2023年司法考试国际私法笔记整理

国际私法笔记第一章国际私法的概念＝＝＝==＝=＝=＝＝=====＝＝===＝==＝=====第一节涉外民事关系和法律冲突－--------------－--－--－------－-一、涉外民事关系和法律冲突以下情况,均构成涉外法律民事法律关系：１、一方或双方是外国自然人或法人，或无国籍人，有时也可以是国家或国际组织；2、客体或标的是位于外国的物、财产,或需要在外国完毕的行为;]3、作为民事法律关系的内容的权利和义务据以产生的法律事实发生在外国。二、涉外民事关系法律冲突产生的因素1、现实生活中大量出现具有涉外因素的民事关系;2、所涉及各国民法上的规定不同；３、司法权的独立;４、国家为了发展对外经济贸易关系,赋予外国人在内国以平等的民事权利地位,并且在一定范围内认可所涉外国法的域外效力。三、涉外民事关系法律冲突的实质实质上就是:“外国法律的域外效力与内国法律的域内效力，或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突”。四、解决涉外民事关系法律冲突的两个重要途径１、国际条约2、冲突规范五、几种不同性质的法律冲突(一）法律的区际冲突(二)法律的人际冲突（三）法律的时际冲突---－--－---－--－－-－--－－------－－－-－----－--第二节国际私法的名称、定义和范围－----－------－---－-－－－－---－---－－----－--－一、国际私法的名称大陆法系各国比较多地称为“国际私法”,而英美等国则更多地称为“冲突法”。就立法地来说，德国最早地把他称为“民法施行为”，而旧中国和我国台湾省的立法则称为“法律合用法”。二、国际私法的定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象，并以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范为最基本规范，同时涉及规定外国人民事法律地位的规范、避免或消除法律冲突的统一实体规范以及国际民事诉讼与仲裁程序规范在内的一个独立的法律部门。三、国际私法的范围--－--－---－-－--－--－----－----－－-－-－-第三节国际私法的渊源---－-－--－----－------------－－-－－---一、国内成文法二、国内判例三、国际条约或国际惯例四、一般法理、国际私法之原则学说----－---－--－--－-----------－－-－－－第五节国际私法的基本原则---－-－－-－-----－--------－-－－-－---１、主权原则2、平等权利原则3、国际协调与合作原则4、保护弱方当事人合法权益的原则＝＝=======＝＝==＝=======＝＝==＝===＝=第二章国际私法的历史=====＝====＝==＝=＝===＝==＝=＝====＝=第一节国际私法的立法史-----－-----－---－－--－---－-----－-一、国际私法的国内立法史1、中国唐朝《永徽律》2、欧洲1756年的《巴伐利亚法典》3、1794年的《普鲁士法典》4、1８2023有《法国民法典》二、国际私法的国际立法史(二)统一国际私法的国际组织及其成就1、最有成效、最富影响的当首推“海牙国际私法会议”。其历史大体经历了两个重要阶段。2、泛美会议3、美洲国家组织国际私法会议（三)统一私法的国际组织及其成就1、首推罗马“国际统一私法学会”。它是目前国际上一个非常有影响的从事私法统一的政府间国际组织2、另一方面则是“联合国国际贸易法委员会”。-----－--－------－--－-----－--－-－-－--－-－－－---第二节国际私法学说史--－-－---－---------－-－------－-－－－－--－－----－一、意大利的法则区别说代表人物是意大利巴托鲁斯二、法国的法则区别说１、法国人杜摩兰２、法国法学家让特莱三、荷兰的国际礼让说胡伯四、萨维尼的法律关系本座说德国人萨维尼,被喻为“近代国际私法之父”五、英国的既得权说牛津大学的法学专家戴西,标志着国际私法新里程碑。六、库克的“本地法”说美国法学专家库克=＝==＝========＝=＝＝＝=＝＝＝==＝=====＝第三章外国人的民事法律地位==＝==＝=====＝=========＝＝===＝====一节外国人民事法律地位的概念-------－---－－-－--－-----－---－－----是指外国自然人或法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。-----------------－---－--------------－--－-－---第二节外国人民事法律地位的几种重要待遇制度－----－--------－-------－－----－-－－-－-----－--－－-一、国民待遇1、又称平等待遇，是指所在国应给予外国人以内国公民享有的同等的民事权利地位。2、国民待遇原则有以下三个特点：第一，虽仍以互惠为基础,但多同时采用对待原则；第二，在内国的外国人享有跟内国人同等的权利,而不是同样的权利;第三，还通常通过双边条约或多边条约,把国民待遇原则合用于船舶遇难施救、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼权利方面。