慈善组织法律规则的现状与立法展望

慈善组织法律规则的现状与立法展望

这里的慈善组织，是指社会团体、基金会、民办非企业单位等组织构成的中国非营利组织板块，即中国的第三部门组织。截至2010年底，在民政部门注册登记的上述三类组织共计45万左右，在慈善法出台前，对于这些组织中哪些组织可以依法享有税收上的优惠政策，需要根据《企业所得税法》及其实施条例以及财政部、税务总局出台的《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》和《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》来进行具体认定。本文分为四个部分：第一，宪法对公民基本自由的规定。第二，组织法确立的主要规则。第三，税收法确立的主要规则。第四，中国慈善组织立法的展望。一宪法对公民基本自由的规定1982年宪法第三十五条规定“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”；第三十六条规定了宗教信仰自由；第三十七条规定了人身自由；第三十八条规定了人格尊严；第三十九条规定了住宅不受侵犯；第四十条规定了通信自由；第四十七条规定了公民有进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由，并规定国家对于从事教育、科学、技术、文学、艺术和其他文化事业的公民的有益于人民的创造性工作，给以鼓励和帮助。这些规定连同宪法总则中规定的公民政治权利和经济权利，共同构成了公民权利和自由的集成。1982年宪法制定后，到目前为止，先后进行了四次修订。1988年第一个修正案。这个修正案共两条，一是，肯定了私营经济的地位。二是，规定了土地使用权的依法转让。这个修正案主要是经济方面的，但这两项针对城乡财产制度保障的规定，对公民权利和自由具有十分重要的基础性作用，对于政府外民间力量的生成也弥足珍贵。1993第二个修正案。这个修正案共九条，主要内容，一是，明确了中国处于社会主义初级阶段的基本国情。二是，在坚持四项基本原则的同时，明确规定坚持改革开放，从而使党的基本路线在宪法中表述得更加完整。三是，确定了国家实行社会主义市场经济。这些规定体现出邓小平南方讲话后，国家坚持改革开发、发展市场经济的决心。为保障中国经济社会发展不走回头路提供了基本法的保障。1999年第三个修正案。这个修正案共六条，主要内容，一是，在总则中确立邓小平理论的指导地位。二是，确定了社会主义初级阶段的基本经济制度（公有制为主体、多种所有制经济共同发展）和分配制度（按劳分配为主、多种分配方式并存），肯定了农村集体经济组织实行家庭承包为基础、统分结合的双层经营体制，明确了非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。三是，确立了依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略。2004年第四个修正案。这个修正案共十四条，主要内容，一是，确立了“三个代表”重要思想的指导地位。二是，确定了全面、协调、可持续发展的战略方针。三是，发展扩大了统一战线的力量。四是，完善了土地征收、征用及补偿制度。五是，规定国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。六是，完善了私有财产保护制度。七是，增加规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。八是，增加规定“国家尊重和保障人权”。九是，完善了包括“戒严”又不限于“戒严”的紧急状态制度。对1982年宪法的上述四个修正案，对发展有利于公民社会成长的制度和环境，具有重要的意义。尤其是关于经济制度完善、财产权保护、建设法治国家和保障基本人权的规定，对于公民权利和自由的保障，对于促进中国慈善组织的发展，都具有重要意义。二组织法确立的主要规则在中国，对慈善组织的规范，主要依靠几部专门的登记管理方面的行政法规，笔者将其归为“组织法”范畴，以便与在规范非营利组织方面越来越重要的“税收法”相对应。组织法负有民事主体资格取得和行政监督管理的双重责任。主要分为三大块。（一）规范社会团体的法律规则在民政部门注册登记的社会组织中社会团体占据多数，截至2010年底，社会团体的数量已经接近25万。现行的规范社会团体的法规是1998年修订的《社会团体登记管理条例》。