解析权利冲突的几个理论问题中

更多相关资料请加扣扣1-6-3-4-1-8-9-2-3-8更多相关资料请加扣扣权利冲突的几个理论问题中第一，中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突。中国自1979年实行改革开放政策20多年以来，经济生活确实发生了巨大的变化。经济生活的变化主要表现在经济结构和经济体制的变化上。其中，最大的变化是中国由计划经济体制向市场经济体制的转轨。这一经济体制的重大变化，带来了中国经济生活的重大变化。在计划经济体制下，社会中的每一个人，都紧紧地依附在计划经济这样一个经济齿轮上运转。人们的生产、销售、消费等活动和行为，既受计划的调节、安排和控制，也依赖于计划。社会中的个体缺乏独立性和自主性，更谈不上主体意识和主体地位。在社会主体缺乏独立性、自主性和主体性的社会状态下，权利体系以及权利意识就不可能发达，一切都是上面“安排”好了，大家循着这样的“安排”生活就行了。尽管有这样那样的矛盾，但都在强大的行政控制下被淹没了或被掩盖了。因此，就权利范围而言，不可能形成严重的对立和冲突状态。权利冲突的前提首先是权利要被认可，尤其是要被法律承认。在一个权利不被承认的社会里，也就不可能谈得上权利冲突了。一切都是义务，或者以“人民内部矛盾”为由而付之。市场经济体制的实行，则打破了这样一种凝固的、僵化的社会状态。生产、销售、消费等活动均以市场为主导，人们的选择性增强了，随之自主性、独立性也在增强，人开始成为主体。市场化以及经济结构和经济主体的多元化，使得各经济主体之间出现了差异和竞争。这样，社会主体的独立性、自主性、主体性、差异性、竞争性等等，为权利的发展以及相伴随的权利冲突创造了社会经济条件和因素。［1］但是，由于我国确认和实行市场经济体制是在1992年（即邓小平“南巡讲话”之后），至今才10年的时间。在这么短的时间里，要想在中国这样大的一个国家中完成由计划经济体制向市场经济体制的转轨，是不可能的。因此，目前的情况是市场经济发展了，但不完善;计划经济隐退了，但未完全转轨。我们现在是一种计划经济体制和市场经济体制并存的经济结构。这种二元结构并存的局面，本身就预示着两者之间各自特性的矛盾和冲突。这也为权利冲突埋下了伏笔。第二，中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突。法治的发展既为权利保护创造了条件，也为权利冲突创造了条件。或许人们会认为这是一个悖论，其实不然，这恰恰是一个辩证法。20年来，中国的法治也同中国的经济一样，经历了一个不断发展变化的过程。中国法治的发展表现在许多方面和层面，与本文主题最密切的是权利体系的不断发展和丰富上。权利体系的发展首先是宪法权利体系的发展，如公民的政治权利、宗教信仰自由、人身自由、社会经济权利、文化教育权利等等。其次是各种普通法权利体系的发展，如公民的民事权利、诉讼权利等等。这些权利的法定化，为权利的实现和保障奠定了法律基础和合法性根据。但如同中国的市场经济一样，中国的法治也是处在“初级阶段”，是正在发展中的法治。一个正在发展中的法治，肯定存在着不完善和不完备之处。这种不完善和不完备，包括法律之间的冲突，也是造成权利冲突的重要原因。从我们所看到的权利冲突案例来看，有相当一部分案例是由于法治的不完备和不完善造成的。第三，中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。经过20多年的中国民主和法制的发展，中国公民的法治意识、权利意识得到了很大的发展。伴随着经济发展和法治发展的进程而逐渐增强起来的公民的权利意识的发展，是中国法治20多年发展中最亮的一道“风景线”。但公民权利意识的发展是同法治的发展相联系的。中国法治发展的不完善和不完备也会形成中国公民权利意识中的一些不完善，甚至误区。同时，由于中国是一个大国，幅员辽阔，人口众多，加之意识现象又是一种不可以划一的、多元的精神现象，因此，从全社会来讲，权利意识就呈现为一种发展的不平衡。这样一种矛盾和冲突，也是权利冲突现象增多的一个最重要的直接导因。四，权利冲突的解决原则提出问题是为了解决问题。虽然我们研究法学不以功利追求（即所谓的解决问题）为目的（因为法学尤其是法理学还有探求真理之使命），但法律问题尤其是权利冲突问题所具有的强烈的实践性，决定了以上所有的研究，最终要落实到权利冲突的解决上。因此，权利冲突问题的解决，是本文最重要的问题和最后的落脚点，也是本文的最难点。当我们开始思考权利冲突的解决原则这一问题时，我发现我们首先面临着一系列的理论层面的问题。