《商业秘密保护问题研究7600字（论文）》

商业秘密保护问题研究摘要：在市场经济条件下，经济竞争日趋激烈。商业秘密是赢得竞争的重要手段。合同的受让人未能履行其保密义务，竞争对手劫持了技术骨干，被盗的技术信息和被盗的商业秘密。这些现象的出现给我们带来了紧迫的问题，即如何在立法，执法和司法中加强对商业秘密的保护。尽管中国已经有了一些立法，但仍然存在一些缺陷或不足。当前法律的缺陷表明，迫切需要制定专门的法律来保护商业秘密，以规范侵犯商业秘密的行为，但是在当前情况下，由于条件不成熟，相关法律的完善只能是一种临时措施。因此，本文从商业秘密保护的起源入手，分析了商业秘密的概念和范围，分析了中国商业秘密法律保护的现状，提出了建议，以期借鉴中国未来的商业秘密保护立法和司法实践。关键词：商业秘密；法律法规；保护引言在当今市场经济条件下，商业秘密作为一种特殊的无形财产，发挥着越来越重要的作用。如可口可乐公司的产品配方，可口可乐公司保持了100多年的市场优势，在世界饮料市场上排名第一。因此，保持企业的优势，在竞争中立于不败之地，开发经营，增加企业的价值，维护企业的特殊商业秘密，是一项非常有效的战略措施。为了保护权利人的合法权益，必须加强对商业秘密的法律保护。过去，我们只是为了适应和促进中国市场经济的发展，研究商业秘密的法律保护。现在中国已经加入世贸组织，完善商业秘密的法律保护已经成为一项国际责任。因此，完善商业秘密的法律保护不仅有利于我国市场经济的有序发展，也是大国应尽的国际义务。一、商业秘密概述（一）商业秘密的概念我国对商业秘密的认识其实是起步较晚的，几乎是在国外商业秘密法律概念发展后才比较完善。商业秘密作为一个法律术语，于1991年首次出现在中国的民事诉讼中，第一百二十条第二款规定:”涉及商业秘密的案件，当事人要求不公开审理的，可以不公开审理”由于法律是一部程序法，因此，它既没有界定商业秘密的概念，也没有对商业秘密作出实质性规定。定义以“信息”概括了商业秘密的属性，明确了商业秘密的范围和商业秘密的基本条件，为理解商业秘密提供了直接的法律依据，基本涵盖了构成商业秘密的保密性、价值性、实用性和新颖性等基本要素，这种立法上的定义方式也为具体信息是否属于商业秘密的讨论留下了足够的空间。（二）商业秘密构成要件分析商业秘密是指不为公众所知的、能给权利人带来经济利益的、实用的、由权利人保密的技术信息和商业信息.从商业秘密的定义上可以分析出商业秘密的概念具有以下特征：第一，商业秘密应当具有保密性。这一特征在几乎所有国家的立法中都得到普遍认可，即商业秘密不能通过某些公开渠道直接获取。保密性不仅是商业秘密存在的前提条件，也是商业秘密区别于其他法律权利的关键所在。由于一般合法权利通常处于公开状态，而商业秘密则处于封闭状态，商业秘密的保密性作为构成要件，要求商业秘密所包含的信息内容不能公开。其他人无法直接从公共渠道获得的信息。但这里所说的保密并不是绝对的，并不是禁止任何人知道其中包含的内容，而是权利人，根据实际情况，在一定范围或群体内将其公开，只有这样，权利人才能保护商业秘密的正常使用。第二，商业机密有价值。商业秘密权利人比其他权利人具有更大的竞争优势并通过商业秘密获取利润，因此，有些人在经济利益的驱使下被迫窃取、购买或泄露商业秘密。立法保护商业秘密的目的是为了保护权利人的经济利益。第三，商业秘密应该有一定的新颖性。商业秘密的新颖性主要是指在一定的时间和空间范围内的调查。也就是说，商业秘密的拥有者过去没有掌握，同一行业的其他单位没有掌握和使用最新商业秘密的某一方面，只是作为商业秘密。从这个判断标准来分析，一般知识，或者同行业的普通技术人员根据一些现有的经验可以掌握一些信息资料和技术，或者在行业中比较常见的技能，如各种技能，不应该成为商业秘密。第四，商业秘密应当保密。商业秘密的保密性是指商业秘密的权利人以适当的手段或方法保守某一商业秘密。而这里所说的“适当的手段或方法进行秘密”应该从主观和客观两个方面进行判断。从主观方面来看，权利人应当在主观意识上将其视为商业秘密，并具有商业秘密保护的意识。从客观角度看，应当是权利人已经为商业秘密的适当合理保护付出了代价。二、我国商业秘密法律保护制度存在的问题商业秘密作为一种特殊的知识产权，是一项非常重要的民事权利。商业秘密的重要性虽然早已为人所知，单身由于它的秘密性、不易保护性及其它原因，其成熟法律保护的历史远远不及专利、商标的法律保护完备。