法律硕士专业基础课(民法学)-试卷143

法律硕士专业基础课（民法学）卷143(分：54.00做题时间：分钟)一、单项择(总题数：7，数14.00)1.如果各共有人对是共同共有还是按份共有有不同的意见，且无法查清，那么应该认定为)。A.份共有

√B.同共有C.情况而定D.法院确定《物权法》第103条规定：“共有人对有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。”2.甲将房屋一间作押向乙借款2万元。抵押期间，知情丙向某甲表示愿以3元购买甲的房屋，甲也想将抵押的房屋出卖。对此，下列哪一表述是正确的()。A.有权将该房屋出卖；但须事先告知抵押权人乙B.可以将该房屋出卖，不必征得抵押权人乙的同意C.可以将该房屋卖给丙，但应征得抵押权人乙的同意√D.无权将该房屋出卖，因为房屋上已设置了抵押权本题考查已设定抵押标的物的转、止条件。《担保法》第49条第规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人末通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”在此题目中，甲亨有将房屋出卖的权利，但作为抵押人负有告知抵押权人乙的义务。故A项正确。当选。是，我国《物权法》第条定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”因此，根据我国《物权法》的规定，抵押人甲要想转让该房屋，必须经抵押权人乙的同意。故项为最合适的选项。因此本题的正确选项为C。3.甲厂经乙厂许可在某省独占使用乙厂的注册商标。后发现当地的丙厂也使用了该商标。经查，丙厂是经过外省对同一商标享有独占使用权的丁厂的违法许可而使用该商标的。甲厂的下列请求哪一个不能成立()。A.求乙厂承担违约责任√B.求丁厂承担侵权责任C.求丙厂承担侵权责任D.求丙、丁厂连带承担侵权责任根据《商标法》52条第项和第(5)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权，、C选项成立，应排除。本题中，乙厂对其拥有的注册商标，许可甲厂在某省独占使用后，并未许可当地的丙厂使用。因此未对甲厂构成违约。故项不成市。4.甲装修公司欠乙材商场货款5万元，乙商场需付甲公装修费2元。现甲公司欠款已到期，乙商场欠费已过诉讼时效，甲公司欲以装修费充抵货款。下列哪一种说法是正确的)。A.公司有权主张抵销B.公司主张抵销，须经乙商场同意√C.方债务性质不同，不得抵销D.商场债务已过诉讼时效，不得抵销A选项的表述太绝对化，所以项错误，除非乙放弃时效利益，否则甲不得主张单方面抵销。而B项的表达是正确的理由①抵销权是一种实体权利，而不是诉权，抵销权的主张与实现不是必须通过诉讼程序实现，只要符合法律规定，债权到期、合法、有效等即具有抵销权②法定抵销权是形成权，只需单方意思表示即可成立，符合法定条件的抵销权不需要经过对方同意，即可主张抵销③是否具有抵销权要看债权人的债权是否是主动债权，即是否到期，是否合法，是否有效，等等。显然，未到期的或者已过诉讼时效的债权不能作为主动债权直接主张抵销，只能作为被动债权，在对方放弃利益主张抵销的情况下才可

以抵销换句话说未到期的或已过诉讼时效的债权不能主张抵销只有对方才具有抵销权本题中乙商场欠费已过诉讼时效”，就是说，甲公司的债权已过诉讼时效，不受法律保护。根据上述理由，甲公司因而不具有抵销权。如果作个逆向推理答案更加明确：假设甲公司有权主张抵销，那就意味着甲公司不需要乙商场同意即可直接抵销，这个结论明显不符合法律规定，并侵害了乙商场的利益。因此，本案例中，只有乙商场具有抵销权。B项可以理解为：甲公司不具有抵销权，乙公司具有抵销权，所以甲公司主张抵销须经乙商场同意，否则不可抵销。《合同法》第9条规定：“当事人互到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外事人主张抵销的当通知对方知自到达对方时生效销不得附条件或者附期限《合同法》第100条规定：“当事人互债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”《民法通则》第138条规定：“过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”所以，CD选项错误。5.朱雀公司在S省电视台主办的赈灾义演募捐现场举牌表示向X省红十字会捐款元，并指明此款专用于SA中学的校舍重建。事后，朱雀公司仅支付50万元。对此，下列哪一个选项是正确的)。A.S电视台、X红十字会、中学均无权请求朱雀公司支付其余50万B.X红十字会、A学均有权请求朱雀公司支付其余万C.X红十字会有权请求朱雀公司支付其余50万元D.A学有权请求朱雀公司支付其余50万元

