2023年年度论管理人对待履行合同的选择权

论管理人对待履行协议的选择权王欣新中国人民大学法学院专家,余艳萍关键词:待履行协议管理人的选择权拒绝履行解除协议内容提纲:破产法18条赋予了管理人对待履行协议的选择权，该选择权是基于破产程序的需要对协议法项下履行抗辩权和债务不履行法律责任的认可与限制。由于协议的不可分性，管理人决定继续履行时对破产程序启动前已履行部分仍应以共益债务进行清偿。管理人解除协议的效力采折衷说比直接效果说更符合破产程序公平清偿的法益目的。在司法成本的控制上“解除协议”的模式不及美、德“拒绝履行”的模式。前言破产法要发挥其社会调整效用,必须与其赖以产生、存在的法律价值观和社会价值观相辅相成。“破产法尽管通常自成一体,但它运作产生的结果不得与破产法以外法律所依据的前提有主线的冲突。假如破产法的确希望实现一种不同于或主线偏离该其他法律的结果(例如，关于协议的解决,先前行为或交易的撤消或对担保债权人权利的解决)，那么，可取的做法是,这种结果必须是朝此方向做出认真考虑和采用自觉政策的产物。”[1］破产法价值目的的一元说或多元说[2]都认可一个高效率的破产法应当追求破产程序与整个法体系价值观的一致性，以尽量维护交易关系和风险的可预测性,减少破产程序对既有经济、法律秩序的冲击。也就是说，原则上破产程序应认可并执行债权人在破产程序启动前对债务人及其资产所享有的各种权利以及它们之间的优先顺序，除非某一破产法目的被证明十分重要并且有必要为此而改变既有的法律规则。这是制定破产法规则的一个指导思想（我国破产法关于取回权以及债权的清偿顺序等规定正是基于这一思绪拟定的)，也是分析和解释破产法条文未明确规定的情况时所应当遵循的一个原则。因此,就管理人对待履行协议的选择权而言，从管理人选择权的合用范围(合用《公司破产法》第18条的协议类型)来看,假如在破产程序之外，协议依其性质不可以进行债权债务的整体转让或者协议依其性质不可解除，则在破产程序中假如要赋予管理人解除权，必须在允许管理人对该类协议行使选择权所要实现的破产法目的与其他法律规定此类协议不可解除或转让所要实现的目的之间进行衡量。除非破产程序所要实现的目的通过立法论证被证明比另一目的更为重要,否则其他法律对某类协议解除或转让严禁的规则在破产法中应当得到尊重与合用。从管理人行使选择权的法律后果来看亦同理，原则上认为解除待履行协议的法律效果以及协议的继续履行等应当合用协议法的规定，但假如协议法相关规则合用的结果与破产程序所要实现的目的发生了主线冲突，则应当在衡平的基础上做出选择或平衡。上述第一个方面涉及特殊类型的协议（如特许经营协议、劳动协议、用益物权协议等)的具体分析,由于篇幅所限,将另文讨论，本文只论及破产程序中协议解决的一般规则。《公司破产法》第１8条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的协议有权决定解除或者继续履行,并告知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未告知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除协议。该条第二款规定,管理人决定继续履行协议的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权规定管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除协议。此即破产法规定之管理人对待履行协议的选择权。从法律合用的角度讲,破产法和协议法处在同等的法律位阶,依据特别法优于普通法及后法优于前法的原理,对破产程序中管理人对待履行协议的解决问题,假如破产法有明确规定，则应合用破产法,假如破产法没有规定则应合用协议法。