民诉法重点整理

【民事诉讼法重点】总共31道题单选10题10分多选10道20分名词解释5道20分简答题3道18分论述题1道12分案例分析2道20分令民事诉讼的概念(名词解释)令民事诉讼法的概念(名词解释)行法2012版2013年1月1日);《海事诉讼特别程序法》(1999年)。(多重性的法律特征：①公法；②基本法；③部门法；④程序法)【重要的是集中在中间，两头相对较少】☆诉的要素(主体、标的、理由；尤其是关于诉的标的里面的内容!)1.定义——构成一个完整的诉(案件)所必不可少的、能使诉特定化的因素2.要素①诉的主体当事人之间争议的、请求法院审判的民事实体法律关系或者民事是不同的诉(案件)。【提示】传统观点认为：诉讼请求是可以可以更改的，诉讼标的是不能改的。如：因甲方违约，乙方起诉履行，后觉得无望，就请求解除合同。本来是按照合同履行民事法律关系事实(如原告与被告签订合同)民事纠纷事实(如违约事实)案件实体事实用以支持诉讼标的和诉讼请求，并使诉特定化或具体化诉的种类(要会识别，选择题，问你是什么诉，原告主张这个被告主张那个)是指原告请求法院确认其主张的民事法律关系或民事权益存在或不存在之诉。→包括：积极确认之诉和消极确认之诉是指原告请求被告履行一定给付义务之诉。包括：金钱财物给付和行为给付(行为包括作为和不作为)、现在给付和将来给付、特定物给付和种类物给付3.变更之诉(形成之诉)是指原告利用法院判决变动(变更或消灭)已成立的民事法律关系或民事权益之诉比较起诉的目的系是否有争议判决的性质性确认法律关系无实现法律关系原告胜诉给付判决有原告败诉确认判决无改变或消灭法律关系原告胜诉变更判决律关系无

反诉(什么是反诉，反诉的条件),这个要仔细去看。概念：在已经开始的民事诉讼中，被告以本诉的原告为被告提出的旨在抵消或吞并原告诉讼请求的独立反请求，谓之反诉。反诉的条件：①反诉只能在本诉进行中提起②反诉只能向受理本诉的法院提起且不属于其他法院专属管辖③反诉请求与本诉请求能够适用同一种诉讼程序合并审理④反诉与本诉要有牵连关系

原则：现在是要是讲平等原则、处分原则、辩论原则、法院调解原则。在这些原则当中重点去看“处分原则”“法院调解原则”。·处分原则：当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事实体权利与诉讼权利。①处分权的享有者只限于诉讼当事人②处分的范围包括实体权利和诉讼权利③处分原则贯彻于民事诉讼的全过程④当事人处分权的行使必须是其真实意思的表示⑤民事诉讼中当事人行使处分权并不是绝对的，必须在法律规定的范围内【判断】处分原则意味着法院无权干涉当事人诉讼权利的形行使。(×;当事人处分自己的权利也必须在法律规定的范围内)⑥违反处分原则的判断：判决超出了原告的诉讼请求即为违反处分原则。【对比】调解协议可以超出原告的诉讼请求的范围。·调解原则：因为法院调解原则用得很广泛，不是叫你记概念，而是一审二审再审当中，在程序上的具体表现是什么→这个要去归纳。知识篇P148-157情况下可以不要制作(这个特殊情况需要知道：①调解和好的离婚；②调解和好的解除收养关系案件)。定，代理人与对方当事人调解，达成的调解协议允许要求法院制作成判决书；②涉外)·合意制度：审判组织结构(有哪些人)【提示】东京满席审判：15人【提示】合议制是原则，因为独任制只在基层法院适用，并且仅是一审才适用。二审、再审【提示】人民陪审员虽然已经有了，但是适用率低。提审山全部审判员【提示】地方人民法院的一审判决都是未生效判决(除了小额诉讼),当事人上诉，二审法院维持原判；或者撤销原判发回重审，或者直接改判。【提示】再审案件，部分也可以下方基层人民法院审理。会讨论决定。(谁回避由谁决定)回避的决定：①审判人员(包括人民陪审员)的回避由院长决定；②其他人员(书记员、翻译、鉴定人、勘验人员、执行人员)的回避由审判长决定；(证人不需要回避)③院长担任

