结果。（2）条件关系是一种客观联系，不以人的意志为转移。行为人是否认识到了自己的行为可能发生结果，现实的因果关系的发展过程与行为人预想的发展过程是否符合，并不影响条件关系的存在与否。条件关系只是在特定条件下的客观联系，故不能离开客观条件认定因果关系；行为人是否认识到了特定条件，并不左右对因果关系的认定。（3）行为是结果发生的条件之一时便可认定条件关系，并非唯一条件时才肯定条件关系。换言之，一个结果完全可能由数个行为造成，因此，在认定某种行为是否结果的原因时，不能轻易否认其他行为同时也是该结果发生的原因。反之，一个行为可能造成数个结果，所以，在认定某种行为造成了某一结果时，也不要轻易否认该行为同时造成的其他结果。（4）在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事实，则应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等，判断前行为与结果之间是否存在因果关系。例如，在同样是介入了医生的重大过失引起被害人死亡的案件中，如果先前的行为只是导致被害人轻伤，则应认定先前行为与结果之间的因果关系中断；如果先前行为导致被害人濒临死亡的重伤，则宜认定先前行为与被害人死亡之间的因果关系。但是，在被害人受伤后数小时，他人故意开枪杀死被害人的，则应否认先前行为与被害人死亡之间的因果关系。再如，如果A的行为已经导致B濒临死亡的重伤，C后来对B实施殴打，只是导致B的死亡时期略微提前的，应肯定A的行为与B的死亡之间具有因果关系。但是，如果C开枪射杀已经受伤的B，则应认定A的行为与B的死亡之间因果关系已中断。介入情况的异常与否，对判断是否中断也具有意义。判断介入情况的异常可以考虑：前行为必然导致介入情况、前行为通常导致介入情况、前行为很少导致介入情况、前行为与介入情况无关这四种情形，对认定因果关系的中断所起的作用依次递增。（四）不作为犯罪的因果关系。作为犯罪的条件关系公式是：如果没有该行为，结果便不会发生，故该行为是原因；不作为犯罪的条件关系公式是：如果行为人履行义务，结果便不会发生，但是行为人没有履行义务而导致结果发生了，故不履行义务是原因。二者在形式上有差异，但因果联系的内容是相同的。（五）因果关系与刑事责任认定某种行为与某种危害结果之间具有因果关系，只是确立了行为人的行为造成了特定危害结果。一方面，行为人行为与所造成的结果在客观上是什么性质、在刑法上属于何种类型，这不是因果关系所能解决的问题，需要根据刑法的规定判断行为与结果的性质。另一方面，应否负刑事责任不权取决于客观事实，还取决于行为人对自己行为及所造成的结果的心理状态；在具有因果关系的情况下，行为人可能没有刑法所要求的故意与过失，因而不可能追究行为人的刑事责任。所以，有因果关系不等于有刑事责任。第四节犯罪主体一、概述犯罪主体，是刑法规定的，实施犯罪并且承担刑事责任的人（自然人与单位）。犯罪主体与犯罪主体要件分为两类：自然人犯罪主体与单位犯罪主体。二、自然人犯罪主体自然人犯罪主体的一般要件是：达到刑事法定年龄、具有辩认控制能力；但某些犯罪除了要求行为人具有这两个条件外，还必须有特殊身份。（一）刑事法定年龄：1.概念:刑事法定年龄，是指刑法所规定的，行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。如果行为人没有达到刑事法定年龄，其实施的行为不不可能成立犯罪，故刑事法定年龄事实上是犯罪年龄。达到刑事法定年龄，是自然人犯罪主体必须具备的条件之一。2.刑事法定年龄的规定：（1）不满14周岁的人，其实施的任何行为都不构成犯罪，因而也不承担刑事责任。绝对无刑事责任时期或完全无刑事责任时期。（2）“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”相对负刑事责任时期。关于这一规定，要注意如下几点：首先，上述规定中的“故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（达到重伤程度）论处的情形。具体而言，有如下几种：238条非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的；241条收买被拐卖的妇女、儿童伤害被拐卖人的（达到重伤程度）；247条刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的；248条虐待被监管人致人伤残、死亡的；289条聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的；292条第2款聚众斗殴致人重伤、死亡的；333条非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成重伤的（以故意伤害罪论处）。其次，上述的“强奸”应当包括奸淫幼女。再次，上述规定的“抢劫”不限于抢劫财物的犯罪，还应包括抢劫枪支、弹药、爆炸物和危险物质。抢劫罪不仅包括《刑法》第263条所规定的典型的抢劫罪，还包括其他类型的“准抢劫罪”，如269条、267条第2款等规定的抢劫罪第四，上述规定的“投毒”包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质。