但是，假如协议法的规则合用于破产程序会有悖于破产法的目的，而破产法又没有具体规定,便有赖依据前述法律原理在利益权衡的基础上进行调整（应通过司法解释的形式进行）。此即本文的基本立意。一、选择权的理论依据破产程序启动后,“使破产财产的价值达成最大化和减少负债，以及在重整的情况下，使债务人可以尽也许不中断地继续生存和营业下去,这些目的假如要实现,将也许涉及运用那些有助于和有助于提高破产财产的价值的协议(涉及有助于继续使用可由第三方拥有的关键财产的协议),而拒绝那些导致承担的协议或连续履约成本超过可从协议取得的收益的协议。”[3]依据我国破产法的规定，管理人对待履行协议的解决有两种选择:一是继续履行协议；二是解除协议。下文分别分析管理人不同选择下破产法之外的法律对协议的解决规则以及破产法对相关既定规则的必要干预。（一)破产法规定对协议法履行抗辩权的认可与限制第一种情况，管理人决定继续履行协议。协议法项下当事人的履行抗辩权协议相对人依据《协议法》第66至68条享有履行抗辩权(第6６条同时履行抗辩权,第6７条先履行抗辩权和第68条不安抗辩权)。依据《协议法》第６6和67条的规定，在没有拟定的履行先后顺序或者进入破产程序的债务人有先履行义务时,协议相对人在债务人不履行债务时有权拒绝其相应的履行规定。同时破产程序的启动就意味着债务人的经营状况恶化,有也许丧失履行债务能力，承担先履行义务的协议相对人依据《协议法》第６8条有权中止履行并规定对方提供适当担保或者恢复履行能力，否则可以拒绝债务人的给付请求。并且依据《协议法》第６9条,债务人提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除协议。破产法关于继续履行的规定对上述规则的认可与限制破产法18条第2款规定:“管理人决定继续履行协议的，对方当事人应当履行;但是,对方当事人有权规定管理人提供担保。管理人不提供担保的,视为解除协议。”第４2条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务:(一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的协议所产生的债务……”从这两个条文来看，破产法很大限度上认可了当事人在协议法项下的履行抗辩权。但基于破产法提高破产财产价值和促进重整成功的目的，破产法对协议相对人的履行抗辩权也做有一定限制，规定在作为“共益债务清偿”和“提供担保”的前提下,管理人决定继续履行协议的，对方当事人应当履行，而在债务人进入破产程序后,作为共益债务优先清偿或是提供担保并不能完全消除相对人的协议债权得不到足额清偿的风险。继续履行之协议的债务是否都属于共益债务继续履行之协议的债务是否都属于共益债务，各国立法规定不一。如债务人定购１０００0斤大米，价格为每斤1元。协议相对人已给付202３斤，债务人在破产程序启动前已支付1000元。现大米市场价上涨为1.2元，为了增长破产财产价值管理人决定履行协议。协议相对人应当继续给付800０斤大米，这８00０斤大米的对价80０0元应当作为共益债务优先于普通债权清偿,但对于破产程序启动之前已经给付的2０23斤大米的余款1000元,应当以共益债务进行清偿还是只能让其申报破产债权呢?美国破产法主张对这部分债务优先清偿。其逻辑是托管人选择了认可该待履行协议，就意味着这一协议成为了协议相对人与破产财团（独立于债务人的主体)之间的协议，履行协议的费用依据破产法典§507(ａ）(1)的规定应享有优先受偿权。国际贸易委员会的《破产法立法指南》没有明确指出这一问题的解决方式,但其第１26条指出,“无论对协议的延续履行或否决采用什么规则，都有必要将破产管理人的任何权力限于针对整个协议的范围，以免出现破产管理人有选择地履行协议的某些部分而拒绝其它部分的情形。”