二、最惠国待遇(一)最惠国待遇的概念、作用和特点1、是指给惠国承担条约义务,将它已经给予或将来给予第三国的公民或法人的优惠同样给予缔约他方的自然人或法人。２、特点:第一,最惠国待遇是根据某一项双边条约或多边条约的规定，授予国给予受惠国约定范围的优惠待遇。第二，当授予国给予任何第三国最优惠待遇时，受惠国即可根据最惠国待遇条款的规定，取得与该第三国相同的待遇，而无需向授予国履行任何申请手续。第三，最惠国待遇是通过一国的自然人、法人、商船、产品等所得到的待遇表现出来的。第四，重要是在经济贸易的某些事项上合用。(二)最惠国待遇的分类和合用范围1、互惠(双边受惠）和不互惠(单边受惠）。现今，各国均采用互惠的最惠国待遇。2、有条件的和无条件的目前,各国普遍采用的是无条件的最惠国待遇。(三)最惠国待遇的例外第一,一国给予邻国的特权与优惠;第二,边境贸易和运送方面的特权与优惠；第三,有特殊的历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定地区的特权与优惠;第四，经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠。三、差别待遇和无差别待遇1、差别待遇也称歧视待遇，是指一国把不给予本国或其他外国自然代号法人的限制性规定专门合用于特定国家的自然人和法人，或者把给予本国或其他外国自然人或法人的某些优惠或权利，不给予特定国家的自然人或法人。2、无差别待遇也称不歧视待遇，是指国家之间通过缔结条约,规定缔约国一方不把低于内国或其他外国自然人和法人的权利地位合用于缔约国另一方的自然人和法人。四、互惠待遇是指一国赋予外国人某种优惠待遇时,规定它的公民能在外国人所属的那个国家享受同样的优惠。互惠既可以通过国内法加以规定,也可以通过国际条约加以规定。分形式上的互惠和实质上的互惠。--－--------－－-------－－---－－----－－--－第三节外国人在我国的民事法律地位----－－－------－-－---－-----－-－---－--－-一、外国人在我国的民事法律地位的变迁1、合理待遇时期2、排外时期3、特权时期4、平等待遇时期二、外国人在我国的民事法律地位1、亲属权2、继承权3、劳动权4、智力成果权5、经营工商公司和参与合作开发自然资源的权利6、可以取得土地的长期租赁使用权7、司法保护权=＝======＝==＝==＝＝＝＝＝==＝＝===＝===＝==＝＝＝＝＝==第四章冲突规范与法律选择==＝=====＝==＝==＝===========＝=====＝=＝==＝＝=第一节冲突规范的概念、结构和类型－-------－-－－----－－－-－--－－--－------－－----一、冲突规范的概念和特点1、是指国内法或国际条约中规定的指定涉外民事关系应合用哪一国或地区的法律作为准据法的法律规范，也即规定某一涉外民事关系应由哪一国或地区的法律调整的法律规范。2、特点：(1）不同于一般实体规范。它是间接规范，是法律选择规范。（2）冲突规范不同于一般程序法规范。(３）具有不同于一般的法律规范的结构。二、冲突规范的结构1、范围2、准据法三、冲突规范的类型(一)单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只合用内国法或只合用外国法的冲突规范。(二)双边冲突规范并不直接某种涉外民事关系是合用内国法或外国法，它只抽象地规定一个指引拟定准据法的连结点。(三）重叠合用准据法的冲突规范指具有两个或两个以上的连结点,并且对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时合用该两个或两个以上连结点所指向的国家的法律的冲突规范。（四）选择合用准据法的冲突规范指具有两个或两上以上的连结点，但只选择合用其中一个连结点所指定的国家的法律。可分为两类：1、无条件的选择合用准据法的冲突规范2、有条件的选择合用准据法的冲突规范-－-－-－－----－-－----－---－-－－--－-------－第二节准据法表述公式和连结点－--－－-－－----－-----------－---------－--一、准据法表述公式（一)属人法1、大陆法国家:当事人本国法;2、英美法国家：当事人的住所地。(二）物之所在地法(三)行为地法1、协议缔结地法２、协议履行地法３、侵权行为地法4、婚姻缔结地法5、立遗嘱地法（四）法院地法常用于解决涉外诉讼程序方面的法律冲突问题。（五)旗国法(六）当事人合意选择的法律当今大多数国家拟定涉外协议准据法的首要原则(七)与案件或当事人有最密切联系的国家的法律二、连结点(一)连结点的法律意义１、连结点,又称为连结根据或连结因素,是指冲突规范中就范围所指法律关系或法律问题指定应合用何地法律所依据的一种事实因素，因此,在准据法表述公式中，连结点起着决定性的作用。2、意义表现为:（1）从形式上看,连结点是冲突规范中将范围中所指法律关系与一定的地区的法律联系起来的一种纽带或媒介。(2）从实质上看,这种纽带或媒介又反映了该法律关系与一定地区的法律之间存在着内在的实质的联系或从属关系。