√我国《合同法》第186条规定：“赠与在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”所以对于朱雀公司尚未支付的50万受赠人有权利请求其支付根据合同相对性原理本题中赠与合同双方当事人是X红十字会和朱雀公司，所以X省红十字会有权求朱雀公司支付其余的50万元。6.甲死后留有房屋1套存款万元和画1幅甲生前立遗嘱房屋分给儿子乙存款分给儿丙，古画赠予好友丁，并要求丁帮丙找份工作。下列说法正确的是)。A.的遗嘱部分无效B.丁在知道受遗赠后两个月内没有作出接受的意思表示，则视为接受遗赠C.古画在交付丁前由乙代为保管，若意外灭失，丁无权要求乙赔偿√D.丁在作出了接受遗赠的意思表示后死亡，则其接受遗赠的权利归于消灭《继承法》第16条规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”因此甲的遗嘱是有效的A错误。《继承法》25条第款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内接受或者放弃受遗赠的表示期没有表示的放弃受遗赠所以B项误高人民法院关于贯彻执行华人民共和国继承法)干问题的意见53规定承开始后，受遗赠人表示接受遗赠，并于遗产分割前死亡的，其接受遗赠的权利转移给他的继承人。”所以D项错误的。对于保管行为，保管物意外灭失，保管人不承担责任。7.一小偷利用一楼户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，行窃过程中将乙打伤。下列哪一种说法是正确的()。A.的人身损害应由小偷和甲承担连带责任B.的人身损害只能由小偷承担责任√C.的人身损害应由甲和小偷根据过错大小，各自承担责任D.的人身损害应先由小偷承担责任，不足部分由甲承担本题考查单独侵权责任与共同侵权责任的区分及责任的承担。本题中小偷虽利用一楼住户甲违规安装的防盗网，进入二楼住户乙的室内，但小偷在行窃过程中将乙打伤是单独实施的，甲与小偷在主观上无共同的共有或过失为的客观方面违规安装的防盗网的行为与小偷的加害行为之间并不存在着相互依存、彼此结合的关系，其二者不具有共同性，也未造成共同的损害结果。因此，乙的人身损害不应由小偷和甲承担连带责任，而只能由小偷承担责任。二、多项择(总题数：4，数8.00)8.下列情况可以适返还原物的包括)。A.某借给张某一台电脑，张某谎称丢失拒绝返还√B.某的电脑被张某偷走，张某将电脑送给孙某√

C.某将电脑卖给张某，张某又将电脑转卖给孙某，但一直不支付李某价款D.某借给张某一台电脑，张某将其卖给善意的孙某C项李某应根据违约责任要求张某赔偿损失，张某善意取得电脑的所有权，李某只能要求张某赔偿。9.甲为了能在自己间中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙四万元。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列那些判断是错误的()。A.、乙之间的约定为有关相邻关系的约定√B.可禁止丁建高楼，且无须另对丁进行补偿C.丁建高楼，丙只能要求甲承担违约责任√D.、乙之间的约定因房屋和土地使用权转让而失去效力√A显然错误B正确的。依题意，丁知道地役权的存在，本题中的地役权虽不是登记的地役权，但它是表现的地役权。因而丁是知情的，是非善意的，并当然可对抗丁。正是因为丁不可以对抗丙而建高楼，丙享有地役权，且无须另对丁补偿。C错误若丁建高楼，丙可依地役权要求丁拆除而不仅仅要求甲承担违约责任。至D甲乙之间约定产生地役权，它依附于主权利，当主权利转让时，他也随之转让，因此错误。10.刘欲将其对许某享有的债权转移给工某该债权附有房产抵押并有其他专属于刘某自身的从权利关于这一行为，下列表述哪些是正确的()。A.某转让其债权，应当通知许某√B.某转让其债权，该债权的有关从权利亦当然转移给王某C.于房产抵押转让应当办理登记手续，因而只有在办理了房产抵押登记手续后，该债权转让行为才生效D.债权转让后，如果刘某事前对许某履行债务不符合约定，许某可以对王某主张因刘某履行不符合约定所产生的抗辩√本题考债权让与。