从中可以推定，指南认为这部分债务应当优先清偿，由于假如认为这部分债务只能申报破产债权,就意味着允许破产管理“有选择地履行协议的某些部分”——只延续那８0０0斤大米的部分而拒绝履行协议相对人已经履行的2023斤部分。而德国破产法的做法是将这一部分债权认定为破产债权而非共益债务。德国破产法第1０５条规定：“所承担的给付可以分割并且对方当事人在破产程序开始时已部分履行其所应为之给付的,该对方当事人即以其已给付部分数额所享有的对待给付请求权而为破产债权人，即使破产管理人对尚未履行的那部分仍规定履行亦如此。对方当事人无权因其对待给付请求权未受履行而规定从破产财产中返还在破产程序开始前已转移至债务人财产的那部分给付”。其理由是:已给付部分的对待给付请求权产生于破产程序启动之前，假如对这一部分债权也以共益债务优先清偿,事实上就使这部分债权获得了优先于其他普通无担保债权进行清偿的地位，对其他债权人而言是不公平的。如前所述,德国破产法将“所承担的给付可以分割”协议提成破产程序启动前和破产程序启动后的两个协议。基于协议已被分割，一方面，相对人基于整个双务协议的履行抗辩权也就不存在了。所以在债务人一方未就相对人一方已经履行部分为对待给付且明确表达不履行这部分债务(前一个协议)的情况下，当事人也不得以履行抗辩权拒绝管理人对未履行部分(后一个协议）的履行请求权。另一方面,协议相对人也不能将破产前已经履行部分的对待给付请求权与未履行部分的给付义务相抵消。由于前者产生于破产程序启动之前而后者产生于破产程序启动之后，不符合破产抵消权的行使条件。较之于美国破产法的做法，德国破产法的做法有助于公平清偿和增长破产财产的价值，但其合用前提是“协议的给付可以分割”,也即将协议一分为二是也许并合理的,而实务操作起来却很难做到合理。例如破产人购买协议的标的物是100台打印机兼１00000个墨盒,协议相对人的利润也许在墨盒上而打印机并没有利润甚至是亏本的，但这两者的组合对协议相对人来说是有利可图的。现破产程序启动之前协议相对人已经交付了１00000个墨盒未交付打印机。此时将协议一分为二，1００00０个墨盒不再对待给付，却规定相对人继续履行让其亏本的１00台打印机。这显然并不合理，然而单纯从外观上看，协议中的这两批给付似乎是可分割的。相对人从自利的角度会主张这两批给付的结合(不可分割）对协议的订立具有决定性的影响,但这是很难证明的。一方面,订立协议时的心态和目的是主观意思难以证明,另一方面,市场价格受诸多因素影响参差不齐,在一时一地拟定一个价格证明单卖打印机的确亏本，进而证明不与墨盒结合买卖绝对不会签订这个协议尚且很难，何况市场价格瞬息万变，加大了认定的难度。即使在看似最可分的情形中，如前述10000斤大米之例，仍然存在协议标的被分割后导致价格变化问题，由于一个朴素的交易原则就是“买得多价格就低”,协议分割之后,标的物的量作为协议的重要条款被修改了，却逼迫相对人接受原定的价格，也很难言之为合理。所以,将协议一分为二很也许从主线上违反协议的订立目的,进而伤及协议的“合意”本质。将破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付也作为共益债务，坚持了协议的不可分性，避免了对协议“合意”本质的破坏。但是这种做法增长了继续履行协议的成本,且有偏袒清偿之嫌，一定限度上有违公平清偿的破产法目的。然而，管理人选择继续履行协议的一般前提就是继续履行有助于破产财产的增值,因此,继续履行协议并以共益债务优先支付这一协议的债务虽然使该协议债权人具有了优先地位，在清偿上出现对其他普通债权人的不公平，但这种“不公平”总体上使破产财产增值，进而使得其他债权人获益,所以可以合理推定其他债权人是乐意承受这种“不公平”待遇的。综上，两害相权取其轻，笔者主张管理人选择继续履行协议后，债务人一方未履行的义务应当一律以共益债务进行清偿。(二）破产法规定对债务不履行法律责任的认可与限制第二种情况,管理人决定解除协议。