(二)连结点的选择连结点的选择是国际私法立法中的一个中心任务。(二)连结点的软化解决1、用灵活的开放性的连结点替代传统冲突规范中的僵因的连结点。2、规定多个连结点以提高法律选择的灵活性。３、对同类法律关系依不同的性质加以区分，规定不同的连结点。4、对同一法律关系的不同方面进行分割，对不同部分或不同的环节规定不同的连结点。-----－-－--－－--－－-－-----第三节辨认-－－----------－----－-－-－一、辨认的概念１、辨认，是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实情况的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴,从而拟定应援引哪一冲突规范的法律结识过程。辨认是决定援用冲突规范的前提。１92０23英国著名的奥格登诉奥格登一案就是明显的例证。这个案例典型地说明了国际私法中辨认乃是一个非常重要的问题。二、辨认冲突及其产生的因素1、国际私法中的辨认问题最早是由德国法学家卡恩和法国法学家巴丁相继于1891年和1897年提出的。2、辨认冲突产生重要有以下几个方面的因素：(１）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质,从而也许会导致合用不同的冲突规范。(２）不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。(3)不同国家的法律往往将具有相同的内容的法律问题分派到不同的法律部门。(4)由于社会制度或历史文化传统的不同。三、辨认的依据1、法院地法此说认为应依据法院地国的实体法进行辨认。由德国学者卡恩和法国学者巴丁首倡,为许多国际私法学者所赞同，并为多数国家的实践所采纳。２、准据法说为法国的德帕涅和德国的沃尔夫所主张。３、分析法学与比较法说为德国的拉贝尔和英国的贝克特等所主张。-－－------------－-－－－－-第四节先决问题-－-－-----－------－－----一、先决问题的概念先决问题，又称附带问题,是指在国际私法中有争诉的问题的解决,以一方面解决另一个问题为条件。该争诉的问题称为“本问题”或“重要问题”，需要先行予以解决的问题称为“先决问题”。最早由德国学者梅希奥和汪格尔在1932年至１９3４年提出。二、先决问题的构成要件1、重要问题依法院地国的冲突规则，应合用外国法作为准据法；2、该问题自身具有相对的独立性，可以作为单独的问题向法院提出,并有自己的冲突规则可以合用；3、依重要问题准据法所属国合用于该问题的冲突规则和依法院地国合用于该问题的冲突规则,会选择出不同国家的法律作准据法,得出完全相反的结论,并使重要问题的判决结果不同。------------－--－----------－---------------第五节区际法律冲突和时际法律冲突的解决-----－－----－---－－-----－-----－－－－-－－--－----一、区际法律冲突的解决1、在应合用当事人的本国法,而其本国各地法律不同时，以当事人的属地法，即住所地或居所地法为其本国法。2、依当事人本国的“区际私法”(或“区际冲突法”）的规定来解决。二、时际法律冲突的解决一般在以下三种情况下发生：１、法院地国的冲突规则发生了改变。2、法院地国的冲突规则未变，但事实上的连结点发生了改变。3、准据法发生了改变。－--------------------－--－－－------第六节法律选择的方法－-－－-－---－－－--------------－-－----一、依法律的性质决定法律的选择事实上来源于巴托鲁斯的法则区别说。二、依法律关系的性质决定法律的选择这是萨维尼首创的理论三、依最密切联系原则决定法律的选择四、依“利益分析”决定法律的选择是美国学者柯里出版的《冲突法论文集》中提出的。五、依案件应取得的结果决定法律的选择由美国学者凯弗斯提出。也是一种主张就有关国家实体法规则直接进行选择的方法。六、依有助于判决在外国得到认可与执行和有助于求得判决一致决定法律的选择七、依当事人的自主意思决定法律的选择是16世纪法国学者杜摩兰率先提倡的。==＝＝========＝======＝=＝＝＝======＝===第五章外国法的合用和排除======＝＝==＝=====＝===＝=====＝===＝＝＝＝第一节反致－----－－------------－---－-－--------一、反致、转致、间接反致和双重反致的概念（一）反致A--》B--》A(二)转致A-－》B－-》C(三）Ａ－－》B－-》C--》A（四)双重反致A--》Ｂ-－》A--》B二、反致产生的因素1、是因各国对本国冲突规范指引的外国法律的范围理解不同，一些国家认为被指定的外国法包含该外国的冲突法。2、对于同一涉外民事关系各国规定了不同的连结点。五、我国对致的规定在协议领域不采纳反致制度。-------－--－----－--－----－---－第二节公共秩序----－-－--－--－--－-－-----－--－-一、公共秩序的概念1、概念:略2、作用(两方面):（1）当外国法的合用与本国公共秩序相抵触时，排除或拒绝合用外国法的作用,即否认外国法的作用;（2)由于涉及到国家或社会的重大利益、道德或和法律的基本原则，对特定的法律关系必须直接合用内国法的某些规定,而主线不考虑援引冲突规范拟定准据法,从而排除了外国法的作用。