我国目前尚无专门的商业秘密保护法，主要通过反不正当竞争法予以保护，有关法律法规对商业秘密做了不同程度的保护规定。此外，还存在保护范围偏狭窄、主体范围界定不明确和法律责任追究处罚力度小等问题。（一）有关商业秘密立法分散商业秘密法律保护制度分散于不同的法律法规之中，具有分散不统一的特点。除了人大制定的法律以外，地方性法规和部门规章也对商业秘密有相应的规定。我国主要通过《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护。此外,商业秘密法律保护的相关规定还存在于《合同法》、《劳动法》、《民事诉讼法》、《刑法》等法律和相关的司法解释当中。虽然这些法律法规规定了商业秘密的范围、构成要件、侵害商业秘密的方式和侵害商业秘密的制裁都有所规定，但是这些规定不够明确和完整，也缺乏可操作性。不同的法律的侧重点有所不同，因此法律的不完整和不统一会由于主体的身份和客观方式等因素不同而采用不同的法律规定。例如，反不正当竞争法侧重于规范市场主体之间的竞争规定，从行政执法的角度对企业和企业职工的商业秘密保护做出调整。劳动法侧重于企业与职工之前的劳动合同关系，只对商业秘密的保护做出了原则性的规定，但是并没有涉及商业秘密的转让等法律问题。而如果侵权主体是公司董事，则适用公司法的规定，如果侵权主体是市场经济的主体，作为经营者可以适用反不正当竞争法，这种情况实际上其实造成了法律漏洞，使侵权者得以逃避法律制裁。（二）商业秘密保护范围偏狭窄Trips协议是以巴黎合约为蓝本对商业秘密做出的相关规定，是具有指导意义的国际性法律文件。20世纪中期以后，世界各国普遍扩大了商业秘密的构成要件以及保护范围，Trips协议也遵循了这一趋势，将商业秘密界定为“为披露的信息”。商业秘密作为特殊的智力成果和特殊的财产,它涉及的领域广泛,侵权表现形式复杂,造成损害的后果严重。这些都要求在法律上尽可能作出相应的规定,现在发达国家和地区已经制定和正在制定单行保护商业秘密的法律。我国《反不正当竞争法》第10条并没有明确列举商业秘密保护的范围，只规定了简单的“技术信息和经营信息”的构成要件，商业秘密的保护范围、权利属性、审理程序、以及第三人是恶意还是善意等都没有进一步的规定、说明和解释。此外，《反不正当竞争法》规定商业秘密必须具备价值性与实用性。如果强调商业秘密具有实用性，必将损害商业秘密权利人的利益。有关实用性的规定增加了权利人的保护商业秘密的成本。从另一个方面说这也限制了权利人选择保护方法的权利，这既不利于技术创新，同时与商业秘密法律保护制度的初衷也不相符。（三）商业秘密主体范围界定不明确根据我国《反不正当竞争法》的规定，我国商业秘密保护的权利主体仅仅限于经营者，并没有将基于从事发明创造而获得商业秘密的自然人和其他组织包括在内。国家工商行政管理局颁布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第二条第六款将商业秘密权利人规定为对商业秘密享有所有权或者使用权的公民法人或者其他组织。这一规定的颁布在一定程度上明确和完善了商业秘密权利人的范围，弥补了立法的缺陷。但是该规定属于部门规章，其法律位阶较低，因此并不能起到代替法律的作用，其保护范围也十分有限。在《合同法》中，商业秘密的权利主体仅仅包括合同当事人，而忽略在实践中往往成为商业秘密侵权人的第三人，因此《合同法》对于侵权主体范围的规定也存在不足。《刑法》对于侵权主体范围的规定包括自然人和组织，突破了反不正当竞争法和合同法的规定，但是刑法的适用范围是犯罪行为，其保护范围有限，并不能扩张适用于民法或者行政法领域。在司法实践当中,侵犯权利人的商业秘密的不法行为人有相当一部分是非经营者，如果侵权行为不符合刑法中规定的商业秘密犯罪的构成要件,而且该任权人与权利人之间的关系又不受劳动法调整，在此种情形下权利人的商业秘密便得不到法律的保护。（四）法律责任追究处罚力度小我国法律法规对于侵犯商业秘密的行为法律责任追究和惩罚力度小，主要体现在以下三个方面。第一，侵权赔偿制度惩罚不足。依据我国《反不正当竞争法》的规定，对商业秘密侵权行为的救济采用补偿性赔偿的制度。这种单一的补偿性赔偿虽然可以赔偿受害人的损失，但是赔偿的数额小。这使得侵权行为付出的违法成本小，不利于遏制愈发严重的对商业秘密的侵权行为。