法定管辖中的级别管辖，地域管辖性质大小、影响程度、繁简程度、金额)·特别地域管辖：有10种案件(肯定要掌握!),侵权，海商事案件，票据。至少要熟悉不是要背。(详见知识篇P36)民事诉讼法第23—32条，规定了五类十种案件：公司纠纷案件(2012新增)后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院①因合同或者其他财产权益纠纷(2012修改)等与争议有实际联系的地点的法院管辖③协议必须采用书面形式④协议不得违反关于级别管辖和专属管辖的规定令移送管辖：重点去看一下☆管辖恒定原则：基本概念!知识篇P32不因确定管辖的因素在诉讼过程中发生变化而受影响。(①有管辖权的法院受理案件后，不别管辖、专属管辖规定的除外。人民法院发回重审或者按照一审程序再审的案件，当事人提出管辖权异议，法院不予审查。)2.管辖恒定包括级别管辖和地域管辖恒定。(1)级别管辖恒定：主要是指级别管辖按照起诉时的标的额确定后，不因为诉讼过程中的标的额的增加或减少而变动。但当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。(2)地域管辖恒定：主要是指地域管辖按起诉时的标准确定后，不因诉讼过程中据以确定管辖的因素的变动而受影响。具体说来，当事人住所地、经常居住地的变更以及起诉后行政区域的变更均不能引起管辖权的变化。3.包括情形：①诉讼标的额的变化；②当事人住所地、经常居住地的变化；③法院辖区的变化(因行政区划的变更而发生)。在诉讼过程中，发生以上三种情形都不会引起法院管辖权的变化，以原法院为准。【管辖、当事人、证据，无疑是重点的内容，涉及选择题、案例分析题、简答题、论述题，都可能会涉及到一些考点】都可能会涉及到一些考点】四、当事人和代理人☆当事人：给你个案件，你要会判断这个案件当中五个诉讼当事人的地位(谁是原告，谁是被告，谁是第三人，谁是共同诉讼人，谁是有独三，谁是无独三)·谁是共同原告，谁是共同被告，当事人诉讼地位的列明，当事人的诉讼承什么叫诉讼担当，什么叫诉讼承担→要会区分【诉讼承担】1.诉讼承担的含义：指在诉讼进行中，因发生了法定事由，一方当事人将其诉讼权利转移给案外人，由该案外人续行原当事人已经开始的诉讼【提示】继续未完成的诉讼，是一种继受的法律关系。而不是诉讼当事人的更换(因为当事人不适格才更换)。2.诉讼承担的前提条件①原当事人系正当当事人②诉讼正在进行中③出现了特定的事由④承担者与被承担者存在特定的关系3.诉讼承担的法定事由(1)诉讼进行中，一方当事人死亡，由继承人或者遗产管理人承担诉讼(2)诉讼进行中，一方当事人为法人或者其他组织的民事主体资格消灭的，由承受其权利义务的主体承担诉讼(3)诉讼中当事人转移其实体权利义务，可以引起诉讼承担4.诉讼承担的法律后果继承人有效案件无直接实体权利义务关系的第三人(诉讼担当人、又称非实体权利义务主体、或称权利保护人)代替其以当事人的资格进行诉讼，但实体权利义务仍归属于直接实体权利义务关系(1)法定诉讼担当①死者名誉权侵权案(死者近亲属)新司法解释第69条，对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提②死者著作权侵权案(死者近亲属)③法人破产或撤销案(清算组织或决定撤销机构)④失踪人财产权益案(财产代管人)⑤遗嘱纠纷案(遗嘱执行人)⑥国有资产案(国资管理人)⑧公益案(2012新增)第55条：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的【提示】公司不起诉，股东可以以自己的名义告侵权人，所得利益归于公司。(2)任意诉讼担当当事人(系直接利害关系当事人行使实体和程序双重诉权)代表人(经当事人推选并授权以当事人的意思表示为根据代其行使程序实施权，其实体权仍归于当事人)两种共同诉讼人：知识篇P70两种第三人：知识篇P79