作为现行规范社会团体登记管理主要依据的《社会团体登记管理条例》（以下简称《社团条例》），主要确立了以下几项管理规则。1.定义和分类关于社会团体的界定，《社团条例》第二条规定“本条例所称社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”这个界定只针对了中国公民和“国家机关以外的组织”成立和参加社会团体，对于非中国公民在华成立社会团体未作交代。定义突出了“自愿”、“章程”、“非营利性”、“社会组织”等因素，从内涵上确立了社会团体的概念。《社团条例》将社会团体分为全国性的社团和地方性的社团。全国性的社会团体，由国务院的登记管理机关（民政部）负责登记管理；地方性的社会团体，由所在地人民政府的登记管理机关负责登记管理；跨行政区域的社会团体，由所跨行政区域的共同上一级人民政府的登记管理机关负责登记管理。2.成立条件根据《社会团体登记管理条例》第十条的规定，成立社会团体必须满足以下条件：一是，有50个以上的个人会员或者30个以上的单位会员；个人会员、单位会员混合组成的，会员总数不得少于50个。二是，有规范的名称和相应的组织机构。三是，有固定的住所。四是，有与其业务活动相适应的专职工作人员。五是，有合法的资产和经费来源，全国性的社会团体有10万元以上活动资金，地方性的社会团体和跨行政区域的社会团体有3万元以上活动资金。六是，有独立承担民事责任的能力。但是，仅仅满足以上六个条件的要求，并不意味着就可以成立社会团体。根据现行社团条例的规定，成立社会团体还必须满足以下几个方面的要求：一是，成立社会团体应当征得业务主管单位同意。二是，在同一行政区域内没有业务范围相同或者相似的社会团体。三是，社会团体的宗旨、业务范围必须符合《社团条例》第四条的规定。《社团条例》第四条规定“社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则，不得危害国家的统一、安全和民族的团结，不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益，不得违背社会道德风尚”、“社会团体不得从事营利性经营活动。”如果社会团体的宗旨、业务范围有违上述规定的任何一项内容，则登记管理机关不予批准筹备。此外，拟成立社会团体的发起人、拟任负责人的政治权利瑕疵或者民事行为能力限制，申请筹备过程中弄虚作假，以及有法律、行政法规的禁止性规定等，都是登记管理机关不予批准筹备的法定情形。3.成立登记程序根据《社团条例》的规定，申请筹备成立社会团体，发起人应当向登记管理机关提交下列文件：（1）筹备申请书。（2）业务主管单位的批准文件。（3）验资报告、场所使用权证明。（4）发起人和拟任负责人的基本情况、身份证明。（5）章程草案。登记管理机关应当自收到上述所列全部有效文件之日起60日内，做出批准或者不批准筹备的决定；不批准的，应当向发起人说明理由。筹备成立的社会团体，应当自登记管理机关批准筹备之日起6个月内召开会员大会或者会员代表大会，通过章程，产生执行机构、负责人和法定代表人，并向登记管理机关申请成立登记。登记管理机关应当自收到完成筹备工作的社会团体的登记申请书及有关文件之日起30日内完成审查工作。对符合法律规定要求且筹备工作符合要求、章程内容完备的社会团体，准予登记，发给《社会团体法人登记证书》。4.变更登记、注销登记根据《社团条例》第二十条的规定，社会团体的登记事项，即名称、住所、宗旨业务范围和活动地域、法定代表人、活动资金、业务主管单位等内容需要变更的，应当自业务主管单位审查同意之日起30日内，向登记管理机关申请变更登记。社会团体有下列情形之一的，应当在业务主管单位审查同意后，向登记管理机关申请注销登记：（1）完成社会团体章程规定的宗旨的。（2）自行解散的。（3）分立、合并的。（4）由于其他原因终止的。社会团体在办理注销登记前，应当在业务主管单位及其他有关机关的指导下，成立清算组织，完成清算工作。清算期间，社会团体不得开展清算以外的活动。5.对章程的规范章程是社会团体的宪章，是塑造社会团体结构、确立社会团体规则的最主要的内部制度。《社团条例》对社会团体章程的规定，内容不多，主要有以下两个方面，一是，规定了社会团体的章程应当包括的事项。二是，规定了社会团体章程的批准程序，包括章程草案在筹备审批阶段的批准以及社会团体修改章程的核准。这种由行政机关批准社会团体章程的做法尽管受到一些批评，但在对社会团体的组织机构、活动规则缺乏必要法律规范的条件下，通过章程对社团进行监管比直接干预社会团体的具体行为更具有积极意义。