在商标法、专利法和著作权法的修法中，逐步引进了惩罚性赔偿，这对权利人更好地起到了保护作用。第二，侵权行为认定范围小。《反不正当竞争法》仅仅规定了四种侵犯商业秘密的行为，并且主体仅仅限于经营者，这种规定不够全面。第三，行政处罚形式单一。反不正当竞争法是保护商业秘密的最主要法律形式，而行政处罚只有罚款，仅一种形式太过单一，不利于发挥行政处罚的作用。商业秘密侵权损害赔偿的范围及数额难以认定。此外，在实践中，对商业秘密侵权的赔偿范围、赔偿数额的计算方法及标准的认定，由于作为权利法的缺位，只能适用民法通则及相关民事法规的规定。但是，商业秘密与传统的有形财产，甚至与其他无形财产权相比，在赔偿范围的界定、赔偿数额的计算标准等方面都存在很大的不同。对于有形财产，因其有形并可见，相对而言易于评估和作价。对于除商业秘密之外的其他无形财产，由于具有公开性的特点，其实用性及价值性也相对透明，权利边界也相对容易界定，自然也使得其损害赔偿的范围及赔偿计算相对容易认定。（五）重实体法轻程序法我国现有的诉讼法律对于商业秘密的诉讼程序问题的规定不够充分。首先，依据我国现有的民事诉讼法律规定，人民法院审理民事案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。这个规定太过简单，对于权利人的保护是远远不够的。商业秘密作为一种特殊的知识产权，具有高度的保密性，一旦公开，权利人就会丧失对其的占有，造成巨大的经济损失。此外，除了在《民事诉讼法》中关于商业秘密保护的规定，《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中关于涉及商业秘密案件的程序和保全等也并没有做出具体的规定，应当增加专门的条款，切实保护商业秘密不泄露。在实践中，很多商业秘密受到来自法官、书记员、诉讼双方代理人、证人、翻译人员、鉴定人等参加诉讼的人员的二度侵犯。此外，我国法律也没有明确规定商业秘密的举证责任、诉讼级别管辖、商业秘密的保全等基本问题。我国法律对商业秘密保护的这些程序性漏洞跟不上经济的发展步伐，导致了实践中出现大量的侵犯商业秘密的案件，严重扰乱了社会主义市场经济秩序。三、完善我国商业秘密法律制度建议作为知识产权重要组成部分的商业秘密，其权利享有法律所赋予的商业秘密权。现行的法律法规为权利人提供了较为全面的商业秘密保护途径。如前所述，我国现行商业秘密保护制度仍然有许多缺陷和不足，需要认真加以分析和审视，构建商业秘密保护的新制度，完善我国商业秘密保护的法律体系，从而维护公平竞争的市场经济，保障社会主义市场经济健康发展。（一）制定商业秘密保护专门法在我国现行法律法规中，对于商业秘密保护分散于各个法律法规中，具有分散和笼统特征，因此致使实践中对商业秘密的认定与侵权行为的标准产生分歧。由于我国现行法律对于商业秘密的知识产权属性冰没有明确的规定，更没有明确提出商业秘密权，导致对调整范围以外的大量的侵犯商业秘密的行为，特别是第三人侵权行为、“二次侵权”行为，权利人难以通过商业秘密侵权诉讼保护其合法权益。权利法对商业秘密的保护，通过设定权利人有关商业秘密的法定权利及义务人保守商业秘密的法定义务，不仅有利于法官依法裁判，也有利于权利人举证证明自身拥有的商业秘密权。司法实践中，对商业秘密的权利法保护，不仅可以弥补行为法中“弱保护”的不足，也可以尽量避免法官过多地采用自由裁量权裁判案件，以致给案件的裁判结果带来诸多不确定性。由此可见，我国的立法现状及司法实践都迫切需要商业秘密保护法的尽快出台，以此实现权利法对商业秘密的“强保护”及行为法起“兜底”作用的补充保护。如果单纯依靠局部修改现行有关保护商业秘密的法律的办法难以使问题得以圆满解决。因此，尽快出台商业秘密保护法刻不容缓。这是实现我国商业秘密以权利法为中心，以行为法为补充的综合立法保护的关键所在。为了适应新的社会发展形式，我国应当制定一部商业秘密保护的专门法律，明确商业秘密保护的范围和法律地位。（二）扩大商业秘密保护的范围我国的商业秘密法律保护制度起步虽然开始较晚，其对于商业秘密的保护范围也呈现出不断扩大的趋势。但是，相比较美国英国其他国家而言，我们对于商业范围的要求更为严格。在《反不正当竞争法》中对于商业秘密的规定，商业秘密必须同时具备秘密性价值性与实用性。如果强调实用性的要求，对于商业秘密的权利人人来说，加大了权利人在保护技术成果时的成本投入。