最后，根据全国人大常委会法工委2002年7月24日《关于已满14周岁不满16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》，刑法第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体的罪名。因此，已满14周岁不满16周岁的人所实施的某种行为包括了上述8种犯罪行为时，应当追究刑事责任。如已满14周岁不满16周岁的人通过决水的方式故意杀害他人的，应当以故意杀人罪论处，而不是无罪。（3）“已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”完全负刑事责任时期。（4）刑法第17条第3款规定：“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”刑法理论通常称为减轻刑事责任时期。刑法第17条第4款还规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”3.刑事法定年龄的认定：刑事法定年龄的计算。周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁。刑事法定年龄计算的基准：行为时。刑事法定年龄应当从出生之日计算至行为之日而不是结果发生之日。关于跨法定年龄阶段的犯罪问题1）行为人已满16周岁后实施了某种犯罪，并在已满14周岁不满16周岁期间也实施过相同的行为。如果在已满14周岁不满16周岁期间所实施的是刑法第17条第2款规定的特定严重犯罪，则应一并追究刑事责任；否则，就只能追究已满16周岁以后犯罪的刑事责任。已满14周岁不满16周岁期间所实施的行为，如果与已满16周岁后实施的犯罪行为具有密切联系，则说明行为人的人身危险性较大,可以作为量刑情节予以考虑2）行为人在已满]4周岁不满16周岁期间，实施了刑法第17条第2款规定的特定严重犯罪，并在未满14周岁时也实施过相同行为，对此不能一并追究刑事责任，只能追究已满14周岁后实施的特定严重犯罪的刑事责任。同样，如果未满14周岁时实施的行为与已满14周岁后实施的犯罪行为具有密切联系，则说明行为人的人身危险性严重，量刑时应予以考虑（二）辨认控制能力1.概念:辨认控制能力，是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。刑法上的辨认控制能力，由辨认能力与控制能力组成。辨认能力，是指行为人认识自己特定行为的性质、后果与意义的能力，因而也可以称为认识能力。能够认识自己行为的性质、后果与意义的，就是具有辨认能力（会有程度的差异）；反之，则没有辨认能力。控制能力，是指行为人支配自己实施或者不实施特定行为的能力。2.辨认控制能力的种类：完全辨认控制能力（已满16周岁而且精神正常）相对辨认控制能力（已满14不满16周岁）部分辨认控制能力（如诉讼狂）减轻辨认控制能力（已满14不满18周岁而且精神正常）限制辨认控制能力（达到法定年龄，尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人）无辨认控制能力（不满14周岁；完全精神病）3.辨认控制能力的认定（1）医学标准与心理学标准：首先判断行为人是否患有精神病，其次判断是否因为患有精神病而不能辩认或者不能控制自己的行为。前者由精神病医学专家鉴定，后者由司法工作人员判断。（2）间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪的，应当负刑事责任。即间歇性精神病菌人实施行为的时候，如果精神正常，具有辩认控制能力，就应当追究其刑事责任；反之，如果实施行为的时候，精神不正常，不具有辩认控制能力，该行为便不成立犯罪，因此不负刑事责任。（3）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。（4）醉酒的人犯罪应当负刑事责任。（5）又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。（三）特殊身份：特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。身份犯：真正身份犯（构成身份）与不真正身份犯（加减身份）。作为犯罪主体要件的特殊身份，只是针对该犯罪的单独直接实行犯而言。例如，贪污罪的主体必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，但这只是就单独直接实行犯而言。不具有上述特殊身份的人与上述人员相勾结伙同贪污的，成立共犯。特殊身份主要包括：特定公职、特定职业、特定法律义务、特定法律地位、持有特定物品、参与某种活动、患有特定疾病、居住地和特定组织成员等等。三、单位犯罪主体（一）概述：单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。据此，单位犯罪具有以下特点：1.单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团