两种代理人：法定代理人和诉讼代理人之间的区别

证据分类(详见知识篇P92)(1)言词证据，是以人的陈述形式表现证据事实的各种证据，包括证人证言、当事人的陈(2)实物证据，是言词证据的对称，是指以客观存在的物体为证据事实表现形式的证据。件具有意义。包括书证、物证、视听资料、勘验笔看到证据要知道这个在学理属于哪种分类，这个证据既有可能是本证(因为它是负有证明责任的一方提出的),同时这个证据它又有可能是直接证据，有可能是一个实物证据或者言词证据。同时它按照证据的种类来说，它有可能是证人证言、鉴定意见、这个要会分辨。

证据的证据力和证明力：什么是证据力、什么是证明力，他们之间要会区分。·证据力(证据能力):证据能力，亦称证据资格、证据的适格性、证据的可采性，是指的证据。民事诉讼中，用以证明当事人主张的要件事实的证据，必须具有证据能力。判(但身份关系案件除外)(1)诉讼外自认和诉讼内自认(2)绝对自认和相对自认司法解释第92条，涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由法院依职权调查的事实，不适用自认的规定。自认事实与查明事实不符的，法【提示】财产上的自认(绝对自认),就可以免于主张者举证的举证责任。但是相对自(3)完全自认和限制自认(4)口头自认和书面自认(5)明示自认和默示自认(拟制的自认)(6)当事人自认和代理人自认导致被代理人败诉的，则需要经过被代理人同意。认诺也需要经被代理人如果被代理人到场的，没有反对表示可以有自认或者认诺的法律效果。3.自认的撤回(法庭辩论终结前，经对方同意；有证据证明受胁迫或重大误解且与事实不符

认诺：认诺是指一方当事人承认对方提出的诉讼请求，满足对方的诉讼请求☆证明责任的分配

证明责任的分配规则消极事实说：待证事实分为消极事实和积极事实，主张积极事实的要负证明责任外界事实说：待证事实分为外界事实和内界事实，主张外界事实的要负证明责任①凡主张法律关系存在的当事人，应就该法律关系发生所须具备的要件负担证明责任3.其他学说(危险领域说、盖然性说、损害归属说)☆证明标准：高度盖然，占优势2.特殊标准：排除合理怀疑，适用于当事人欺诈、胁迫、恶意串通事实的(1)当事人在一审举证期限届满后发现的证据(2)当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经法院准许，在延长的期限内仍无法提(3)当事人在一审程序中提供新的证据的，应当在一审开庭前或者开庭审理时提出(1)一审庭审结束后新发现的证据(2)当事人在一审举证期限届满前申请法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据(3)当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或开庭审理时提出，二审不需要开庭审理的，应当在法院指定的期限内提出(1)当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出(2)当事人经法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期限内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其提供的新证据可视为新的证据应当认定为民事诉讼法第200条第1项规定的情形(申请再审的法定事由)。令保全肯定是会考：财产保全(包括诉前保全和诉讼保全)和行为保全，这类就容易出现名词解释、辨析和简答制度中。(详见知识篇P131-136)以在提前提存(保留价款)知识篇P131

一审后、二审前这之间(即上诉期间),出现保全事项，能不能保全?谁来主张?哪个事人申请或依职权采取。第一审法院的保全裁定，应当及时报送解释第161条)罚款)(1)主体：①被拘传人须为必须到庭的被告(新司法解释第174条第1款，必须到庭的被告是指负有赡养、抚育、抚养义务和不到庭就无法查清案情的被告);②必须到庭才能查清案件基本事实的原告(新司法解释第174条第2款)(2)经两次传票传唤(3)无正当理由拒不到庭新司法解释第175条，妨害法庭秩序的行为包括未经准许进行录音、准许以移动通信等方式现场传播审判活动的；其他扰乱法庭秩序，妨害审判法院可以暂扣相关器材，并责令其删除内容，拒不删除的，可以强制删除。【提示】违法录音录像的，可以暂扣其器材3.责令退出法庭：适用于违法法庭规则、扰乱法庭秩序较为严重的行为，也可以在训诫仍不4.罚款：除被告拒不到庭或被执行人拒不到场的行为外，对其他妨害民事诉讼的行为人，决定都是可以复议的(向上一级法院申请复议)。5.拘留：(1)拘留期限不得超过15天。(2)执行机关：由法院交公安机关看管。(3)注意事项：①禁止异地拘留；②禁止连续使用拘留和罚款措施；③罚款和拘可合并适用(最为严重的)。其他的强制措施都应当是单独适用的。1.起诉的条件(第119条)的概念(为满足实际需求)。司法解释第209条原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告(3)有具体的诉讼请求和事实、理由。(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖：只要符合形式要件，就可以