此外，在实践过程中，权利人在获得专利权后，为了更好地保护专利权利不受非法侵害，往往将一部分技术信息当作商业秘密来保存。这种信息虽然不符合实用性的要求，但是也不能不认为是商业秘密的一部分。郑成思先生曾指出“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是Trips明文规定的。”因此，我国关于商业秘密的实用性要求应当取消，在以后的立法中，应当扩大商业秘密保护的范围，使我国的商业秘密保护以后与Trips和国际规则趋同。（三）加强政府的保密义务规定Trips第39条第3款明确规定:当成员要求以提交未披露过的实验数据或其他数据，作为批准采用含有新化学成分的医用或农用化工产品上市的条件时，如果该数据的原创活动包含了相当的努力，则该成员应保护该数据，以防不正当的商业使用。加入了该协议的国家和地区都以专门法律条款限制国家机关及其人员的行为，规定在有关国家机关“控制”下的商业秘密一旦不正当被泄露，依法追究相关人员的法律责任，以确保当事人商业秘密的安全。在我国的法律规定中，只有《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》做出了原则性规定，其他法律法规中并没有规定政府部门在保护商业秘密中应当行使的权利和承担的义务。其所导致的后果便是，商业秘密权利人的某些智力成果就有可能从专门技术领域不合理地流入公有领域，使其从“珍品”变成了“通俗品”。在经济全球化的背景下，我国加入了世贸组织并积极承担着大国的责任。应当使国内的法律与国际通则相接轨，在修改《反不正当竞争法》和制定专门法时，应当考虑政府侵权责任，具体规定政府部门以及政府工作人员应当履行的义务，切实维护权利人的利益，避免商业秘密的泄露。（四）加大商业秘密侵权行为惩罚力度依据我国的法律规定，我国仅仅要求侵权主体进行损害赔偿的补偿性质的赔偿制度，这使得侵权行为付出的违法成本小，不利于遏制愈发严重的对商业秘密的侵权行为。要想加强商业秘密的法律保护，我国应当在法律中加大对于侵害商业秘密行为的惩罚力度，设立惩罚性赔偿。惩罚性赔偿要求侵害人向受害人支付超过实际损失之外的赔偿费，这一定程度上加大了侵权行为人的侵权成本，具有巨大的威慑作用。侵权人通过利益衡量，有利于减小发生侵权行为的可能性。此外，在《刑法》以及刑法的司法解释中应当明确侵犯商业秘密罪的判定标准。依据《刑法》侵犯商业秘密罪的规定，将“给权利人造成重大损失”作为罪与非罪的区分标准。但是在司法实践中，法官依据法条难以做出一致的判决。因为，应当在立法和司法解释中进一步明确，提供可操作性的客观标准。最后，商业秘密的行政保护在大多数情况下并不排斥权利人对司法保护的选择。因此，应当坚持和完善商业秘密的行政保护。（五）完善商业秘密法律保护案件的诉讼程序我国现有的法律法规对于商业秘密诉讼案件的程序规定过于简单，这容易带来再次泄露商业秘密等一系列的问题。因此，我国有必要进一步完善有关商业秘密诉讼的程序。具体来说，我国原本规定商业秘密诉讼案件可以申请不公开审理，但如果要想更好地保护商业秘密，在诉讼程序上，应规定商业秘密诉讼案件不公开审理，这才能够确保不会在公开庭审中展示作为证据的商业秘密，避免了二次泄露。为了避免商业秘密在诉讼中受到二度侵犯，应当在《民事诉讼法》中明确规定法官、书记员、诉讼双方代理人、证人、翻译人员、鉴定人等参加诉讼的人员的保密义务和失密责任。《民事诉讼法》应该对商业秘密诉讼案件的举证责任、级别管辖、商业秘密保全等问题作出明确的规定，从而使商业秘密在实体法和程序法得到双重的保护，防止商业秘密因诉讼程序而扩大知悉范围，造成商业秘密的泄露与扩散，进而使我国的法律制度更加完善。因此，可以看出，在商业秘密法律保护中，制定完善的诉讼程序也十分必要。总结在知识经济时代，市场竞争在某种意义上是对商业秘密的争夺。商业秘密被视为打败同行业竞争对手的法宝。因此，对商业秘密进行有效、全面的法律保护显得尤为重要。从上述的分析可知，我国在商业秘密法律保护上的问题依旧较为严重，主要是有关商业秘密立法分散、保护范围较狭窄、商业秘密主体范围界定不明确、法律责任追究处罚力度小、重实体法轻程序法。对于这些问题，我国需要针对性地进行完善，主要是制定商业秘密保护专门法、扩大商业秘密保护的范围、加强政府的保密义务规定、加大商业秘密侵权行为惩罚力度、完善商业秘密法律保护案件的诉讼程序。参考文献[1]潘文军.侵