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2010司法考试刑法考点试题解一正当防卫与紧急避险司考录入：admin 责任编辑：admin点击数：113更新时间：2010-7-1911:49:00【题例1】甲遭到乙等三人的无端殴打，并被乙用刮刀刺伤。甲急忙夺路跑走，此时，乙等人高呼：“抓小偷！”路人丙不明真相，上前抓住甲。甲一时难以挣脱，不得已刺伤丙，得以脱身。事后查明，甲被乙刺成重伤，甲给丙造成轻伤害。【解析】就本案而言，甲针对乙一伙的反击并造成损害的行为，无疑属于正当防卫制度的范畴。但是对于丙造成的损害，则不属于正当防卫的范畴，不能适用正当防卫制度。甲对丙的损害，有两种可能，其一是误以为丙是乙同伙，即认为他是共同不法侵害人之一，但实际上丙不是不法侵害人而是见义勇为的群众，甲对丙的损害，具有假想防卫性质。按照假象防卫处理。其二是甲职道丙不是乙同伙，为了急于摆脱丙，免遭乙等人的不法侵害，不得已扎伤丙。这属于避险的性质。可以使用紧急避险制度处理如果没有超过必要限度的，是紧急避险，对伤害丙的行为，不负刑事责任。如果超过了必要限度，对丙的伤害属于避险过当，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或免除处罚。【相关知识点】为了保全自己的生命而牺牲他人的生命，能不能被认为是避险行为？在紧急的情况下保全自己的生命而牺牲他人的生命可以适用避险制度，至于是否能排除罪责，还要看该避险行为是否过当。如果不过当可以适用紧急避险，不负刑事责任。【题例2】12.张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫张某和甲的行为均构成故意杀人罪【答案】A【解析】正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害造成损害的行为。其构成要件之一就是不法侵害正在进行。本案中张某拿石头猛砸乙的头部时，乙以处于昏迷倒地状态，也就是说乙的不法侵害在此时以不复存在，张某也就不可能构成正当防卫或防卫过当了。（防卫过当只能以正当防卫的发生为前提），只能是故意杀人罪。而甲的情形就不同于张某，他用扁担击打乙的颈部时，乙正手持水果刀紧追张某，即表明不法侵害正在进行且属于无过当防卫的情形（刑法第20条第3款），故造成乙某被打昏地也不属于防卫过当。据此可以看出A项正确。正当防卫概念：正当防卫(又称自我防卫，简称自卫)，是大陆法系刑法上的一种概念，表示“对于现实不法之侵害，为防卫自己或他人之权力所为之行为”。其与紧急避难、自助行为皆为权利的自力救济的方式。《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行故意伤害、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。正当防卫具备五个条件：(1)发生了不法的侵害;(2)不法侵害是正在进行的;(3)针对不法侵害本人实施的(4)具有正当防卫的目的;(5)没有过当。这个就不细说了。具备这5个条件，认为是正当防卫。其中前4个条件，我们又称其为正当防卫的前提性条件，后面一个条件，称为适度的条件(或合法性条件)。也有把前三个条件当做前提条件，后两个条件当做合法性条件的。把握正当防卫的条件时要注意以下几点：1、“假想的防卫”问题。如果没有发生不法侵害，行为人误以为发生了不法侵害，采取了自以为是正当防卫行为的，属于假想的防卫。假想防卫不属于正当防卫，通常按过失犯罪处理;如果确实没有过失的，也有按意外事件处理的。