三、有关公共秩序的立法方式1、间接限制的立法方式2、直接限制的立法方式3、合并限制的立法方式五、运用公共秩序制度时应注意的问题（一）必须注意区分国内公共秩序和国际公共秩序(二）援引公共秩序制度不应与他国主权行为相抵触，也不应与外国公法的合用相混淆(三)是否可援引公共秩序制度来限制条约中的统一冲突规范的效力（四）如何对待外国的公共秩序－－－-－-----－----－------------第三节法律规避－--－----－－----－----－-----－-－一、法律规避的概念和构成要件1、概念：略2、构成要件：（１)主观上：故意（2)规避对象上:本应合用的强行法或严禁性的规定(3）行为方式上:故意改变或制造某个连结点(4)客观结果上:既遂四、我国有关法律规避的规定当事人规避我国强制性或严禁性法律规范的行为,不发生合用外国法的效力。-－-－－-－----－-------－－--－-－－-第四节外国法的查明-－－-－-－---－---------－------－一、外国法的查明(一）外国法的查明方法1、由当事人举证证明英美国家及部分拉丁美洲国家采用这种方法。2、法官依职权查明，无须当事人举证欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采用这种做法。3、法官依职权查明,但当事人也负有协助义务。‘我国：１、当事人提供;2、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；3、我国驻该国使领馆提供;４、该国驻我国使领馆提供;５、中外法律专家提供。二、外国法错误合用的救济两种:1、不允许当事人上诉2、允许当事人上诉我国允许===＝＝==＝=====＝===＝==＝===＝第八章自然人=======＝=＝=====＝===＝＝====第一节自然人的国籍冲突---－-－-－－-----－----------一、自然人国籍与国籍冲突的概念国籍是自然人属于某一国家的国民或公民的法律资格。二、自然人国籍冲突的解决(一)国籍冲突的积极解决1、以内国国籍优先，以内国法人为该人的本国法。2、在当事人具有两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，各国实践不一,重要三种：(1）最后取得的国籍优先(2）当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先(３)与当事人密切联系的国籍优先(二)国籍悲观冲突的解决（1）本国法的拟定,一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；（２）如当事人无住所或不能拟定的，则以其居住地为其本国法。（三)我国对解决国籍冲突的有关规定1、双重或多重的，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法;2、无国籍人的民事行能力，一般合用其居住国法律,如未定居,合用其住所地国法律。--－－－－－-－---－--－----－-----－--第二节自然人的住所冲突－---－－－----－----－----－-－－----五、自然人住所辨认标准１、一般法院地法2、也有属人法六、自然人住所冲突的解决原则与办法1、发生内国住所与外国住所间冲突，以内国住所优先;2、发生外国住所之间的冲突,假如是异时取得,一般以最后取得的优先；假如同时取得，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。七、我国有关住所冲突的解决原则１、户籍为住所,不一致,经常地为住所;2、当事人有几个住所的，与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。----－-－－--－-－--－-－---－------－－----第三节自然人权利能力和行为能力－------－－-－--－-－-－---－------－-－－--一、自然人的权利能力在自然人权利能力发生冲突时,应合用何种准据法，有以下几种主张：1、应合用于各该法律关系的准据法所属国法律;2、应合用法院地法；３、应依当事人的属人法来解决他的权利问题。二、涉外失踪或死亡宣告（一)涉外失踪或死亡宣告的管辖权三种不同主张：１、由其国籍国管辖;2、由他的住所地宣告；3、原则上由失踪者本国法院对涉外失踪或死亡宣告行使管辖权,但在一定条件或范围内，也可由其住所或居所国管辖。三、自然人的行为能力在国际私法中,一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则,即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。但其他例外和限制有:１、解决不动产的行为能力和合用于侵权行为的责任能力，分别合用与物之所在地法和侵权行为地法；2、有关商务活动的当事人的行为能力也可以合用商业行为地法。