这些理论层面的问题源自于我国一些有影响的法学学者所发表的一些观点。下面，我将围绕三个核心问题，并通过对一些学者的观点的分析，来展开论述。（一）权利能否得到平等保护的问题。权利能否得到平等保护?这似乎是一个不成问题的问题，但实则不然。我这里说的平等保护，不是指主体之间的平等保护（因为主体平等保护是宪法之原则，是法治之精粹，是无庸置疑的），而是指权利类型之间的平等保护。从一些学者的论述中，我发现这仍是一个需要讨论的重要问题。苏力先生在分析“秋菊打官司案”和“邱氏鼠药案”两案时，提出了“这些案件判决中所体现的社会中的一些权利的总体配置”问题。所谓“社会中的权利的总体配置”，就是指在一个社会中，有许多的权利种类和权利类型存在，那么，在这种多样性的权利种类中，有没有一个权利的位阶配置?或各种权利之间有无主要、次要之分?苏力先生认为，这两个案件的核心在被告方是有关言论自由权和表现自由权行使的问题，在原告方则涉及到的是肖像权和名誉权保护的问题。两个案件所涉及的并不是如同中央电视台《焦点访谈》节目主持人对秋菊一案结果的评论，说此案的判决（指秋菊一案中的原告方贾氏败诉）表明“个人利益应当服从社会利益”，而是两个个体之间所主张的两种权利的冲突，这才是这两个案件中提出的更为根本性的宪法性问题。［1］苏力先生也敏感地意识到，当提出这样一个宪法性的法律问题时，人们会很快就意识到问题的严重性，并根据各自的偏好而得出一些判断：支持文艺家和科学家的人们很快会提出言论自由是宪法赋予的根本性权利，而相对来说，肖像权和名誉权可能相对次要一些。而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“言论自由”从来不是、在任何国家也不是绝对的;并且宪法第38条也有规定：公民的人格尊严不受侵犯。苏力说，的确，“言论自由”从来也不是绝对的，然而，肖像权和名誉权也从来不是绝对的。因此法学家也许无法仅仅以法律效力的等级性等法理原则来支持这种或那种观点；而必须深入分析这种权利的冲突。[2]那么，如何深入分析这种权利冲突的性质?苏力先生介绍了科斯关于权利冲突-即“权利相互性”的理论。科斯列举的是公害污染的例子。科斯在分析“公害”及诸如此类的侵权案件时指出，传统的做法是要求公害施放者对由其引起的公害给予赔偿;科斯认为，这种做法掩盖了一个实质性的问题，即人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲?但科斯认为这是错误的。甲和乙之间具有相互性。即避免对乙的损害将会使甲遭受损害。必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?苏力认为，在贾案和邱案中所出现的正是这样一种情况：表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利;但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯了或要求限制被告的权利。因此，无论法院的最终决定如何，它保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利。这就是权利的相互性。[3]而我认为，如果把这解释为权利冲突的实质，我们恰恰可能掩盖了行为的属性，也容易模糊权利冲突的性质。首先，科斯所列举的公害案件中的公害施放、公害污染等行为是不是一种权利（行为），就是值得质疑的事情。在我看来，公害施放、公害污染在现代世界各国的法律体系中，一般应是一种违法行为，而违法行为是不具有权利属性的。我在前面“权利冲突的界限”的分析中所得出的结论是：权利以及权利冲突，是指合法性、正当性权利之间的冲突。不合法、不正当的“权利”（实则是“行为”），不能视为“权利”，也不能视为“权利冲突”，要么犯罪，要么违法，要么是不属于法律调整的行为，因为它不具有权利属性。如果我们把违法行为都看作一种“权利”，那容易模糊违法行为和权利行为之间的界限，反而倒易助长某些违法行为。行为的性质是我们分析问题的一个重要前提。“权利相互性”也只能在合法性、正当性权利之间来理解。同时，如果离开这个界限，我们可能会引入许多非法律的因素来（如道德权利、情感等）。就如苏力先生在文章中所列举的“从理论上看，任何人都有不受因他人的行为而受严重感情伤害的‘权利’，但有多少子女在行使婚姻自主权时使其父母痛心疾首、要死要活？”。像将类似属于道德权利或情感领域的非法律因素、非权利属性的成分引入其中，会离开法律的、法学的分析轨道，转变为政治学的、社会学的或文化学的分析。