比如说，两个生意人起大早去城里进货，因为听说路上不太平，两人各带了一把刀骑着自行车上路。另一方面，公安和联防队正在抓捕盗窃动力电线的罪犯，已经守候多日没有战果。他们看到两人过来了，并且和上边通报的犯罪嫌疑人特征非常像，就冲过去了。这两个生意人一看有许多人冲过来，就害怕了，以为遭遇打劫。因此吓得骑车就让村里逃，二人一边跑一边喊救命。其中一个人从自行车上一个跟头栽了下来，连车都不顾了撤丫子往村子里跑。跑到村头一个工厂，翻墙入院，躲到值班室里身体直发抖。这时候，有联防队员踢开门冲进值班室，那个生意人拿刀就刺，刺倒来人后又跑了出去。看见远处有人，就跑过去喊救命，遇到强盗了。这样的事情算不算是正当防卫?不能!因为联防队员是合法行为，事实上并没有发生不法侵害，只是行为人误会发生了不法侵害，属于假想的防卫。应当如何处理?如果有过失的，按过失犯罪处理。这个案件就定了过失致人死亡罪。但是如果确实没有过失的，认定为意外事件，无罪。曾经有个案例，甲某和女友夜晚在公园散步，遭到3个流氓的调戏、侮辱，继而3人殴打甲某。甲某在黑暗中持水果刀与3个流氓对打。这时有一个着便衣的警察，见似乎有几个人在打架斗殴，就过来拍了甲某的肩膀一下。甲某误以为是流氓袭击，将其扎伤。因为便衣警察不是不法侵害人，所以某甲伤害警察的行为不是正当防卫。对警察的伤害被认为是不可预见的原因引起的，按意外事件处理，不负有刑事责任。不过这个案件作为假想防卫案例并不典型。因为事实上发生了不法侵害，某甲对3个流氓正在进行防卫中。在实行防卫时对不法侵害人以外的人造成损害，属于不符合防卫的对象条件，即必须针对不法侵害人本人实行防卫。不成立正当防卫不是因为没有发生不法侵害，而是因为他扎的不是不法人本人。虽然人们一直把这个案件当做假想防卫的例子，但至少说不够典型，倒是作为侵害不法侵害人以外的第三人的例子更为合适。从认识错误的角度，假想防卫和假想避险，都属于行为性质的认识错误。按照行为性质认识错误的原理解决，也可得出正确结论。2、正当防卫的时间性条件其中特别注意“防卫不适时”（包括“事先防卫”和“事后防卫”）。成立正当防卫不法侵害必须是正在进行的。如果不法侵害己经结束，继续加害不法侵害人的，这继续加害不法侵害人的行为，是“事后防卫”，认为是属于故意犯罪，不成立正当防卫。2000年司法考试出过一道题，非常简单，甲某遭到乙某持刀抢劫，一下子把乙某打倒在地、摔昏过去。这时，甲某特别气愤，拿起罪犯掉在地上的刀子，几刀下去，把昏倒在地的乙某扎死了。针对这种情况，考题就问，关于王某行为哪种说法是正确的。第一个选项是将抢劫者杀死属于正当防卫;第二个选项是防卫过当;第三个选项是前面的行为是正当防卫，后面的行为是防卫过当;第四个选项是前面的行为是正当防卫，后面的行为是故意杀人。哪一个是正确的答案呀?第四个选项。为什么说最后一个是对的呢?因为不法侵害人已经昏迷，丧失犯罪能力，应该说犯罪行为己经被有效地制止。防卫人在这种情况下，为了解气或是其他原因，又在继续加害不法侵害人的，是“事后防卫”。不成立正当防卫，也不能成立防卫过当，而是故意犯罪，也就是故意杀人罪。假如本案的防卫人一下子把罪犯不是摔昏而是摔死了，那应当属于正当防卫。因为不法侵害具有立即危及人身安全的暴力犯罪的性质，因此一下子把其摔昏还是摔死，都属于正当的。问题是在不法侵害人没有死亡并且不法侵害被有效制止的情况下，继续加害不法侵害人就不符合防卫的时间条件，其事后继续加害行为不成立正当防卫。再如，某甲非常凶悍，一贯横行乡里，因故提着斧头破门冲到某乙家中。某乙一家人因为事先得到消息，弟兄3人有所防备。一看某甲持斧冲入，于是棍棒齐下，把他打趴在地。把某甲打趴以后，他们停下来看看，并没有死。这时弟兄3人研究了一下，下一步该怎么办?