在《社团条例》之外，国务院民政部门制定有《社会团体章程示范文本》，对社会团体的章程内容作了更具体细致的规范。6.财产管理规则《社团条例》关于社会团体财产管理的规则，主要有以下几个方面：一是，规定社会团体的资产来源必须合法，任何单位和个人不得侵占、私分或者挪用社会团体的资产。二是，规定社会团体的资金（包括经费以及开展章程规定的活动按照国家有关规定所取得的合法收入），必须用于章程规定的业务活动，不得在会员中分配。三是，社会团体接受捐赠、资助，必须符合章程规定的宗旨和业务范围，必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。四是，规定社会团体专职工作人员的工资和保险福利待遇，参照国家对事业单位的有关规定执行。保障社会团体的管理费用维持在一个合理的标准上，避免社团财产被专职工作人员变相私分。7.公信力保障确保社团的公信力十分重要。如果将《社团条例》的相关规定归纳总结一下，有以下几个方面：一是，年度报告制度。按照《社团条例》第三十一条规定的要求，社会团体应当于每年3月31日前向业务主管单位报送上一年度的工作报告，经业务主管单位初审同意后，于5月31日前报送登记管理机关，接受年度检查。年度报告制度，明确了社会团体面向其行政主管部门的公信力。二是，财务和审计的专门监督。三是，信息公开制度。要求社会团体应当向业务主管单位报告接受、使用捐赠、资助的有关情况，并应当将有关情况以适当方式向社会公布。四是，利益冲突禁止。要求社会团体的法定代表人，不得同时担任其他社会团体的法定代表人。8.外国商会的登记管理1989年7月1日起施行的《外国商会管理暂行规定》主要规定了以下一些内容。一是，明确了外国商会的定义。外国商会是指外国在中国境内的商业机构及人员依照本规定在中国境内成立，不从事任何商业活动的非营利性团体。根据这个定义，外国商会是中国社会团体的一种。尽管外国商会是中国法人，但能够成为其会员的，只能是“外国在中国境内的商业机构及人员”。这里所说的商业机构是指外国公司、企业以及其他经济组织依法在中国境内设立的代表机构和分支机构，不包括中外合资经营企业。个人会员是商业机构和外商投资企业的非中国籍任职人员以本人名义加入的会员，不包括中国公民。但是，从目前的情况看，外商独资企业及其中国籍员工加入外国商会的比例也不低了。二是，批准和登记程序。外国商会按照国别成立，也就是说，一个国家只能在中国成立一个外国商会。成立外国商会，应当通过中国国际商会提出书面申请，由其报送中华人民共和国对外经济贸易部审查。审查机关应当在收到全部申请书件之日起60天内完成审查，对于符合规定条件的，签发审查同意的证件；对于不符合条件的，退回申请。如有特殊情况，不能在规定期限内完成审查的，审查机关应当说明理由。成立外国商会的申请经审查机关审查同意后，筹办人持审查同意的证件，依法向中华人民共和国民政部（以下简称登记管理机关）办理登记。外国商会经核准登记并签发登记证书，即为成立。三是，主要监管措施。包括财务会计制度规定的关于年度报告的要求、变更登记的要求以及处罚与解散方面的要求等。截至2010年底，已经按照国别登记的外国商会共计20家，而实际上存在的外国商会远远超过这个数量。（二）规范基金会的法律规则基金会是慈善组织中最典型也是发展速度最快的组织，截至2010年底，在民政部门登记的基金会约有2000家，其中非公募基金会的发展尤其引人注目。作为现行基金会管理的主要法律依据，2004年的《基金会管理条例》主要确立了以下几个方面的规则。1.定义和分类管理《基金会管理条例》第二条规定“本条例所称基金会，是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人”。这个定义明确了基金会法人的非营利性和公益性，并摒弃了1988年《基金会管理办法》关于基金会“是社会团体法人”的提法。《基金会管理条例》将基金会分为面向公众募捐的基金会（公募基金会）和不得面向公众募捐的基金会（非公募基金会）。同时，又将公募基金会按照募捐的地域范围，分为全国性公募基金会和地方性公募基金会。条例对不同基金会采取了不同的管理措施。2.公益性的保障基金会作为非营利性法人，为公益目的而设立是其成立的必要条件之一。但对于什么是“公益”，《基金会管理条例》并没有作出规定。《公益事业捐赠法》和《信托法》对于公益都有过界定，可以作为依据。基金会的非营利性造成了一定的社会误解，认为基金会不能从事营利性的活动。实际上，作为公益组织和非营利性法人，基金会不是不能挣钱，而是不能分钱。