我国的规定:中国公民定居国外的，行为能力可以定居国法律。补充规定：1、如行为在我国的,合用我国;2、外国的在外国认定无行为能力，而依我国认为其有的,应当认定有；３、无国籍的，一般合用定居国法律,如未定居，合用其住所地国法律；４、票据债务人合用其本国法，如行为地认为为完全行为能力的,依行为地。==＝=========＝＝=======＝第七章法人=＝==＝＝=＝==＝===========第一节法人国籍------－－----－--－---－-－一、拟定法人国籍的不同学说（一）住所地说(二）组成地说以及与之直接相关的登记国说或准据法说(三）设立人国籍说（四)实际控制说（五）复合标准说三、我国拟定法人国籍的实践与规定1、解放初期,重要采用法人资本控制说;2、对外国法人国籍的拟定，目前采注册登记国说；3、对中国内国法人国籍的规定，采法人成立地和准据法复习标准。－－-------－--－－-－－--－第二节法人的住所－--－---－-－-----－----各国不同的主张：1、管理中心所在地说或主事务所在地说2、营业中心所在地说3、依其章程之规定说４、类推与自然人的原始住所,即法人的住所,在其成立地。--－-----－----－---------－-－－---第三节外国法人的认许-－--------－---－-－－-----－---－-－一、概念即对外国法人以法律人格者在内国从事民商事活动的认可，它是外国法人进入内国从事民商事活动的前提。二、外国法人的认许的程序(一)特别认许程序（二）概括认许程序（又称互相认许程序）(三）一般认许程序(四)分别认许程序=====＝=＝====＝=＝=＝==＝=====＝===第八章法律行为和代理＝＝＝＝==＝＝====＝=＝====＝===＝=====第一节代理行为--－-－－－----－----------－－-----各国国际私法立法实践,重要有以下几种:1、根据“场合支配行为”原则，合用行为地法最古老也是最常用的原则。2、选择合用法律行为自身的准据法和行为地法3、采用多种连接因素，以更为灵活、更富弹性的方法,来拟定法律法律行为方式的准据法--－--－-－----－--－--－-第二节代理-－--－－---－-－－-------一、被代理人与代理人关系的准据法１、合用代理关系成立地法;２、合用代理人代理行为地法;3、合用代理人住所地法或营业地法;4、合用代理协议的重心地法或最密切联系地法。二、本人与第三人关系的准据法１、合用本人住所地法或调整本人与代理人内部关系的法律；２、合用重要协议准据法；３、合用代理人代理行为地法。＝==＝＝=＝＝=====＝＝=＝=＝=====第九章物权======＝=====＝========＝==三、物之所在地法的合用范围和例外（二）例外1、运送途中货品的物权关系2、船舶、飞行器等运送工具３、外国法人在自行终止或被法人国籍所属国解散时的财产４、与人身关系密切的财产5、无主土地上的物的物权6、国家财产-------－-----－---－---------第二节国有化及其补偿问题--------－---－-----－－----－-－二、国有化的补偿问题1、不予补偿2、予以“充足、有效、及时”的补偿３、给予“适当的、合理的”补偿----－----------－----------－－第三节国际破产－-－－－-－-----－-－-－-－－---－-－--二、破产宣告的地区效力(一)普及破产主义（二）属地破产主义（三)折衷破产主义==＝==============＝==＝=＝第十章知识产权＝＝===＝＝＝=＝=＝==＝=====＝=＝第一节知识产权上的冲突法则－---------------------------－一、专利权的法律合用1、专利授予国法说2、综合合用法律说3、行为地法律说二、商标权的法律合用１、合用商标注册地法律２、被请求保护国法说３、行为地法说三、著作权的法律合用１、合用被请求国保护法律。不少国家的立法以及《伯尔尼》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。2、合用作品初次发表地国法。3、综合合用两个或两个以上的法律。-----－－---------－-－－-－--－－---－第二节知识产权的国际保护-------－------－－－--－－---------一、保护知识产权的国际条约（一)重要工业产权条约1、《保护工业产权巴黎公约》重要内容：(1)工业产权保护范围;（2）国民待遇原则（3)优先权原则（4）强制许可原则(5）专利、商标独立原则（６)临时性保护２、《专利合作条约》我国已加入。3、《商标国际注册马德里协定》及其议定书我国已加入。重要内容:（1）保护对象:商标与服务商标。(2)商标的国际注册程序（3)国际注册的效力(4）国际注册的期限（5)其他规定（二）重要国际著作权条约1、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》是世界是第一个保护文学、艺术和科学作品的国际公约，也是最重要的、影响最大的保护著作权的国际公约。我国已加入。（1）公约的三个基本原则:其一，国民待遇原则；其二,自动保护原则;其三，版权独立原则。