《合同法》80条1规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”正确。合同法》第81规定：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”错。抵押权只是债权的从权利，它未办理登记只影响抵押权让与的效力，不能影响主权利权)让的效力。误。《合同法》第82条规定：“债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。”正确。11.下内容中，符合《合同法》规定的有)。A.买卖合同中，标的物所有权自开出销售发票时转移B.租赁合同中，租赁期限小超过20年，超过20年，超过的部分无效√C.款合同中，借款利息不得预先在本金中扣除√D.利实施许可合同属于技术转让合同√根据《合同法》规定，买卖合同标的物的所有权自标的物交付时起转移，当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务时，标的物的所有权属于出卖人，所以选项错误。三、简答(总题数：7，分数14.00)12.简我国民法的适用范围。__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：民法的适用范围包括对人的适用范围、空间适用范围和时问适用范围。民法对人的适用范围，就是法律规范对于哪些人具有法律效力。根据《民法通则》第条规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。关于自然人的规定，适用于在我国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。我国自然人、法人在国外发生的民事法律关系，一般适用所在地的法律规定，但法律另有规定的除外民法在空间上的适用范围，就是民法在哪些地方发生法律效力。一般而言，我国民法适用于我国领土、领宅、领海，包括我国驻外使馆，以及在我国领域外航行的我国船舶民法在时问上的适用范围，是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事法律关系有无溯及力。我国民事法律规范贯彻法律小溯及既往的原则，一般没有溯及力。但司法解释中另有规定的除外。)13.简民事权利与民事权利能力的区别。__________________________________________________________________________________________

正确答案：确答案：民事权利与民事权利能力的区别包括以下几点(1)民权利能力作为民事主体的一种法律资格，是由法律直接规定的，具有平等性，不因为民事主体参与的具体民事法律关系不同而有所不同。民事权利作为利用这种资格而获得的结果，因为参与不同的民事法律关系不同而有所不同。如自然人因为从事不同的民事活动而取得不同的财产所有权，但并不因此而否定其财产权利能力的平等。(2)民事权利能力包括享有民事权利和承担民事义务的资格，而民事权利并不包括民事义务，而是相对立而存在的。(3)事权利能力是法律赋予的，反映了国家与民事主体之间的关系，其内容和范围也是由法律规定的，民事权利是在具体的民事法律关系中产生的，反映了民事主体之间的关系，其内容和范围一般取决于民事主体的意志。(4)然人的民事权利能力终生享有，民事权利通常只是在一段时间内存在，民事权利多具有期限性。要说明的是，有些民事权利也终生享有，如人身权，财产所有权等。(5)事权利能力与自然人的人身不可分离，不得移转或抛弃，自然人的民事权利除了人身权外一般是可以转让或抛弃的。14.简区分社团法人与财团法人的意义。__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：社团法人是以社员权为基础的人的集合体，也称为人的组合。财团法人是指为一定目的而设立的，并由专门委任的人按照规定的目的进行使用的各种财产，也称财产组合。二者区分的意义是：(1)立基础不同。社团法人以人为基础，有自己的组织成员或社员；财团法人以财产为基础，因而没有法人成员。(2)立人的地位不同。社团法人的设立人，在法人成立时成为其成员，并享有成员权；而财团法人的设立人，由于法人成立时与法人相脱离，故不为法人成员。(3)设立行为不同。社法人的设立行为属于共同的民事法律行为，且为生前行为；而财团法人的设立行为则为单方行为，有的为死后牛效的行为。(4)无意思机关不同。社团法人有自己的意思机关，故又称自律法人；财团法人则没有该机关，故又称他律法人。