《基金会管理条例》澄清了在这方面存在的模糊认识，通过制度设计放松对基金会“挣钱”的管制，杜绝基金会“分钱”的可能，保障基金会“花钱”的公益性。这方面的基本制度体现如下。（1）鼓励基金会按照合法、安全、有效的原则积极实现基金的保值、增值。（2）对于基金会实现保值、增值的方式不作任何具体限定，投资决策由基金会理事会把握。（3）严格禁止私分、侵占、挪用基金会财产。（4）严格明确基金会理事、监事与基金会的利益冲突原则。（5）严格处理基金会注销后的剩余财产。（6）严格要求财产的使用方法。（7）严格规定基金会公益支出的比例、限制行政管理和人员成本。3.原始基金数额《基金会管理条例》第八条规定的基金会设立条件中，设立基金会的资金门槛。规定“全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币，地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币，非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币；原始基金必须为到账货币资金”。这个规定摈弃了注册资金和活动资金，确立了原始基金的概念。4.对章程权威的提升与规范章程是基金会的宪章。《基金会管理条例》实现了提升章程权威和规范章程内容的结合和平衡。主要体现在以下两个方面。第一，提升章程权威，明确章程对基金会的制约作用，主要内容有，（1）基金会必须依照章程开展公益活动。（2）理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权。（3）监事依照章程履行监督、检查职责。（4）基金会组织募捐、接受捐赠，应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围。（5）基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产。（6）基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的。（7）基金会理事会章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。第二，条例对章程内容的规范。（1）基金会章程必须明确基金会的公益性质，不得规定使特定自然人、法人或者其他组织受益的内容。基金会的章程应当载明条例要求的九项内容。（2）基金会修改章程，应当征得其业务主管单位的同意，并报登记管理机关核准。（3）基金会章程范本，由国务院民政部门制定。5.公信力的保障基金会作为公益组织，担负公益使命，享受税收优惠，汇集社会资源，赢得社会名誉。其作为社会公器应当对国家、社会、对捐助人和受益人负责。在保障基金会公信力方面，《基金会管理条例》围绕三个方面进行了制度设计。第一，组织机构建设。《基金会管理条例》专门设立“组织机构”一章，（1）规定了理事会的组成、议事规则，监事会的组成和职责等。（2）规定理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权，章程的修改、主要负责人的选举罢免、重大募捐及投资活动的决策以及基金会的分立合并等重要事项的决议，必须满足两个复杂多数方为有效。第二，保障基金会活动的公开性。主要规定有，（1）基金会应当遵循公开、透明的原则。（2）设立、变更、注销登记，登记管理机关将向社会公告。（3）理事会会议应当制作会议记录，并由出席理事审阅、签名。（4）公募基金会组织募捐，应当向社会公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划。（5）基金会处理剩余财产应当向社会公告。第三，明确利益冲突规则。第四，完善监督机制。主要制度包括登记机关的年度检查；社会公众的查询、监督；接受税务、会计主管部门依法实施的税务监督、会计和审计监督，以及捐赠人的制约机制等。6.法定支出比例《基金会管理条例》第二十九条规定“公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年总收入的70%；非公募基金会每年用于从事章程规定的公益事业支出，不得低于上一年基金余额的8%。基金会工作人员工资福利和行政办公支出不得超过当年总支出的10%”。7.投资管理制度《基金会管理条例》的思路是放松对基金会“挣钱”的管制。在基金会投资方面，鼓励基金会按照合法、安全、有效的原则积极实现基金的保值、增值，对基金会实现保值、增值的方式未作具体限定，投资决策由基金会理事会把握。