（2）最低限度保护标准一般作品：作者有生和死后5０年;摄影及实用艺术作品：作品完毕后25年;不知道作者的:发表之日起50年。2、《世界版权公约》我国已加入。重要内容：（1)附条件的自动保护原则其一，要加版权标记；其二，初次出版的年份；其三,版权所有人的姓名。（2)版权的保护期一般作品不得少于作者有生之年和死后25年；摄影作品和实用艺术作品：不得少于20２３。（3）无追溯力原则(4）与《伯尔尼公约的关系》３、《保护表演者、录音制品作者和广播组织的国际公约》它是关于邻接权保护方面的第一个国际公约重要内容:(1）国民待遇原则（2）邻接权内容(3)对邻接权的限制(４)录制者的非自动保护原则（5)权利保护期限2０23(6）追溯力该条约无追溯力。4、《保护录音制品制作者严禁未经许可复制其唱片的日内瓦公约》5、《视听作品国际登记条约》6、《发送卫星传输节目信号布鲁塞尔公约》它不并直接保护任何版权或邻接权。二、知识产权的国际组织（WIPO）（一）世界知识产权组织我国加入。(二)世界贸易组织=＝＝＝===========＝＝====第十一章协议＝＝===＝====＝====＝＝=＝＝＝第二节协议准据法的拟定和合用----－----------－--－---－--－--－--一、协议准据法的拟定（一)当事人意思自治原则（二）最密切联系原则（三)特性履行说（四）协议自体法---------－-－-----－－－------－－----－-－第三节协议形式与缔约能力--－---－-－－--－--------------－-------一、协议形式１、传统而言,各国理论实践主张依缔约地法。2、目前,比较普遍的做法是采用选择合用协议准据法或缔约地法的原则。二、缔约能力1、最早，当事人的属人法是支配其缔约能力的一般原则。２、近年来，在理论和实践上有主张对缔约能力合用协议准据法或当事人属人法。------------－---－-----－--－----－------------第四节中国关于涉外协议法律合用的法律实践-－－---------－--－----－－－---－-－---－-－--－－--－-－一、涉外协议的含义1、一方或指双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；2、民事关系的标的物在外国领域内的；3、产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的。二、当事人意思自治是涉外协议法律合用的首要原则三、最密切联系原则的补充合用===＝＝==========＝=====＝========＝========＝第十二章国际经贸关系中的几种重要协议====＝＝====＝======＝====＝==＝==＝==========＝第一节国际货品买卖协议-－---－---－－－--－-－－－------－－-三、调整国际货品买卖协议的国际规范（一)1980年《联合国国际公物销售协议公约》三个原则:１、以建立新的国际经济秩序为目的的原则;2、平等互利原则;３、照顾不同社会、经济和法律制度，采用统一规则，减少法律障碍，促进国际贸易发展原则。包具有上述三项基本原则的公约的序言部分,是由我国代表团建议，通过与一些重要的西方国家的磋商,并在广大发展中国家的支持下通过的。5、执行《联合国国际货品销售协议公约》应注意的几个问题我国已加入,但在签字和批准时提出了两项保存声明。--－--－--------－-----－--------第二节国际货品运送协议---－-－－--－--－---－－---－－－－--－-一、国际海上货品运送协议1、《海牙规则》２、《维斯比规则》3、《汉堡规则》着了重大修改:（1）变更了承运人归责原则。《汉》将《海》的不完全过失责任制度改为过失责任制度。（2）延长了承运人的责任限期。(3）增长了补偿限额；（４)对于火灾,由索赔人举证证明承运人、其受雇人或代理人对火灾犯有过失,否则承运人可以免责;(5)规定了承运人和实际承运人的补偿责任；（6）延长了诉讼时效期间。二、国际铁路货品运送协议1、《国际铁路货品运送公约》我国未加入。２、《国际铁路货品联运协定》我国已加入。三、国际航空货品运送协议１、《1929年华沙公约》2、《1９５5年海牙议定书》３、《1９61年瓜达拉哈拉公约》第三节国际货品运送保险协议(一)海上货品运送保险重要险别1、平安险2、水渍险3、一切险------－－-－----－－－--－－--------－第四节国际贸易支付--－-－--------－－-－---－-－------－二、国际贸易支付的方式（一)汇付(二）托收（三）信用证－-－－－-－----－------－------------第五节国际技术转让协议----------－－----－--－－－－－-------一、许可协议(一）许可协议的概念和种类1、概念：略2、种类：（１)独占许可;(2)排他许可;（３)普通许可；（4）可转让许可;（5)交叉许可。＝==============＝=========＝==第十三章法定之债======＝==＝===＝=＝===＝==＝=＝=＝=第一节侵权行为-------－－--－--－---－-－----－--一、各国侵权准据法规定(一）合用侵权行为地法1、合用侵权行为实行地法2、合用侵权行为结果发生地法3、无条件选择合用侵权行为实行地法律或者侵权结果发生地法律4、依更有助于受害人而允许选择合用侵权行为实行地法和侵权结果发生地法5、合用待拟定的侵权行为地法(二)法院地法（三)重叠合用侵权行为地法和法院地法这是目前国际社会比较普遍的做法。