破产法第1８条规定,管理人对人民法院受理破产申请后,管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的协议有权决定解除；管理人自破产申请受理之日起二个月内未告知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除协议。破产法的这一规定对协议相对人的协议法权利作有一定限制：第一，对协议相对人履行请求权的限制。依照协议法的规定,债务人不履行债务时，协议相对人可以规定承担违约责任并且通常可以规定继续履行。然而,对履行请求权的限制是破产法的基本规定。在破产程序之外所有合法债权(涉及协议之债,也涉及侵权之债等)均得请求对方履行，而破产程序的核心内容就是要在债务人已无力清偿所有这些债务的情况下，严禁对个别债权的清偿或个别执行，从而为所有债权人提供一个公平受偿的机制。所以破产程序开始的效力就包含了对涉及协议相对人在内的所有普通债权人的债权履行请求权的限制——即无权请求实际履行,原则上只能申报为破产债权。(从这点上说,也可以认为协议相对人不得规定继续履行的依据是协议法110条除外条款(２)——法律上或事实上不能履行。)第二,对协议相对人解除权的认可与限制。破产法规定了管理人行使选择权的期间，即自破产申请受理之日起二个月或者自收到对方当事人催告之日起三十日内。期间的规定事实上是出于破产程序的需要(管理人接手资料所需的时间，对协议内容的了解进而行使选择权所需的时间等)对相对人在协议法项下的协议解除权进行了限制,即这一期间内相对人不可以因债务人一方不履行债务行使协议解除权。但另一方面,破产法规定若管理人不做任何表达,则行使选择权的期间过后待履行协议被视为解除。这是由于协议相对人在这种情况下享有协议法项下的法定解除权。第三,对协议相对人损害补偿请求权的认可。破产法第53条规定,管理人或者债务人依照本法规定解除协议的，对方当事人以因协议解除所产生的损害补偿请求权申报债权。但是这里损害补偿的范围是什么并不明确。一方面是由于民法理论界对协议解除的损害补偿范围存有争议,另一方面在破产程序之外是守约方行使法定解除权,而在破产程序中债务人一方既是违约方也是协议解除权人,两者的损害补偿范围因此也当有所区别。关于这一点笔者将在后文解除协议的效力中详述。二、解除待履行协议的效力(一)待履行协议的具体情况破产法第１8条规定的待履行协议专指“破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的协议”,此范围外的待履行协议，管理人无权因破产程序的启动而选择解除。破产申请受理时破产人为当事人一方的双务协议履行状况图甲（破产人)乙(协议相对人)ａ履行完毕A履行完毕b部分履行———————————————Ｂ部分履行c未履行C未履行甲乙双方对协议义务的履行状况分别都有三种也许，即履行完毕、部分履行或未履行。因此破产程序开始时，债务人所订立的协议也许所处的状态共有９种，即上图中的第一组ａ—A,a—B,a—C;第二组b—A，b—Ｂ,ｂ—C，第三组ｃ—Ａ，c—B,c—C。a—A双方均履行完毕,不必讨论。a—B、ａ—C为债务人履行完毕,相对人部分履行或未履行，这时债务人的协议债权属于破产财产。需要强调的是，管理人此时并没有权利解除协议，由于破产法第18条赋予管理人解除权的前提是该协议为“双方均未履行完毕的协议”，现债务人一方已经履行完毕,则合用破产解除权的前提不复存在。管理人只能请求协议相对人继续履行协议义务，而无权因破产程序的启动而解除协议、规定返还给付(构成破产撤消权的情形另当别论)。ｂ—A、c—A为相对人已履行完毕,破产人未履行或部分履行。与上同理，这时管理人没有协议解除权，并且也不能选择继续履行协议,因破产程序启动后,个别清偿已受到严禁。