同时，为了增强基金会决策者的审慎义务，《基金会管理条例》还在法律责任中规定，基金会理事会违反条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。对于不能向社会募集资金的非公募基金会而言，投资管理问题比公募基金会更加突出。因此，一般的非公募基金会都组织了强有力的投资团队，并吸收专业人士参与投资管理，并由理事会通过专门的投资管理规定作为基金会章程的补充，授权投资管理委员会进行投资决策。8.涉外基金会管理《基金会管理条例》对涉外基金会的管理，主要有以下一些规定。第一，允许外国民事主体在中国内地依照中国法律成立基金会，但必须满足如下几个条件，（1）必须满足条例规定的设立基金会的一般条件和程序。（2）非内地居民担任法定代表人的基金会，也就是境外人士担任理事长的基金会，只能在国务院民政部门登记。（3）境外人士不得担任公募基金会和原始基金来自中国内地的非公募基金会的法定代表人。（4）担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的境外人士每年在中国内地居留时间不得少于3个月。第二，允许境外基金会在中国内地设立代表机构，但必须遵守以下要求，（1）满足条例规定的境外基金会在中国内地设立代表机构的特定条件和程序。（2）境外基金会代表机构应当从事符合中国公益事业性质的公益活动，境外基金会对其在中国内地代表机构的民事行为，依照中国法律承担民事责任。（3）境外基金会代表机构必须依法办理税务登记。（4）境外基金会代表机构不得在中国境内组织募捐、接受捐赠。（5）境外基金会代表机构负责人每年在中国内地居留时间不得少于3个月。（三）规范民办非企业单位的法律规则目前，民办非企业单位的发展速度很快，截至2010年底，已经登记接近20万家。规范民办非企业单位的行政法规是1998年10月25日发布施行的《民办非企业单位登记管理暂行条例》，主要确立了以下一些制度。1.定义与组织形式根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》第二条的规定，民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。根据这个定义，民办非企业单位具有民间性、非营利性、实体性等特点。2.登记条件和程序申请登记民办非企业单位，应当具备下列条件：（1）经业务主管单位审查同意。（2）有规范的名称、必要的组织机构。（3）有与其业务活动相适应的从业人员。（4）有与其业务活动相适应的合法财产。（5）有必要的场所。申请民办非企业单位登记，举办者应当向登记管理机关提交登记申请书、业务主管单位的批准文件、场所使用权证明、验资报告、拟任负责人的基本情况、章程草案。登记管理机关应当自收到成立登记申请的全部有效文件之日起60日内作出准予登记或者不予登记的决定。有下列情形之一的，登记管理机关不予登记，并向申请人说明理由：（1）有根据证明申请登记的民办非企业单位的宗旨、业务范围不符合条例规定的。（2）在申请成立时弄虚作假的。（3）在同一行政区域内已有业务范围相同或者相似的民办非企业单位，没有必要成立的。（4）拟任负责人正在或者曾经受到剥夺政治权利的刑事处罚，或者不具有完全民事行为能力的。（5）有法律、行政法规禁止的其他情形的。3.监督管理规则根据《民办非企业单位登记管理暂行规定》的规定，登记管理机关、业务主管单位，分别负责不同的监督管理职责，其中，登记管理机关履行下列监督管理职责：（1）负责民办非企业单位的成立、变更、注销登记。（2）对民办非企业单位实施年度检查。（3）对民办非企业单位违反条例的问题进行监督检查，对民办非企业单位违反本条例的行为给予行政处罚。业务主管单位履行下列监督管理职责：（1）负责民办非企业单位成立、变更、注销登记前的审查。（2）监督、指导民办非企业单位遵守宪法、法律、法规和国家政策，按照章程开展活动。（3）负责民办非企业单位年度检查的初审。（4）协助登记管理机关和其他有关部门查处民办非企业单位的违法行为。（5）会同有关机关指导民办非企业单位的清算事宜。民办非企业单位必须执行国家规定的财务管理制度，接受财政部门的监督；资产来源属于国家资助或者社会捐赠、资助的，还应当接受审计机关的监督。民办非企业单位变更法定代表人或者负责人，登记管理机关、业务主管单位应当组织对其进行财务审计。三税法确立的主要规则税收方面的立法是规范、引导慈善组织行为的最主要的法律。在美国，非营利组织立法，主要体现在税法方面。