有人说，某甲特别凶悍，这回打了他，日后我们恐怕就不得太平，干脆一不做二不休把他弄死算了。接着又对某甲殴打，致其死亡。这种情况跟刚才那个例子差不多，前面的行为属于正当防卫，而后面的行为是故意杀人。类似的例子还有一个，某甲有个儿子某乙特别混蛋，横行乡里，无恶不作。一天遇到点小事，拿着刀子就朝某甲喉咙扎过来。某甲一边用手架住，一边惊呼救命。另一个儿子看见，急忙用砖头将某乙打昏。某甲非常气愤，心想养这么个逆子，不如不要，拿起砖头，几下子把某乙砸死了。砸死以后，喊儿子过来抬到山上埋掉了。某甲的这种情况能不能看成是正当防卫呢?不能!属于事后防卫。因此应定为故意杀人罪。而某甲儿子解救父亲的行为应该是正当防卫。为了保护第三者免受正在进行的不法侵害，也可以成立正当防卫。把握事后防卫时要注意，实践当中，法院的判决喜欢把事后防卫判成防卫过当，这与理论上的见解是不一致的。应当承认它有一定的合理性，但在司法考试中，最好还是按照学说的见解答题。关于事后防卫，如果防卫人由于惊慌、紧张、激动、恐惧而对不法侵害人有过多打击的，不宜认定为是事后防卫。实践当中有过这类的例子。防卫人在遭遇到持刀入室行的抢劫的时候，持斧奋起反抗，把不法侵害人的脑袋砍了十几斧子。在勘查现场、作法医鉴定时，见把不法侵害人脑袋劈成那样子，认为是事后防卫。但经过了解当时的情况，防卫人说当时非常紧张、害怕。他一斧子把不法侵害人劈倒之后，扑上就下意识地朝脑袋上乱砍。等意识到对方不动弹时，才停下手，但这时已经砍了十几下了。如果这种行为确实是在连续过程中的，防卫人在意识到不法侵害己经停止之前，进行了这类过多打击的，不宜认为是事后防卫。不要教条地割裂有机的防卫过程，认定为事后防卫。因为防卫人一般是普通人，对他们不能按照受过训练的警察、军人要求。普通人在遭到突然袭击的时候，往往感到恐惧、惊慌、愤怒，遇到这种情况不知所措，只要不法侵害没有明显告一段落，防卫行为处在一种连续的状态，多打击几下少打击几下，不影响正当防卫的成立。与事后防卫相并列的是“事先防卫”问题。如果他人尚未着手实行不法侵害，行为人预先加以打击，属于“事先防卫”。如甲、乙在激烈争吵之后，甲看见乙扛着锄头朝他家走来，便绕到乙的背后，一石头将其砸伤或砸死。乙朝他家走来有两种可能，一种是有不法侵害的意思，来打架滋事，但是乙还在路上，尚未开始实施伤害行为，不属于正在进行的不法侵害。甲属于事先防卫，不成立正当防卫。另一种可能是乙根本无不法侵害的意思，不过是路过而已，那么，甲属于假想防卫。也不成立正当防卫。与事先防卫有关的是预先安置防护装置造成损害结果的情况。如在不常住的别墅里安放炸弹，在院内家中私自架设电网，等等。如果预先设置防护装置方法得当，目的正当且未造成不应有损害的，似乎可以按正当防卫对待。但是方式不当或造成不应有损害的，通常不成立正当防卫。在国外，一般认为预先安置危险装置(如在度假旅游的别墅中)造成损害的，不成立正当防卫。在我国以私设电网、安放炸弹、投放危险物质等方式防止侵害，造成明显过当损害结果的通常应按犯罪处理。司法考试刑法复习中，排除犯罪事由——正当防卫的主观要件主要涉及两个问题：(1)互相斗殴的问题。从一般的法理上讲，“互殴无好拳”，双方都有加害对方的意思，互不相让，因而目的均不正当，都是非法的，都不能成立正当防卫。但是，也有例外，如在一般性的互相推打的情况下，一方突然拿出凶器，严重威胁到另一方的生命健康，使冲突升级，应当承认另一方有正当防卫的权利。此外有时虽然起因于互殴，但是一方已经退让、躲避，或者已经离开斗殴现场，而另一方穷追不舍，严重危及对方生命安全的，也应当承认对方有正当防卫的权利。(2)防卫挑拨的问题。所谓防卫挑拨，是指本来就有加害对方的故意，有意挑逗、刺激对方先加害自己，然后借口遭到不法侵害而加害对方。