二、侵权行为法律合用的新发展（一）有条件地选择合用侵权行为地法和共同属人法(二）合用“侵权行为自体法”（三）区别一般和特殊侵权行为合用不同的法律三、我国侵权冲突的立法规定１、侵权行为的损害补偿,一方面应当合用侵权行为地法律。2、当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所,也可以合用当事人本国法律或者住所地法律。3、假如中华人民共和国法律不认为中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的,不作为侵权行为解决。-－-－－-－－-－-－-－--－-----－-----－第二节几种特殊的侵权行为－---－－------－－---－－--－－－---－-一、海上侵权行为二、国际油污损害三、空中侵权行为1、《华沙公约》我国已加入。２、《瓜达拉哈拉公约》我国未加入。3、《海牙议定书》我国已加入。（一）《华沙公约》的合用条件和范围(二)运送人的责任１、过失责任2、有限责任３、严禁免责原则=＝===＝＝＝====＝＝=========＝==第十四章婚姻家庭=====＝===＝=============＝＝=第一节结婚-－---－---------－--－---－-－－一、结婚的实质要件（一）合用婚姻举行地法（二）合用当事人属人法（三）合用混合制1、以婚姻举行地法为主,兼采当事人住所地法或本国法。2、以当事人住所地法或本国法为主,兼采婚姻举行地法。二、结婚的形式要件(一）合用婚姻举行地法（二）合用婚姻当事人本国法（三)选择合用属人法和行为地法三、领事婚姻所谓领事婚姻,是指驻在国不反对的前提下,一国授权其驻外领事或外交代表为本国侨民依本国法律规定的方式办理结婚手续,成立婚姻制度。－----－---－-－--－----－-第二节离婚--－-－－-----－----－----一、离婚的管辖权（一）以当事人住所或居所作为拟定管辖权根据的原则(二）以当事人国籍作为拟定管辖权根据的原则二、离婚的法律合用(一）法院地法说（二)属人法说（三）选择或重叠合用当事人属人法和法院地法说（四)合用有助于实现离婚的法律说－--－-----－－---－－-－-－--第三节夫妻关系--－－-----－--－-－－－--－--一、夫妻人身关系(一)合用丈夫的本国法(二）选用夫妻共同属人法（三)合用行为地法(四）合用结果选择地法二、夫妻财产关系--－－------－----－--－－－-第四节亲子关系－-----－-－---－---－-----一、婚生子女（一)父母属人法(二)子女属人法（三)决定婚姻有效性的法律(四)对子女婚生更为有利的法律二、非婚生子女的准正(一）准正的方式和条件(１）父母的事后婚姻(２)认领（3）国家行为(二)准正的准据法认领的实质要件的准据法有以下几种:1、父母属人法;２、分别合用父母和子女的属人法;3、子女属人法---－-－---－-------------－第五节收养-－------－--－-－----------一、涉外收养的法律合用(一）重要合用法律地法(二)合用收养人属人法（三）合用被收养人的属人法（四）分别合用收养人和被收养人本国法--－-----－----－-------－－--第六节监护----－-----------－-------－一、监护的准据法(一）被监护人的属人法(二）法院地法二、关于未成年人监护的国际公约有两个：１、1９２0２3的《未成年人监护公约》2、１９6１年的《关于未成年人保护的管辖权和法律合用公约》(简称《海牙公约》)。三、我国关于涉外监护法律合用的规定监护的设立、变更、终止，合用被监护人的本国法律，但是,被监护人在我国境内有住所的,合用我国的法律。===＝==＝====＝=＝====＝==＝=＝=＝====第十五章遗嘱与继承＝==＝＝=＝＝=======＝=＝＝=====＝＝=＝==第一节遗嘱-－-－－-------－------－------－---四、遗嘱解释的准据法(一)合用立嘱人自主选择的法律（二)合用立嘱人死亡时住所地法(三)合用遗嘱实质要件的准据法------－-----－－------－-－---－第二节法定继承----－---－--------－－--------各国有几种不同的制度:1、单一制不分动产和不动产,也不问其所在地,其继承统一由死者的属人法支配。２、分割制又称区别制，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别合用不同冲突规范所指引的准据法。