在中国，通过税收制度引导、加强对非营利组织的管理，是在近年才逐渐实现意识觉醒，并付诸立法实践的。中国是按税种设置税收制度，对非营利组织没有设立专门的税收制度，非营利组织作为法人实体，与其他法人实体一样，统一适用国家各项税收制度。（一）非营利组织享受的税收优惠1.企业所得税优惠2008年1月1日起施行的《企业所得税》及其实施条例，与非营利组织的税收规则关系最为密切。根据该法的规定，非营利组织在所得税方面，主要享受以下优惠。一是，免税收入。下列收入为免税收入：国债利息收入；符合条件的权益性投资收益；符合条件的非营利组织的收入。其中，与非营利组织有关的主要有国债利息收入、股息红利收入和符合条件的非营利组织取得的收入。需要说明的是，企业所得税法实施条例第八十四条专门对什么是“符合条件的非营利组织”进行了界定，是指同时符合下列条件的组织：（1）依法履行非营利组织登记手续。（2）从事公益性或者非营利性活动。（3）取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业。（4）财产及其孳息不用于分配。（5）按照登记核定或者章程规定，该组织注销后的剩余财产用于公益性或者非营利性目的，或者由登记管理机关转赠给与该组织性质、宗旨相同的组织，并向社会公告。（6）投入人对投入该组织的财产不保留或者享有任何财产权利。（7）工作人员工资福利开支控制在规定的比例内，不变相分配该组织的财产。并规定“前款规定的非营利组织的认定管理办法由国务院财政、税务主管部门会同国务院有关部门制定”。企业所得税法实施条例第八十五条还规定“符合条件的非营利组织的收入，不包括非营利组织从事营利性活动取得的收入，但国务院财政、税务主管部门另有规定的除外”。根据上述规定，社会团体、基金会和民办非企业单位均属于“符合条件的非营利组织”范畴。而一个授权规定和一个例外规定，则给非营利组织的认定以及“非营利组织从事营利性活动取得的收入”是否能够免税带来了很大的弹性空间。财政部和国家税务总局于2009年11月11日联合发布了《关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》（财税［2009］122号）（以下简称《免税收入通知》）和《关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》（财税［2009］123号）（以下简称《资格认定通知》），对非营利组织免税资格认定管理和企业所得税免税收入范围作了规范。根据《企业所得税法》第二十六条第四项及其《实施条例》第八十四条、第八十五条的上述规定，“符合条件的非营利组织”所享受的免税的收入包括了两个部分，一是“从事营利性活动取得的收入”之外的其他所有收入（以下称非营利性收入的免税）；二是“从事营利性活动取得的收入”中，国务院财政、税务主管部门规定可以免税的收入（以下称营利性收入的免税）。也就是说，对于“符合条件的非营利组织”而言，非营利性收入的免税是依照根据《企业所得税法》及其《实施条例》当然获得的，营利性收入的免税需要根据国务院财政、税务主管部门的特别许可而获得。而根据《免税收入通知》的规定，非营利组织的免税收入仅仅包括“捐赠收入、财政拨款以外的其他政府补助收入（政府购买服务取得的收入除外）、按照省级以上民政部门、财政部门规定收入的会费、不征税收入和免税收入孳生的银行利息收入”。这一规定缩小了“符合条件的非营利组织”依法应该享受的所有非营利性收入免税的权利。二是，不征税收入。这是企业所得税法引入的新概念。企业所得税法第七条规定，不征税收入包括：财政拨款；依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金；以及国务院规定的其他不征税收入。三是，技术转让所得免税。根据企业所得税税法及其实施条例的规定，企业从事符合条件的技术转让所得可以免征、减征企业所得税。一个纳税年度内，居民企业转让技术所有权所得不超过500万元的部分，免征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税。这个规定对于民办非企业单位的实际意义可能会更加明显。四是，低税率优惠。一般企业所得税的税率是25%，而根据企业所得税法第二十八条规定，符合条件的小型微利企业，减按20%的税率征收企业所得税。根据该法实施条例的规定，“年度应纳税所得额不超过30万元，从业人数不超过80人，资产总额不超过1000万元”的企业属于小型微利企业范畴，按照这个标准绝大多数的社会团体、民办非企业单位和基金会能够享受该项低税率优惠。