防卫挑拨带有规避法律的性质，或者带有计谋的性质。表面上看，似乎是对方先动手扑向另一方，实际上是受到了另一方的挑逗。另一方原本就有加害对方的意思，目的不正当，所以不能成立正当防卫。首先，要具备正当防卫的4个前提条件，即：(1)发生了不法侵害;(2)不法侵害是正在进行的;(3)具有防卫的目的;(4)针对不法侵害人实施防卫.具备这四个前提条件，才能成立防卫过当。防卫过当与正当防卫的区别在于缺乏第五个条件即“适度”的条件。因此，事先防卫、事后防卫、防卫挑拨、假想的防卫不仅不能成立正当防卫，也不能成立防卫过当。如上述案例提到，防卫人把不法侵害人推倒、摔昏，这是正当防卫，但是在此后又继续加害不法侵害人的，则属于事后防卫。事后防卫在理论上讲，不仅不是正当防卫，也不是防卫过当，而是故意犯罪。不要仅看到前面发生了一个不法侵害也有防卫的行为，就简单认为此后所有的行为造成的后果就只有过当问题，而不存在故意犯罪的问题。其次，防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害。其中有一个条件是客观的，就是造成重大损害，在人身损害的场合通常指重伤以上的损害，包括死亡。反过来说，如果没有造成重伤以上的伤害的，如轻伤，就不存在过当的问题。这说明刑法对于衡量防卫过当还是有一定的客观标准的，并非都是弹性的标准。再次，就是明显地超过必要限度。防卫过当就

构成犯罪了，但防卫过当本身不是罪名，它只是一个量刑的情节。对于防卫过当的应当根据具体情况确定罪名。一般情况下，致人死亡的，定过失致人死亡罪;致人重伤的，定过失重伤罪。这是一般分寸。由此可见，对防卫过当一般是按过失犯罪处理的，但是不排除认定为故意犯罪的可能性。对防卫过当的情况，通常认为防卫人有防卫的故意，这个故意不是犯罪的故意，一般无犯罪的故意。只是对过当部分的结果具有罪过，而这种罪过通常是过失。法律规定防卫过当的应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。在这个意义上，防卫过当又是一个法定的宽大处理的情节。即刑法第20条第3款的规定：“对于正在进行行的、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这个规定的实质在于，防卫人如果遭遇到某些严重危及人身安全的暴力犯罪，不存在过当问题。从立法上一方面体现了对暴力犯罪的严厉态度；另一方面鼓励公民积极反抗暴力犯罪的态度，让防卫人放开手脚勇敢保护合法权益。无论造成什么样的后果都不存在过当问题。但是要注意，这不是说无条件的，它还是要具备正当防卫的四个前提条件，只不过是在这种情况下，法律把第五个条件即适度的条件取消了，不予考虑。但是前提条件还是要具备的，尤其是防卫的时间性条件还是要具备的。如前面提到的那个例子，防卫人把持斧前来行凶的人打倒在地不能反抗之后，再商量一下，决定把不法侵害人打死。这种情况是否适用不认为过当的规定?不能适用。因为时间不符合。不能认为可以无限制地打击不法侵害人，更不能“私刑”处置不法侵害人。在正当防卫和防卫过当的界限问题上，以往的司法考试较少出题。原因是过去关于二者界限的标准弹性较大，不易出题，如果过于简单明了，人人都知道;如果太难了，人人都不知道，将对标准答案提出质疑。现行刑法修订后的正当防卫和防卫过当界限与过去不同，其一是标准比过去更加明确，遇到严重危及人身安全的暴力犯罪的，没有过当问题;在其他情况下，也要求不能明显超过必要限度造成重大损害，法律提供的标准更加明显了;其二是体现出对防卫人利益的保护。基于这两点的考虑，今后在这方面出题的可能性增大，或者说出题的可操作性较强。