此时，相对人只能以因债务人不履行债务而产生的债权申报破产债权。以上五类都不属于待履行协议。属于破产法所定义的待履行协议涉及四种,即上图中用线连接的四种:第一,b—Ｂ,双方都为部分履行，其中分为破产人为多履行一方或少履行一方两种情况;第二，b—C,破产人部分履行,相对人未履行（破产人为多履行的一方）;第三,c—B，破产人未履行，相对人部分履行(相对人为多履行的一方);第四,c—Ｃ,双方均未履行。(二)有关解除协议效果的各个学说根据《协议法》第9７条的规定，协议解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和协议性质，当事人可以规定恢复原状、采用其他补救措施,并有权规定补偿损失。但对此规定民法理论界素有争论，归结起来,协议解除的效力大体存在四种学说:直接效果说、间接效果说、折衷说和债务关系转换说。直接效果说认为,协议因解除而溯及既往地消灭,尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。间接效果说的要义为，协议并不因解除而归于消灭,只但是是使协议的作用受到阻止,其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权,对已经履行的债务发生新的返还债务。折衷说认为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同),对于已经履行的债务并不消灭,而是发生新的返还债务(与间接效果说一致)。债权关系转换说认为,由于解除协议使原协议债权关系变形,转换为原状恢复债权关系，原协议上的未履行债务转化为原状恢复关系的既履行债务而归于消灭,原协议上的既履行债务转化为原状恢复债权关系的未履行债务,通过履行后始行消灭。［4]鉴于间接效果说与债务关系转化说与我国协议法的规定并不相符,也很少被我国学者所主张，笔者在本文不做讨论，而只论及直接效果说和折衷说。(三)直接效果说的不合用直接效果说是我国民法学界的通说，也是协议法最初起草时的基本立场。因此笔者一方面分析破产法１8条所规定的“解除协议”采用直接效果说的情况。直接效果说的合用结果分析直接效果说对于“恢复原状”义务的性质，“内部亦不统一，有的认为属于不妥得利返还义务(债权性质）;有的认为是所有物返还义务。”[5]韩长印专家在《破产宣告对未履行协议的效力初探》[6］一文中提到，“为照顾和保护非违约的当事人的合法权益，并为破产财产的利益考虑，可拟定这样一个模式：协议解除原则上产生恢复原状的效力,但相对人得就恢复原状与否做出选择,法律对一些特殊的双务协议的解除效力另作限制的除外。比如，在当事人已经部分或所有履行但双方都不乐意返还给付的情况下,‘当事人可以放弃所有物返还请求权,而主张不妥得利返还请求权’，‘只返还两种给付的数量差额’。”从中可以看出这一观点对破产解除权的效果采纳了直接效果说，同时对其内部分歧进行了综合,并且把恢复原状义务的性质交给了协议相对人来决定。由于在破产程序中可通过破产法上的取回权取回已履行的所有物,而不妥得利可以列入共益债务优先清偿。所以，依此观点,协议相对人因协议被解除而产生的返还请求权均可优先于普通破产债权受偿。然而,这一结论与破产法目的相去甚远,下面笔者通过对上图的解析来说明：对于上图c—C，双方均未履行的情形，协议解除后不涉及已履行部分的恢复原状等问题。而对于前三种管理人解除协议后,按照直接效果说,债务人和相对人都对自己已给付部分产生返还请求权(物权请求权或不妥得利返还请求权)。在破产人为多履行一方的时候，采用直接效果说没有明显弊端。例如:破产人甲向乙订购1０0００斤大米,价格为每斤1元，共计１００0０元。