谈权利冲突问题，我们也不可“越界”，即我们只能在法定权利范围内来讨论问题，越过此界，我们将什么也说不清楚。在关于如何解决权利冲突问题上，苏力先生赞同用科斯的观点。科斯主张，在权利冲突时，法律应当按照一种能避免较为严重的损害的方式来配置权利，或者反过来说，这种权利配置能使产出最大化。苏力先生认为，这一原则也适用于邱案和贾案中的言论自由权和肖像权或名誉权的配置，并用“权利通约”的理论予以解释，认为科斯的这一原则可以普适化，即适用于所有的权利冲突案件。［1］按照以上的思路和原则，苏力先生分析了秋菊案中的原告贾氏和邱氏案中的原告邱氏败诉的主要原因，认为在维护表现自由、言论自由，还是维护肖像权、名誉权之间，法官选择了前者，否定了后者。其主要理由在于言论自由、表现自由相对于肖像权、名誉权来说，显得更加重要。而它们的重要性，不在于前者是由宪法规定的公民基本权利，而后者是由民法规定的民事权利的本身，而在于这样一个制度安排后面所表达的一种合理性。用苏力的话说，这种合理性和正当性，更主要的可能在于它给现代社会带来了巨大的实际效益。即它们带来的精神产品，其受益者不仅仅是作者，从根本上看受益的是广大的社会公众。其中有一种权利配置的绩效原则在起作用。此外，苏力先生还分析了言论自由在现时代中国社会的特殊意义，言论自由的“公共物品”属性，等等。［2］可以看出，以上所有的这些分析，都是建立在科斯所提出的“权利配置的最大化”原则基础上的，简言之，即“功利化”原则。从方法论上说，是经济分析法学的方法。［3］并且，就苏力先生的分析来讲，是一一贯之的，很周密、很严谨的。但问题可能恰恰就出在这里。在所有的分析中，苏力先生虽也注意到了案件判决的实质性问题，即两被告的行为侵权与否，这是法官最终判决的主要考量和根据。但他为了强调某种权利所蕴涵的社会意义和价值，为了说明“功利化”原则，权利通约理论，经济分析方法，以及最根本的社会总体权利配置等等，而比较忽略是否侵权这一构成判决的主要依据。强调的重点则是一种权利的社会性作用。现在，我必须回到我们的主题上来，即权利能否得到平等保护?或权利有无得到平等保护的可能?这首先取决于我们对权利的认识。我们有一个权利体系，在这个权利体系中，有宪法规定的基本权利和普通法规定的普通法权利之分；有原生权利和派生权利之分;有绝对权利和相对权利之分;有积极权利和消极权利之分;有实体权利和程序权利之分;有主权利和从权利之分;等等。这些学理上的以及法律上的划分，是否就意味着它们之间天然的有位阶关系?权利体系中的各个权利种类之间有无大小、高低、主次等分别?是否认为在发生权利冲突时，有些权利种类相对于另一些权利种类就显得重要，因而优于另一些权利?按照苏力先生及一些学者的观点，认为权利之间是有差别的。比如，贺卫方先生在分析一起因LG空调广告惊吓了大连一名两岁小孩而诉诸法庭精神索赔的案例时认为：言论自由是更高位阶的权利。他说，尽管电视和广告的商业味很浓，但它们都是言论自由的一种，不能随意加以限制。他认为，在司法的过程中，有时候要考虑到不同利益、不同权利的平衡，有时候不得不有所取舍。这种动态的平衡特别能体现司法的价值。法官应该一方面考虑到观看电视人的权利，另一方面也要保护记者、编辑和广告分布者的利益，不能让他们受到不合理的限制。否则，宪法里规定的这个阶位更高的权利，即言论自由、表达自由的权利就会受到破坏。至于权利的高低如何平衡，他认为，这种高低完全是从法律角度的一种论证，并不是说权利之间天然就有高低之分。衡量的标准就是看权利涉及到个人的因素多，还是涉及到社会的因素多。如果一个权利涉及整个社会的因素更多的话，它就是更高的权利。言论自由就是这样的权利。[1]又如，王利明先生在谈论有关新闻报道轻微失实问题时认为：法律应优先保护新闻权利，而公民应该忍受轻微的人格权损害。他主张为了保障正当的舆论监督，应当在法律上建立一种忍受轻微损害的义务。并论证到，人格权与新闻自由的冲突，是各国法律都面临的一种“价值的冲突”。从国际上看，大多数国家都倾向对新闻自由优先保护。如1964年美国最高法院的一个判决中说，在出版物涉及到公众关注的问题时，言论和出版自由的价值将比个人名誉更优先受到保护。这是因为法律的价值是多样的，在社会利益和个人人格权之间发生冲突时，法律的天平应该倾斜到公共利益一边。他还引用恩格斯的话说，个人隐私应该受到法律保护，但是当个人隐私与最重要的公共利益-政治生活发生联系的时候，个人私事就已经不是一般的私事，而属于政治的一部分。它不受隐私权的保护，而应该成为新闻报道不可回避的内容。…社会公共利益是各国侵权法中广泛承认的一种抗辩事由。凡