法社会学视角下我国众筹监管制度构建的思路,法社会学论文

法社会学视角下我们国家众筹监管制度构建的思路,法社会学论文【题目】【第一章】【第二章】【第三章】【第四章】【第五章】法社会学视角下我们国家众筹监管制度构建的思路【第六章】【结束语/以下为参考文献】第5章法社会学视角下我们国家众筹监管制度构建的思路5.1融合软法治理与国家法的对接作为法律社会学派代表之一的奥地利法学家埃立希在基于社会实效和社会价值的基础上重新定义了法的概念，提出了着名的活法理论，其从社会出发，将人们在社会生活中自觉遵守和践行的规范统称为法，即既包括国家法亦包括在法条之外影响人们社会行动的其他习惯、民俗、道德等等抽象潜在规则的法的二元构造论。在活法理论基础上，伴随着法律多元论和公共治理的兴起，学界提出了软法这一新理论。罗豪才教授是我们国家研究软法理论较早的学者，其将软法定义为一种不依靠国家强迫力保障且不一定有完好的效力构造但却能产生对社会实际规范效果的一类规范，学者一般将其与由国家强迫力为后盾的硬法〔即狭义的法律、行政法规、规章等〕相对，但它又具有区别于民间法或习惯法的成文性以及国家背景，一般以为其渊源主要有一是国家层面里，法律中的宣示、号召、鼓励等类似作用的条款以及及其部门出台的政策、标准、指南、通知提示等文件；二是政及其他各类社会组织中的自律规范；三是动态的诸如协商、讨论等公共治理手段[35].那么，为何需要在众筹监管中引入软法治理的思路呢？笔者以为有下面几点原因：首先，软法是互联网社会发展治理的需要。我们国家互联网社会的构成和发展是在整个中国社会变迁的大背景下进行的，互联网中同时存在着熟人社会和市民社会的碰撞，人情意识和规则意识的交织，虚拟社会和现实社会的连接。传统的乡土社会里对法的需求相对不多，且更多是以民间法来影响社会生活的秩序，而市民社会由于社会关系开场复杂且利益关系愈加多元，社会对硬法的需求大大增加，因而在两种不同社会形态交织在一起的互联网社会中，软法治理就能够起到一个缓冲带的作用，既避免了硬法与互联网社会的直接对抗或者监管不适的尴尬，又能提供相比民间法而言更规范的社会控制方式，故软法在我们国家的互联网社会中存在着比拟强的需求意向。除此之外，在互联网之上所构成的虚拟社区自成立伊始是自生自发出的软法支撑起有序的运转，现行的一些强迫性的网络法律规范多是在吸收软法经历体验上构成的，在其后的发展上同样需要依靠软法为支撑来维持虚拟社会的秩序，所以，作为互联网社会发展下出现的众筹现象需要引入软法的治理思路[36].其次，经济金融领域需要引入软法的治理。当代经济市场容易出现与市场双重失灵的窘境，为了回应这一窘境，李昌麒教授曾提出需构建市场失灵-行业自治-干涉的市场失灵治理路[37],、市场主体及华而不实间层--同业公会或行业组织会构成一类合作体就某一经济问题进行一种介入商讨式的决策以建构一种回应型的规则秩序，而这一方式所构成的某种行业准则或是国家标准等等正是软法的重要渊源。从法社会学角度来看，其就是通过私法与公法之间的不断互动以构成一类柔性的但又能发挥对行为引导、控制功能的软法规范，它以其借助道德感召与权威约束的双重气力维护经济秩序的稳定[38].除此之外，我们国家正在不断探寻求索公共治理形式，在金融领域就是要抑制的监管冲动，加强社会自我管理的能力，提高金融民主的程度，而顺应这一形式也就自然而然的为软法治理提供了正当性基础。最后，单纯的硬法治理构造本身有局限。其一是传统法律规范有一定的时滞性。受限于立法技术、时间与人力物力成本以及程序的限制，硬法的发展往往是落后于社会的发展变化的，尤其对于互联网领域，如对众筹而言，仅发展不过几年就已经从科技产品拓展到股权、不动产、慈善等多个领域，显然假如等待传统法律规范的构成，众筹可能早已摆脱立法时的发展形式，反观软法，由于其相对灵敏的特点，往往能很快适应规范对象的发展形态，填补监管的空白。其二是硬法的实效问题。