2张某于15岁上高中时，其父为他买了一辆高级摩托车，价值2万元。张某自高中二年级起，因迷上网吧，消费过大，先后向同学借钱，不得已将摩托车以5000元的价格卖给刘某。张父发现张某不骑车上学，经追问才知道张某将该车卖给刘某，于是，张父找到刘某，提出张某尚未成年，不能擅自出卖摩托车，要求刘某将车返还。刘某认为，买卖摩托车为双方自愿，且价格公平合理，买卖有效。为此，双方发生争执。张父诉至法院，主张买卖无效，要求刘某返还摩托车。本案中，张某与刘某之间的摩托车买卖合同效力如何？A有效B无效C可撤销D效力未定【答案】B【解析】本案中，张父为张某购买了价值2万元的摩托车，该车的所有权是归张父还是归张某一般应以车辆登记为依据。在车的所有权登记为张某的情况下，张某与刘某所签订的买卖该摩托车的合同，根据社会的正常经验判断，张某应欠缺订立该合同的能力，因此，张某与刘某所签订的合同为效力未定的合同。该合同在事后不能得到张父追认的情况下而无效。在车的所有权登记为张父的情况下，张某将该摩托车卖给刘某，他们之间所签订的买卖合同既为因无权处分所签订的合同，又为因欠缺行为能力所签订的合同,该合同为效力未定的合同。

该合同既因无权处分而效力未定，又因行为能力欠缺而效力未定。在不能得到权利人张父追认的情况下，该合同自始无效。故本题正确选项为B。3甲乙为兄弟关系，父母早亡，另无兄弟姐妹，均未结婚。甲外出经商，托乙照看房屋，乙因赌博欠债，无力还款，竟以自己名义将该房屋出卖给丙，双方签订了房屋买卖合同，约定5月9日一同办理过户登记手续。5月5日甲因他事回家，知晓此事，未表示反对，但因心脏病突然发作，不治而亡。5月6日，丙因另外购买了便宜的房屋，欲不履行与乙的买卖合同，提出该房屋不属于乙所有，故买卖合同无效。遂与乙发生争议。下列表述正确的是：A在甲死亡之前，乙与丙之间的合同为效力未定的合同，理由是欠缺代理权B在甲死亡之前，乙与丙之间的合同为效力未定的合同，理由是欠缺处分权C在甲死亡之后，乙与丙之间的合同为效力未定的合同D在甲死亡之后，乙与丙之间的合同为有效合同【答案】BD【解析】本案中，乙并非房屋所有人而以自己名义将甲的房屋出售与丙，因此所订立的合同为效力未定的合同。甲知此事以后，未表示反对，后甲因心脏病发作突然死亡，乙因继承而取得该房屋的所有权，因此该合同可视为有效合同。4李刚（12岁），其叔叔（30岁）赠与其一台价格5000元的数码相机。因李刚与其同学刘强（12岁）关系甚好，李刚便将该台数码相机转赠给刘强。李刚的叔叔和父亲听后都向刘强要求返还该相机，下列有关该事件的论述哪些是正确的？A李刚为限制行为能力人，其接受赠与的行为无效B李刚为限制行为能力人，其赠与行为效力未定C李刚在征得其父亲同意后，可以赠与数码相机D李刚在征得其叔叔同意后，可以赠与数码相机【答案】BC【解析】本题涉及限制民事行为能力人从事民事行为的效力以及赠与的效力问题。依民法通则第12条和《民通意见》第6条规定，限制民事行为能力人可以从事与其年龄、智力相适应的民事活动。可以从事接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为。但依合同法第47条规定，限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力不相适应合同，为效力未定合同，须经其法定代理人追认方为有效。赠与是指赠与人无偿转让自己财产的所有权于受赠人，受赠人表示接受的法律行为。除了赠与人对接受赠与附有条件外，受赠人因赠与行为即取得赠与物的所有权。历年试题一、单项选择题1甲为一乘客（老烟民，熟知烟的价格），乙为一小贩。乙在火车车厢叫卖：“红塔山香烟，