立案审查和立案登记，两者和起诉条件之间究竟是一个什么样的程序构建?在是否有适格的原告上：利害关系人，不再立案审查，而是采“立案登记”制度。令立案审查怎么审查、立案登记怎么登记?了解一下立案登记制度：司法解释第208条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第119条的规定，且不属于第124条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在7日内(只做形式审查，不作实质审查)决定是否立案。立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第124知识篇P162

审前准备和开庭审理，由哪些阶段构成，每个阶段有什么样的任务?④需要开庭审理的，通过要求当事人交换证据等方式，明确争议焦点。

撤诉、缺席判决、延期审理、诉讼中止、诉讼终结：适用情形→判断(选择题，非简答题，要求看熟)知识篇P159

简易程序：概念，哪些适用、哪些不适用2.适用情形(仅基层法院及其派出法庭审理的第一审民事案件):简易程序只适用于审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。继续审理，并对第一审人民法院裁判作出评价，从而保护自己合法权益的行为。4.上诉必须递交上诉状(书面形式)(1)上诉案件调解的范围不受上诉请求范围的限制，也不受第一审诉讼请求范围的限制(2)上诉案件的调解也不受第一审裁判是否正确的影响(1)在下列情况下，第二审人民法院可以根据自愿的原则进行调解，调解不成的，撤销原①对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的②必须参加诉讼的当事人或者有独立请求第三人，在一审中未参加诉讼的意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判(2)在下列情况下，第二审人民法院可以根据自愿的原则进行调解，调解不成的，告知当①原审原告增加独立的诉讼请求的③双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判(司法解释第328条)☆二审的裁判：维持、撤销(发回重审)、改判知识篇P212为和解而终结了)法院制作的承认并执行外国法院判决、裁定或者外国机构裁决令再审的特点：和一审、二审的联系和区别(区别就主要体现在了再审的特点上了)【再2.法院裁判已经发生法律效力并存在严重错误，程序才能启动3.启动程序的主体不限于当事人(一、二审程序只有当事人才能启动):包括审判机关行使体系内的审判监督权；当事人行使诉权；检察机关行使体系外的审→再审当中由三种不同的主体提出：法院、检察院、当事人令检察院抗诉再审的程序规范，当事人申请再审的(司法解释这块比较多)→可以看一下■■人民检察院提起抗诉及其程序■最高检察院——→最高法院和地方各级法院■上级检察院→下级法院■针对下级法院生效裁判，向同级法院提出抗诉■最高检察院■高级检察院■区检察院最高法院中级法院1.立案审查(发现裁判错误的途径)

执行：点点滴滴蛮多的(小题)名解；单选

执行和审判程序的关系二者统一适用诉讼时效，赋予当事人或被执行人以实2.民事执行与民事审判的差异性：①民事执·执行管辖：级别管辖和地域管辖详见知识篇P265(1)基层法院管辖的执行案件：①基层法院为一审作出的生效法律文书；②国内仲裁的财产保全和证据保全的执行；③上级法院指定由基层法(2)中级法院管辖的执行案件：①中级法院为一审作出的生效法律文书；②中国仲裁机构湾、香港、澳门地区仲裁裁决、法院判决；⑤上级法院依法指定中级法院管辖的案件。(3)高级法院为一审作出的生效法律文书的执行，由高院管辖2.地域管辖(①法院的裁判文书：第一审人民法院和与第一审人民法院同级的被执行财产所在的法院。②其他由法院执行的法律文书：被执行人住所地或被执行财产所在地法院)人)为履行生效法律文书确定的义务向法院提供担保，由法院决定暂缓执行的制度。令法院的执行措施适用裁定