一方面，我们国家当下的硬法规范已经非常多，但真正起到实效作用的比例还不够高，在面对互联网众筹时，动辄立法由于上述所指的时滞性问题，法律的实效性会大打折扣，降低法律的权威性，因而不如在激活现有硬法法律资源的基础上与软法相配合，以软法作为硬法规范的试验田,通过软法的成熟发展再转换为硬法；另一方面，硬法具有很强的刚性治理作用，而软法由于提供了私人主体介入自主治理的渠道，是在协商下构成，因此会促使众筹的介入者自主自愿的接受软法规范，实效性会显着提高[39].5.2确立以金融消费者保卫为中心的原则我们国家的(消费者权益保卫法〕和(证券法〕严格区分了消费行为和投资行为所适用的不同法律规范，但在众筹不断发展的互联网时代，普通公民投资者却遭碰到了维权保卫的制度窘境--即当(证券法〕等金融投资类法律规范无法知足个体公民投资人的维权需求时，其转而以(消费者权益保卫法〕寻求救济时能否适用的问题。当代金融服务与个人的消费活动正越来越趋向于融合，众筹业的发展具体表现出了这种趋势不断发展的情况，典型如商品众筹来讲，其公民投资人就兼具投资和消费的双重属性。郑少华教授以为，法律的发展是由持续的社会运动为动力的[40],在金融服务以互联网为依托进行变革发展的新形势下，消费者运动也由寻求传统消费者保卫向寻求金融消费者尤其是网络金融服务消费者权益的保卫方向发展，这种新的消费者运动倾向必然要推动我们国家将金融消费者的权益保卫纳入法律规制层面。从当下的国际社会来看，世界银行以及经合组织早在2018年就已经出台了有关金融消费者保卫的原则和建议，这些国际组织相关意见的出台也反映了当下对公民投资人作为金融消费者保卫的趋势并未其在全球经济框架下的权益保卫提供了软法支撑。与此同时，美国、英国、日本以及我们国家台湾地区都已经从法律层面界定了金融消费者的概念并予以保卫，固然各国〔地区〕本土经济发展状况不同导致对金融消费者概念的理解不大一致，但推动法律变革的动机确是基本一致的，当下我们国家对金融消费者保卫的需求日益趋大。从法律社会学的角度来看，金融消费者概念的出现是在金融领域私法重构的法律社会化结果，与其讲法律成认了金融消费者的法律地位不如讲是法律在社会变迁经过中发现了金融消费者这一社会现象[41].而确立对金融消费者保卫为中心的原则是众筹乃至整个互联网金融体系所必须确立的。德国社会学家贝克以为由于人类社会实践的增加和社会关系的日益复杂，由人的行为所导致的风险已经超过了自然风险成为当代社会风险构造的主要来源，而为了控制这些风险就要求在社会成员之间对社会风险进行不同程度的分配[42],法律则是对风险进行分配的一个重要工具。详细就众筹来讲，在未用法律对风险进行再分配的情况下，众筹平台天然的会将更多的众筹风险推让于公民投资人，根据韦伯的社会分层理论，无论是在财富、声威还是权利上，众筹平台明显处于较高的层级，而不同层级的社会主体在社会合作经过中由于其天然的排他竞争本能，冲突不可避免，因此获得社会资源较多的众筹平台天然具有侵犯公民投资者以获得更大利益的本能，故在对风险的分配上，为促进金融公平，需要将金融消费者的保卫置于重要地位以尽可能降低公民承当的风险。5.3构成基于功能论的监管视角构造功能主义流派以为社会是在不断打破和重构社会构造互相之间平衡状态的经过中实现社会的变迁和发展，社会系统总是通过不断调节各个部分的功能关系以维持其稳定。就金融系统而言，其作为社会的一个子系统与社会的监管系统构成一个稳定的监管和被监管的社会关系，但金融业务上的发展和变化会打破这种稳定的监管关系，社会系统必然要调整其监管体系已适应业务的变化而构成新的稳定关系。如前文所述，金融服务十分是互联网金融服务在业务上不断发展变化，在传统金融业中尚不明显的混业经营现象在互联网化后变得愈发明显，国内诸如百度、阿里巴巴、腾讯等互联网公司均同时运营着第三方支付、电商、众筹等诸多业务，单独以众筹为主的众筹门户网站也越来越多的出现商品众筹、捐赠众筹、股权以及P2P借贷同时兼营的趋势。我们国家现有的监管体系主要是从机构监管的视角出发实行分业监管的形式，这在对传统金融业而言是相比照较稳定的监管关系，但越来越多的混业经营现象的出现已经为这种监管形式带来了挑战，诸如监管部门之间利益关系冲突或是风险控制能力的不平衡造成了监管成本上升和监管效率的下降，众筹的发展需要监管体系做出一定的调整[43].诺贝尔经济奖得主默顿提出的金融功能主义观点为我们构建新型的监管体系提供了思路