b—C情形：假设破产人甲支付了100０元,而乙未给付大米，此时解除协议，甲可规定乙返还10００元钱，无论这请求返还1000元的性质是物权请求权还是不妥得利返还请求权，乙都负有返还这1000元的义务,这1000元将被纳入破产财产（当然乙也许尚有损害补偿请求权可以与之行使破产抵消权,后文详述)。现分析b—A、b—B和c—B三种破产人为少履行一方的情况:b—A情形:乙对100００斤大米完全给付,破产人甲支付了100０元,这一情形并不属于破产法所定义的双方均未履行完毕的协议，所以乙只能以未支付的９000元和损害补偿额申报破产债权。b—B情形：乙给付了9００0斤大米，破产人甲支付了１000元，管理人可以选择继续支付9０00块钱并规定对方支付余下的1000斤大米;也可以选择解除协议,若选择了解除协议，则乙可以请求返还900０斤大米，同时返还破产人１00０元钱。c—B情形：乙给付了9０00斤大米，破产人甲未付款，管理人可以选择继续履行协议即支付10００0元并规定乙再给付1０00斤大米，也可以选择解除协议，协议解除后乙可以请求返还9000斤大米。分析上述结果,存在两个问题:第一,同样是协议债权人，本应得到相似的待遇,但完全履行协议义务的债权人(给付1０0０0斤大米)获得的相应对价是1０0０元和9000元破产债权(假设破产清偿率是百分之十，他就只得了20２3元），而履行了九成协议义务的债权人却可以“全身而退”,或是被支付全款或是取回所有已给付的货品,即使在破产程序开始时大米已被破产人转卖,仍可请求返还不妥得利,而不妥得利在破产程序中是以共益债务优先清偿。两者待遇的悬殊不能不说有悖于公平清偿的破产法目的。第二,破产法赋予管理人对待履行协议的解除权是为了使破产人摆脱导致承担的协议，实现破产财产的稳定或增值。而这种让待履行协议的相对人“全身而退”的做法却导致了相反的结果。(上述ｂ—B和ｃ—B情形中无论管理人选择继续履行还是解除协议都将减少既有的破产财产)2、直接效果说不合用的因素分析直接效果说是我国协议法关于解除协议的效力的主流学说,相对于其他学说它可以更有效保护守约方的利益并制裁违约方。第一,协议法中因违约而解除协议的情形通常是守约方作出履行后,对方不作出相对履行或履行不适当，在这种情况下使守约方取回已经做出的履行,才干使其避免损失。第二，假如对方交付有瑕疵,对守约方来说,将这些履行返还给违约人比接受瑕疵物并支付相应价款更为有利。[7]但合用于破产程序中就会出现重大不公平，其因素重要在于:第一，解除协议的目的不同。非破产的场合中，解除权的目的重要是维护守约方的利益。行使解除权是救济守约方的方式之一(守约方也可以选择请求继续履行、规定承担违约责任等其他救济方式),此时设计解除协议的效力条款在利益平衡的基础上倾向于保护守约方的利益有助于引导市场主体的行为增进社会信用；而破产清算的场合中,管理人因破产程序的启动这个事实而获得了法定解除权，协议解除重要是为了摆脱债务人承担,增进全体债权人的利益。破产解除权的行使主体是违约方而不是守约方,它的产生并非为了维护守约方的利益,却仍合用直接效果说这种更有力地保护守约方利益的效力规则，产生有悖破产解除权初衷(破产财产的稳定与增值)的结果也就不难理解了。第二，利益结构不同。未破产的场合中，当事人有能力清偿债务和承担责任，有关协议解除的规则重在达成协议双方当事人之间的利益平衡，这时合用直接效果说有效保护了守约方的利益，同时这一结果也是违约方理应受到的处罚;而在破产清算的场合，债权人和债务人之间的责任相对性这种封闭结构不复存在,破产人自身已经没有独立的利益,其资产都要被分派给债权人，并且破产人责任的承担将直接影响第三方(债权人整体)的利益。这时解决利益关系的重要任务转化成了债权人之间利益的平衡。债务人既已资不抵债,处境相似的债权人利益应当同等地受到减损或保护才符合破产法上的公平。换言之,此时若仍追求未破产场合下对守约方的完全保护，只能是以减损其他债权人利益的方式实现,就有悖破产法公平的清偿目的。综上，对管理人解除待履行协议的效果采用直接效果说是不适当的。