3、以属人法为主，兼采财产所在地法4、遗产所在地法-－-－----－－－-------------------第三节无人继承的财产－--－----－－---－-----－-－-－－-----二、无人继承财产的准据法（一)合用被继承人本国法(二）适应遗产所在地法＝===＝====＝========＝===＝＝=========第十六章国际民事诉讼=＝===＝=＝====＝===＝＝==＝=========＝=＝第一节国际民事诉讼的概念和渊源---－－--－-----------－--－--－-－---－-一、国际民事诉讼法的概念略二、国际民事诉讼法的渊源（一)国内立法（二)国际条约-－---－-----------－-－-－---------第二节外国人民事诉讼地位－-----－----－-----------－---－-－-一、外国人民事诉讼地位上的国民待遇原则当今世界各国更是普遍采用国民待遇原则。二、外国人的诉讼权利能力其所合用的准据法通常是外国人的属人法。三、外国人的诉讼行为能力通常,合用其属人法。四、诉讼费用的担保（二）我国的实践我国经历了从规定外国人提供担保到实行在互惠前提下互免担保的变迁过程。五、诉讼费用的减免和司法救助（一)概念略六、诉讼代理制度(一)各国的基本做法当今各国的诉讼立法也都是允许外国籍当事人委托诉讼代理人代为诉讼活动的。(二）领事代理所谓领事代理,则是指一个国家的领事可根据有关国家的诉讼立法和有关国际条约的规定,在其辖区内的驻在国法院依照职权代表派遣国国民或法人参与有关的诉讼,以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。-------－－----－--------－---－---－－-----－------第三节国家豁免、外交豁免和国际组织的豁免--－－--------－---－－-－－－--------－--－-------－--一、国家豁免1、司法管辖豁免2、诉讼程序豁免3、强制执行豁免二、外交豁免外交代表在下列民事案件中不享有司法豁免权：1、外交代表以私人身份在驻在国境内有关私有不动产物权的诉讼；2、外交代表以私人身份为遗嘱执行人、遗产管理人、继承人或受遗赠人的继承事件的诉讼;3、外交代表于驻在国境内在公务范围以外所从事的专业或商业活动的诉讼。在下列情况下,也不享受司法豁免权：1、明确表达放弃司法管辖豁免的诉讼。但只能由派遣国作出表达，且须是明示的。2、积极在外国法院以原告身份提起诉讼从而引起与本诉直接相关的反诉。二、国际组织豁免无论与何地，也无论处在何控制之下,都享有绝对豁免权。四、我国关于外交和领事豁免的规定领事官员和领馆行政技术人员享有的司法管辖豁免不合用于下列民事诉讼：1、涉及未明示以派遣国代表身份所订的契约的诉讼;2、涉及在中国境内的私有不动产诉讼;3、以私人身份进行的遗产继承的诉讼；4、因车辆、船舶或航空器在中国境内导致的事故涉及损害补偿的诉讼。--－-－-－－－-－-------－－－-－－-－－----第四节国际民事管辖要-－------－----－----－－-－--－----－-二、国际民事管辖的分类(一）普通管辖和特别管辖(二)专属管辖、平行管辖和排除管辖(三)强制管辖和协议管辖-－－------－－----------------－-－----第五节期间、诉讼保全和诉讼时效---－--------－－-－-－----－-----－---－-一、国际民事诉讼的期间（一)概述30日二、国际民事诉讼中的诉讼保全在国际民事诉讼中，当事人申请诉讼保全，通常应在诉讼开始后判决作出前向法院提出,只有利害关系人才可以在诉前申请诉讼保全。而在国际海事诉讼中,则经常允许海事请求人申请诉前扣押财产,在保证海事请求权得以行使。--－--－-－－-------－----－－-－－-----第六节国际司法协助--－－---－－------－------－-－------一、国际司法协助的概念和范围1、概念：略2、范围：我国重要有三项内容:(1）送达文书;(２)调查取证；(３)外国法院民事判决认可与执行。此外，我国跟外国缔结的司法协助条约或协定中,出于实际需要，还往往涉及如下内容:(１)外国人在民事诉讼中的法律地位；（2）交流法律情报资料;(3）免去文书认证和文书证明效力；（4）户籍文献的送交；(５)外国仲裁裁决的认可与执行。二、国际司法协助的依据一般见解,存在条约或互惠关系是进行司法协助的依据或前提。我国民事诉讼法规定，有条约的，依条约；没条约时，也可以依互惠原则，互相提供司法协助；假如没有条约关系，应通过外交途径进行。此外,什么都没有,可向法院起诉,由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。四、国际司法协助有关机关(一)中央机关我国:１、司法部；2、同时指定各自的司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关；3、同时指定各自的司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关。(二）主管机关民事司法协助方面,我国的主管机关是法院。（三)外交机关作用：1、作为司法协助联系的途径;２、作为解决司法协助条约纠纷的途径;３、查明外国法方面的作用;4、出具诉讼费用减免证明书方面的作用。五、域外送达(一)域外送达的概念司法文书的域外送达是通过以下两种途径来进行的:1、直接送达（１）外交代表或领事送达；（2)邮寄送达(３）个人送达(4）公告送达(5）按当事人协商的方法送达2、间接送达。（四)