2.其他税种的税收优惠除了企业所得税外，非营利组织在营业税、增值税、关税、房产税、城镇土地使用税、耕地占用税、契税等方面都有享受减免税的政策优惠。（二）捐赠者享受的税收优惠根据《企业所得税法》、《个人所得税法》及其实施条例的规定，企业、个人向非营利组织捐赠或者发生其他业务的，可以享受以下税收优惠政策。1.企业所得税优惠主要是允许公益性捐赠支出按一定比例在税前扣除。关于公益性捐赠支出扣除，原税法对内资企业采取在比例内扣除的办法（应纳税所得额的3%以内），对外资企业没有比例限制。新的企业所得税法统一了比例，规定：企业发生的公益性捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除。根据企业所得税法实施条例规定：公益性捐赠是指企业通过公益性社会团体或者县级以上人民政府及其部门，用于《中华人民共和国公益事业捐赠法》规定的公益事业的捐赠。公益性社会团体，是指同时符合下列条件的基金会、慈善组织等社会团体：（1）依法登记，具有法人资格。（2）以发展公益事业为宗旨，且不以营利为目的。（3）全部资产及其增值为该法人所有。（4）收益和营运结余主要用于符合该法人设立目的的事业。（5）终止后的剩余财产不归属任何个人或者营利组织。（6）不经营与其设立目的无关的业务。（7）有健全的财务会计制度。（8）捐赠者不以任何形式参与社会团体财产的分配。（9）国务院财政、税务主管部门会同国务院民政部门等登记管理部门规定的其他条件。2.个人所得税优惠个人向教育、社会公益事业、遭受严重自然灾害地区、贫困地区和青少年活动场所等捐赠的，可以在当年的应纳税所得额中得到扣除，详细情况如下：（1）个人将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠，捐赠额未超过纳税人申报的应纳税所得额30%的部分，可以从应纳税所得额中扣除，超过部分不得扣除。（2）个人通过非营利性的社会团体和国家机关向红十字事业的捐赠，在计算缴纳个人所得税时，准予在税前的应纳税所得额中全额扣除。（3）自2001年7月1日起，个人通过非营利性的社会团体和国家机关向农村义务教育的捐赠，在计算个人所得税时，准予在税前的应纳税所得额中全额扣除。（4）个人通过非营利性的社会团体和国家机关对公益性青少年活动场所（包括新建）的捐赠，在计算个人所得税时，准予在税前的应纳税所得额中全额扣除。（5）个体工商户将其所得通过中国境内的社会团体、国家机关向教育和其他社会公益事业以及遭受严重自然灾害地区、贫困地区的捐赠，捐赠额不超过其应纳税所得额30%的部分可以据实扣除。纳税人直接给受益人的捐赠不得扣除。四慈善法制定中需要重点研究的问题随着中国经济的快速发展、民间公益力量的不断壮大，人们对慈善的理解和认识也日益提高。尤其是面对汶川地震、玉树地震这样的灾难，民众的慈善热情高涨，民间的慈善力量迸发。这将会进一步加快慈善立法的进展速度。慈善法的制定已经列入国务院年度立法计划和全国人大常委会五年立法规划。国务院民政部门已经作了大量的立法调研和比较法研究工作，慈善法框架草案也在不断易稿。作为慈善领域的基本法，慈善法将包括慈善概念、慈善机构、慈善募捐、慈善信托、慈善义工、慈善政策等方面。将会是一部慈善机构的组织法、慈善力量的促进法、慈善事业的保障法。慈善法在立法宗旨、本位上，将更加注重尊重慈善愿望，保护慈善热情，培育慈善意识，规范慈善行为，促进慈善事业的多元化发展，满足社会对慈善立法的期待。更加注重以人为本，以民间为基础，以大众为依靠。目前，慈善法需要研究的问题主要有以下几个方面。（一）关于慈善的概念界定许多同志都认为对慈善的概念进行准确定义是中国慈善法起草过程中一个重点和难点。难就难在如何划定慈善的边界。民政部门倾向于将慈善定义为自愿、无偿的扶老、助残、救孤、济困、赈灾等行为。在征求意见的过程中，多数意见则认为，改革开放以来，随着经济社会的不断发展，我国慈善事业正在进入迅速发展的阶段，慈善参与者和慈善捐赠的规模不断扩大，慈善动机呈现多样化趋势，慈善的领域和实践慈善的形式也在不断拓展。为了适应并促进中国慈善事业的发展，立法应当采取开放的态度，对慈善的定义亦应作出广义的界定，使其既照顾现实，又为未来慈善事业的发展留有空间。在全球范围内，对于慈善的界定也倾向于不断拓展的趋势。例如，2006年英国慈善法采取概括加列举的方式将慈善定义为“只有服务于公众利益并具备慈善目的的事业，才能被认可为民间公益性事业。