(四)合用折衷说的结果在协议解除对已履行部分的效力上，折衷说认为已履行部分并不因协议解除而溯及地消灭，而是发生互相返还的债权请求权。现用同例分析采纳这一学说的效果:假设破产人甲向乙订购1000０斤大米,价格为每斤1元,共计1000０元。现对比b—A,b—B和c—B三种情形：ｂ—A情形:乙对１0000斤大米完全给付,破产人甲支付了１0００元，此时乙只能以对方未履行的协议债务900０元申报破产债权。b—Ｂ情形:乙给付了9000斤大米，破产人甲支付了1000元，管理人可以选择继续支付9０0０块钱并规定对方支付余下的１０00斤大米;也可以选择解除协议,若选择了解除协议，则乙可以请求返还9０0０斤大米,乙对破产人的非金钱债权请求权应当折算成货币形式,姑且假设就是9００0元(既然协议已解除,这一折算是依协议价格还是依现时市场价后文详述)，乙可以以欠甲的1000元债务同对甲的90０0债权相抵消，以差额８000元申报破产债权。ｃ—B情形：乙给付了900０斤大米,破产人甲未付款，管理人可以选择继续履行协议即支付10０00元并规定乙再给付1０00斤大米，也可以选择解除协议，协议解除后乙可以请求返还9000斤大米。同上,9０00斤大米的返还请求权在破产程序中转化成９000元破产债权。这一学说就避免了直接效果说因协议解除产生物权请求权性质的返还请求权而导致的破产财产的直接减少，并且也可以实现处境相似债权人的公平受偿。从解释论的角度来说，对破产法1８条所规定的解除协议的效力采折衷说是比较合理的。(五）管理人解除协议的损害补偿范围在我国民法理论界和司法实践中，对解除协议的损害补偿范围观点很不一致。一种观点认为解除协议是使当事人恢复到双方订约前的状态，因而补偿的范围应当涉及因恢复原状所发生的损害和信赖利益损失。而可得利益只有在协议完全履行时才有也许产生，既然当事人选择了协议解除,就说明当事人不乐意继续履行协议，守约方就不应当得到协议在完全履行情况下所应得到的利益。因此对可得利益的补偿不应涉及在协议解除产生的损害补偿范围之内。[8]另一种观点认为,协议解除场合的损害补偿，仍然是因违约而发生的损害补偿,协议债务向将来消灭只是使双方当事人从将来的债务中解放出来，“恢复原状”只但是单纯是在本来的给付方面的归还,并不能涵盖因债务不履行所生的损害。因此，协议解除场合的损害补偿以履行利益(涉及协议履行后可以获得的利益)为主，在不发生反复填补问题的前提下，也可以涉及其他损害的补偿（信赖利益、固有利益）。[9]笔者认为，协议法规定守约方的解除权，旨在维护双方当事人之间因有效协议而发生的利益平衡关系。解除协议的效果不应当使债权人因债务人违约而获取额外的利益，也不应当使债权人因债务人违约而额外丧败北益。在这一原则之下应根据违约的具体情况分析补偿的范围。在继续履行可实现的场合,守约方不乐意继续履行而主张解除协议,此时仍补偿履行利益损失，使守约方获得协议完全履行时才干获得的利益,就使守约方获得了“额外的利益”。但如一方违约后,法律上或事实上已经不也许继续履行，此时不允许履行利益的补偿而只补偿当事人为履约而做的支出(信赖利益损失)和因解除协议所发生的损失(如返还费用，拆除费等),就使守约方因对方违约而“额外丧失了利益”。具体到破产法中管理人解除协议的损害补偿,必须强调的是,在破产程序之外,解除权人是守约方,但在破产程序中,解除权因破产程序的启动而发生,债务人既是违约（债务不履行)方，也是解除权人。协议相对人作为守约方除了请求因协议解除所致的损害补偿外，丧失了所有其他救济途径。主张不补偿履行利益的理由(守约方不乐意继续履行协议就不能获得协议被完全履行时才也许获得的利益)也不复存在。因此,笔者认为在破产程序中，管理人解除待履行协议的损害补偿范围应当补偿债务不履行所致的损害，履行利益损失也应当补偿。但由于为准备履行协议而做的支出（信赖利益)是其获得履行利益的前提，两者不可兼得。