(5)目的不同。团法人设立的目的可以是为了营利，也可以为了公益，故社团法人可分营利法人、公营法人和中间法人；财团法人的设立目的只能是为了公益，所以财团法人只能是公益法人。)15.简民事行为与事实行为的区别。__________________________________________________________________________________________正确答案确答案民行为以意思表示为其必备要素实行为完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求民事法律后果。②民事行为依行为人的意思表示的内容而发生效力；而事实行为依法律规定而直接产生法律后果。③民事行为的本质在于意思表示，而不在于事实构成；而事实行为只有在行为人的客观行为符合法定构成要件时，才发生法律规定的后果④民事行为以行为人具有民事行为能力为生效条件；而事实行为的构成不要求行为人具有相应的民事行为能力。16.简代理的特征。__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：根据我国相关法律的规定，代理的特征包括以下几个方面(1)代理人在理权限之内实施代理行为，委托代理人应根据被代理人的授权进行代理，法定代理人或指定代理人在法律规定或指定的代理权限内进行代理行为。(2)理人以被代理人的名义实施代理行为，代理人如果以自己的名义实施代理行为，则该代理行为发生的法律后果只能由代理人自己承担。(3)代理行为必须是具法律意义的行为，只有代理人为被代理人实施的是能够产生民事权利义务的行为才是代理行为。(4)代理行为须直接对被代理人发生效力，被代理人享有因代理行为产生的民事权利，同时也应承担代理行为产生的民事义务和民事责任。)17.简按份共有人的权利义务。__________________________________________________________________________________________正确答案：确答案：按份共有人除按其份额有对财产的占有权、使用权、收益权、处分权外，还享有一些可以按个人意愿单独行使的权利：①分出自己份额。行使这项权利要受到限制：第一，只有在不影响其他共有人共同经营的前提下方可要求分出实物。第二，法律或协议对分出权的行使有规定时，必须遵守这些规定。②转让自己份额。除非共有人另有约定，共有人依法将自己的份额转让给他人，无须征得其他共有人的同意。按份共有人死亡，其份额可以作为遗产为继承人所继承。公民不损害社会和他人的利益，可以抛弃其共有的份额，其抛弃部分的利益由其他共有人取得③对其他共有人出售之份额享有优先购买权。按份共有人出售自己的份额，其他共有人在同等条件下有优先于其他人购买的权利。优先购买权的行使要符合相应的条件和程序。按份共有人的义务有：①共有人与第三人发生的债权债务，如果权利义务可分，各共有人只按照各自份额承担义务。第三人也只能请求各共有人按其份额履行义务②共有人与第

三人发生的债权债务关系中的权利、义务是不可分的，共有人之间应负连带的权利义务③各共有人的义务及于共有财产的全部，而不是仅对共有财产某一部分负有义务。18.简先履行抗辩权成立应具备的条件。__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行或履行债务不符合约定的，后履行一方有手绝其履行要求的权利。先履行抗辩权适用于合同履行有先后顺序的情形，先履行一方未履行合同约定，后履行一方可以行使先履行抗辩权，其目的是更好地保护后履行一方当事人的权利。先履行抗辩权的成立须符合以下条件：(1)须合同双方当事人互负债务。(2)两个债务之间有先后履行顺序。先后履行的顺序可以是当事人约定的，也可以是法律规定的。(3)先履行一未履行或履行债务不符合约定。先履行一方未履行，即在合同约定的履行期届至或届满时，先履行一方未履行合同义务；履行债务不符合约定，是指不履行以外的其他违约行为，包括迟延履行、不适当履行、部分履行等情形。)四、案例析(总题数：4，数18.00)19.15岁，为一痴呆人，一日，甲父外出办事，匆忙之中忘了将甲托人照管，结果甲私自玩打火机将邻居家的房屋点燃烧毁。问：邻居家的损失应由谁负责赔偿__________________________________________________________________________________________正确答案(确答案：在监护案件中，一般是以监护人对被监护人的行为后果承担责任，如果对方当事人也有过错，也要适当承担相应的民事责任，如果损害是由于第三人故意引诱、教唆被监护人所引起的，则应当南第三人承担责任。