具备慈善目的的事业包括：扶贫与防止贫困发生的事业、发展教育的事业、促进宗教的事业、促进健康和拯救生命的事业、推进公民意识和社区发展的事业、促进艺术、文化、历史遗产保护和科学的事业、发展业余体育运动的事业、促进人权、解决冲突、提倡和解以及促进不同宗教与种族之间和谐、平等与多样性的事业、保护与改善环境的事业、扶持需要帮助的青年人、老年人、病人、残疾人、穷人或者其他弱势群体的事业、促进动物福利的事业、有助于提高皇家武装部队效率的事业、其他符合本法律相关条款规定的事业。”在美国，慈善领域却没有统一的法典，规范慈善的法律规范散见于税法、法人登记法、房地产法等诸多法律中，甚至连反恐怖法中都涉及对慈善组织的规范。但总体上说，慈善事业主要靠税法来引导和规范。美国《国内税收法典》中的501（c）（3）条款规定，“专门为以下目的成立和运行的组织可以免税，而且其捐赠人可以获得减税待遇：慈善、宗教、科学、公共安全测试、文学、教育、培养业余爱好者进行体育竞技、预防虐待儿童或动物。其净收益不是为了使私人股东或个人受益，其行为实质目的不是为了进行大规模宣传或影响立法，不代表任何公职候选人（或反对者）参与或干涉任何政治竞选活动。”目前，在慈善的范围界定问题上，存在一个认识上的误区，即慈善如何与公益进行区别。有一种意见认为，慈善就是公益，其范围与公益是没有区别的。按照这个意见，慈善法将成为最广义的公益事业法。另外一种意见认为，慈善的范围要远小于公益的范围，必须在慈善法中进行限定。在参考国外立法经验的基础上，结合中国的公益事业捐赠法、企业所得税法、信托法，中国慈善法关于慈善的定义宜作广义规定，只要是自然人、法人或者其他组织以捐赠、资助或者提供服务等方式，自愿、无偿开展的扶老、助残、救孤、济困、赈灾、教育、卫生、科技、文化、体育、环境保护、公共福利等促进社会发展进步的活动，都应当属于慈善的范畴。只要是坚持慈善的民间本位，就不用担心慈善法确立的慈善概念过宽问题。慈善就是民间公益，民间公益就是慈善。政府做的事情都是公益，但政府不能做慈善。党的十七大确立了加快建立覆盖城乡居民的社会保障体系目标，提出要以社会保险、社会救助、社会福利为基础，以基本养老、基本医疗、最低生活保障制度为重点，以慈善事业、商业保险为补充，加快完善社会保障体系。如果说上述社会保障体系的基础和重点是政府责任，商业保险主要依托企业等营利性领域，那么慈善事业则应当主要留给民间。慈善，是民事权利主体基于慈心而自愿进行的善举。慈善立法应当明确慈善的自愿性和民间性的定位，并在此基础，进一步明确政府和社会在慈善领域中的职责权限。慈善是一种高尚的道德行为，对于慈善不能采取强制措施和义务导向。政府可以号召、鼓励、引导慈善，但是不能将慈善作为一种法定义务去推广。硬性摊派不是慈善，运用权力的手段搜集慈善资源，也必然会破坏慈善生态。慈善的主体是民事权利主体，无论是施善者还是受善者都是如此。换言之，慈善的主体是民，而不是官。政府可以制定慈善政策、引导慈善行为，而不能作为慈善的主体。政府可以通过社会保险、社会救助、社会福利等途径，去照顾社会中处于最不利处境下的弱势群体和成员，所谓“为政之先，鳏寡孤独”，就是此道理。然而，这完全是公共财政政策的目标，是政府的职责和义务，而不是慈善。慈善立法应当以此为定位，否则，必将导致群己权界不清及法律关系的混乱，并可能从长远导致慈善事业的不可持续发展。根据慈善的自愿和民间的定位，慈善立法要明确政府、企业、社会等在慈善事业发展中的权界。明确规定政府管理慈善的权力范围、行使程序以及擅权、滥权的制约和处罚；明确慈善捐赠人、慈善组织和慈善受益人的权益以及权益受到侵害时的救济渠道，真正从制度上厘定政府权力和民众权利在慈善法律关系中的边界，做到既能安民又能察吏，让民众的权利得到切实保障，政府的权力得到真正的规范。（二）关于慈善组织慈善组织是现代慈善的重要载体和重要运作机制。有人说英国的慈善法从一定程度上讲是重点规范慈善组织的法。中国慈善法对于慈善组织，应当明确慈善组织的范围、慈善组织的章程、慈善组织的财产性质和使用原则、慈善组织的内部治理结构以及公信力和透明度的原则机制。目前需要重点研究的问题是，如何处理慈善法与现行法律、行政法规之间的关系（登记管理体制和具体的活动准则要求）？有没有必要通过慈善法，设定专门类型的慈善组织；如何将财产管理、治理结构、利益冲突原则等进一步明确细化。（三）关于慈善募捐在慈善事业比较发达的国家，法律对于募捐行为都有严格的规范。而目前中国的法律中，对于募捐行为的规范基本上属于空白。社会各界要求立法尽快填补这一空白的呼声很高，并认为慈善法在此方面应当有所作为。慈善法应当对于慈善募捐进行重点规范，基本的制度立足点是