协议相对人难以证明自己的履行利益损失时可主张补偿信赖利益损失（通常少于前者),但信赖利益损失大于履行利益损失的，管理人可主张以履行利益损失为限。三、“解除协议”模式与“拒绝履行”模式的比较(一）“解除协议”模式如前所述,我国破产法项下的管理人对待履行协议的选择权指的是管理人有权选择继续履行协议或选择解除协议,换言之,管理人否决待履行协议的方式是解除协议。日本和韩国破产法的规定与我国类同,采用的都是赋予管理人对待履行协议的解除权(日本破产法５3条,韩国破产法33５条）,而对管理人解除协议的效力其破产法未作特殊规定。笔者将此种否决待履行协议的方式称作“解除协议”模式。（二)“拒绝履行”模式并非所有国家破产法中管理人否决待履行协议的方式都是“解除协议”。美国破产法就托管人对待履行协议的选择权规定,若托管人不承担待履行协议，则可以选择转让或拒绝债务人的待履行协议(美国破产法3６5（a)）,拒绝债务人的待履行协议构成对该协议的违约(美国破产法3６5条（g))。需要指出的是，托管人拒绝履行协议并不是解除协议，拒绝履行与破产前的任何违约行为的结果相同，它并不否认协议的有效性,拒绝履行协议对协议已经履行的部分没有影响,而仅对协议没有履行的部分发生效力。协议相对人对托管人拒绝履行所导致的损失享有补偿请求权，补偿请求权作为无担保债权参与破产分派。[１０]德国破产法第１03条第2款规定，“破产管理人拒绝履行的，对方当事人只能作为破产债权人对因未履行所生的债权提出主张。”同时根据第105条,“对方当事人无权因其对待给付请求权未受履行而规定从破产财产中返还在破产程序开始前已转移至债务人财产的那部分给付”。美国和德国的破产法中,管理人（美国称托管人)否决待履行协议的方式是“拒绝履行”，所以笔者称之为“拒绝履行”模式。美德破产法“拒绝履行”的共同之处在于对于已经履行部分都不得规定返还,相对人得以因管理人拒绝履行协议债务而生的债权申报破产债权。不同之处在于美国破产法项下协议只能作为一个整体被拒绝;而德国破产法项下，假如破产程序启动之前,破产债务人已为部分履行而协议相对人未履行给付的,管理人拒绝继续履行的同时仍享有请求协议相对人履行相应给付的权利,但是超过该相应给付的请求不被支持。[11]如前所述，德国破产法以破产案件受理为时点对协议的前后履行进行分割，规定在继续履行协议的情况下破产程序开始前相对人已给付部分的对待给付请求权只能申报破产债权而不得以共益债务优先清偿。与之相应，既然协议已一分为二，则管理人拒绝履行未履行部分并不影响其对债务人已经履行部分的对待给付请求权，换言之，相对人无权因管理人不履行“后一个协议”而行使协议履行抗辩权，拒绝“前一个协议”中的对待给付义务。在管理人选择继续履行协议时，笔者反对将协议一分为二,理由是这样有也许损害协议“合意”的本质。在管理人拒绝继续履行的场合，将协议一份为二也同样有这一弊端。两者道理相同,兹不赘述。下文以两者的共同之处——对于已经履行部分都不得规定返还，相对人得以因管理人拒绝履行协议债务而生的债权申报破产债权同“解除协议”模式并采折衷说的效果相比较。(三)两者的比较解除协议（折衷说)的效果：一、已经履行部分发生债权请求权性质的返还请求权;二、协议相对人无权规定继续履行;三、管理人解除协议与损害补偿可以并存(破产法53条,协议法97条），损害补偿同破产程序开始前产生的无担保债权只能申报破产债权。“拒绝履行”协议的效果:一、已经履行部分，不管相对人为多履行一方还是债务人为多履行一方,均不得规定返还给付;二、管理人拒绝继续履行，协议相对人不得解除协议也不得规定继续履行;三、协议相对人得因管理人不履行债务所生的债权只能申报破产债权。两者通常都认可损害补偿请求权,其最重要的不同点在于：“解除协议”模式解决的重要是已经履行的部分；而“拒绝履行”模式解决的重要是未履行的部分。