如果被监护人在受委托单位或个人处接受管理时致人损害，除另有约定外，应由监护人承担责任。受委托的人(学校、幼儿园等)有过，负连带责任。上述案例中，由于埘方当事人没有过错，也无委托监护的问题，甲的监护人(甲父)当对邻居家的损失承担赔偿责任。2000年3月10日清晨，急于到医院分娩的孕妇王丽在丈夫的搀扶下来到马路边，准备乘坐出租车到医院分娩，时值清晨，出租车极少，10分钟后，一辆出租车终于在王丽一家人身边停下，该车司机于凡对王丽及家人称：该车是新车，孕妇乘坐会弄脏车座，而且三人同时乘坐会增加燃油量，如果想坐，需要支付平时乘车费用6倍的乘车费，否则不上车，王丽的丈夫考虑到天色较早，搭乘出租车极为困难，且王丽的情况紧急，于是同意按于平时乘车费的款额支付服务费。事后，王丽及其丈夫向法院起诉。要求返还多收的钱款。请问：（分数：4.00）(1).机的行为是否构成乘人之危__________________________________________________________________________________________正确答案：(确答案：本案中司机的行为构成乘人之危。依据《民通意见》第70条定：一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。本案中，被告乘原告分娩之际索要高额服务费，迫使原告于危难之际与其订立服务合同，其行为违背了原告的真实意志，牟取了非法不正当利益，该合同属于因乘人之危而订立的合同。(2).本应如何处理__________________________________________________________________________________________正确答案(正确案《合同法第54条定因乘人之危所订立的合同属于可变更可撤销的合同。对于可变更、可撤销的合同，当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。本案中，王丽夫妇请求变更合同，返还多收的钱款，人民法院应予以支持。)冯某系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金万元。冯某向陈某款10万，以自己的一套价值10万的音响设备抵押，双方立有抵押字据，但未办理登记。冯某又向朱某借款10万，以该音响设备质押，双方立有质押字据，并将音响设备交付朱某占有。冯某得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进合同同约定良种鸡款共计元某预付定金4千元约金按合同总额的10％算，冯某以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款，合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯某，要求支付运费，冯某拒绝。因发生不可抗力事件，冯某预计的收入落空，冯某因不能及时偿还借款和支付货款而与陈某、朱某及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱某在占有该设备期间不慎将设备损坏送蒋某修理某无力交付蒋某的修理费1该备现已被蒋某留置。现问：（分数：8.00(1).某与陈某之间的抵押关系是否有效为什么__________________________________________________________________________________________

正确答案：(确答案：冯某与陈某之间的抵押关系有效。根据《担保法》第43条“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”)(2).冯与朱某之间的质押关系是否有效什么?__________________________________________________________________________________________正确答案确答案某朱某之间质押关系有效冯某与陈某之间的抵押合同未办理抵押物登记，抵押合同不得对抗第三人。根据《担保法》64条“出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同。质押合同自质物移交于质权人