对家事诉讼特别程序的理性考量和实践检思,民事诉讼法论文

对家事诉讼特别程序的理性考量和实践检思,民事诉讼法论文婚姻家庭领域的家事纠纷，因其不仅牵涉当事人之私益，还牵涉家庭秩序之公益，牵涉未成年子女的保卫，所以，很多国家在传统民事诉讼之外，特设了专门针对该类案件的程序家事诉讼程序。家事诉讼有广义、狭义之分，狭义的家事诉讼，专指解决牵涉家庭身份关系纷争的民事诉讼，又称人事诉讼;广义的家事诉讼，是指规范特定家事纠纷的民事诉讼。本文所称的家事诉讼是从广义层面上进行的理解和运用，即以家事身份关系案件为核心，同时牵涉家事诉讼事件、家事非讼事件的程序，是一种广义的、综合性的诉讼程序。从我们国家现行立法看，1991年民事诉讼法典对家事诉讼只字未提，2007年、2020年民诉法两个修正案也未有牵涉，不能不讲是一件令人遗憾的事。在我们国家婚姻法及其三个司法解释在实践中屡屡遭遇程序窘境以及新民事诉讼法施行的现实背景下，本文拟通过对家事诉讼十分程序的理性考量和实践检思，讨论家事诉讼制度化的可能性及其趋势，以期为我们国家家事诉讼立法提供一点有益的启示。家事诉讼程序的多维背景家事诉讼程序是随着民事诉讼法典化而逐步产生和构成的，它的制度化既具有一定的内在动因，又具有很多外在因素，正是在这些内外因素的交织作用下，各国在牵涉以离婚等家事身份关系为核心的家事纠纷领域，颁行具体表现出家事纠纷特殊规律的家事诉讼十分程序法。(一)现实背景:以离婚为核心的家庭事件日益增加，且日趋复杂化家事诉讼程序是以家事身份事件为核心和对象的程序，没有一定数量的家事案件，便不可能产生家事诉讼十分程序。从比拟法视野考察，在欧洲中世纪，离婚事件极少发生，由于欧洲多数国家信奉天主教或基督教，而宗教教义往往告诫人们，婚姻是神合之作，不能用任何世俗气力解除婚姻关系，因而，世俗的普通法法院无权作出离婚的判决，人们只能通过宗教法院获得别居。确因重大事由需要离异的，须经国会单独的私法案，被称为立法离婚。由于整个程序进行起来非常困难且花费不菲，所以只要少数特权者可享受这一权利。但随着离婚事件的世俗化以及离婚法改革的不断推进，离婚变得越来越容易，离婚率随之不断上升。其次，近当代以来的工业化、城市化对家庭构造和家庭关系产生宏大影响，使得家庭事件、离婚事件的性质和数量发生变化。工业化、城市化不仅使产业和经济获得迅猛发展，对劳动力的构成和家庭构造形式也产生重要影响，由于过去固守家庭的妇女开场走出家门走进工厂参加工作，传统的男主外、女主内的家庭分工形式逐步瓦解。由于有了一定经济基础，女性愈加注重婚姻的质量，关注精神需求，她们对待离婚的态度愈发理性。以前离婚是一件很丢脸的事情，而如今，越来越多的女性对不幸的婚姻讲不。在我们国家很多地方，女性提出离婚的比例已经大大高于男方提出离婚的比例。最后，随着亲属法的发展演变和日渐完善，家事纠纷的类型也呈现不断扩展之势，家事案件不仅仅包括离婚和离婚附带事件，还进一步涵盖了婚姻无效、婚姻撤销、婚生否认、解除收养关系、撤销收养关系、确认收养关系无效、遗嘱确认和否认等纠纷。家事案件的复杂性和多发性，给法院处理家事案件带来了宏大的挑战，鉴于此，很多人主张该类案件应有不同于商事或刑事案件的十分程序，以便于更为妥当地解决家庭内部的纷争或事件。(二)制度背景:对抗制的诉讼程序不合适处理家事案件从民事诉讼制度产生和发展的历史看，多数国家的民事诉讼都采用当事人主导型的诉讼形式，呈现对抗与断定的基本构造。但这一程序并不合适家事案件。首先，对抗形式诉讼的前提假设是双方当事人在竞争力与资源把握程度上基本相等，以当事人自我负责为中心展开。而家事纠纷当事人之间的实际地位往往极不平等，夫妻之间、亲子之间很难进行平等竞争，多数情况下，妻子和未成年子女处于弱势地位，无法与对方进行平等辩论。更何况，家事纠纷当事人通常不享有完全的处分权，如婚姻无效案件中就婚姻的效力问题不允许当事人和解或撤诉，离婚案件当事人所达成的不利于未成年子女利益的协议不产生效力，当事人关于家事身份关系的自认不拘谨法院等。之所以如此，是由于这类案件可能超越个案当事人双方的利益，经常牵涉章构造都是为了实体内容的合理表示出。假如实体法中规定了相关程序事项，则该程序内容必然是围绕实体内容而作出的规定，必然遵循实体法的逻辑，具体表现出实体法的整体价值追求，它不可能根据程序法的规律表示出程序的价值和目的。其次，上述程序之规定还具有法律效力偏低等缺陷。由于司法解释是由最高人民法院作出的，其效力显然低于由全国人大或全国人大常委会制定的法律，这同时也注定它不可能全面承载相关程序的价值和功能。最后，实体法固然对家事诉讼作出了相关规定，但多半语焉不详，给司法实践带来了众多困惑。如婚姻法司法解释三第8条规定:无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为，其他有监护资格的人能够按照十分程序要求变更监护关系。这里的十分程序是何种程序?现有的民事诉讼十分程序中并没有指定监护人的十分程序。再如，婚姻法司法解释一第9条第1款规定:人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决;有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。这里的婚姻无效案件，到底适用什么民事诉讼程序?是通常的民事诉讼普通程序、简易程序还是十分程序?如为前者，则不是一审终审的程序，无法适用;如为后者，则没有针对婚姻无效案件的十分程序规定，是无法可依。实践层面的家事诉讼程序:探寻求索与考虑(一)实践探寻求索根据笔者调查和网络检索，我们国家各地法院在民事司法改革中积极探寻求索妥当解决婚姻家庭案件的方式、方式方法，随着案例积累的增加，华而不实的共同性规律逐步呈现，进一步确证婚姻家庭案件的审讯具有非常明显的特殊性，这些将为家事诉讼的系统化立法奠定实践基础。早在20世纪90年代，各地已经开场了家事审讯专门化的试点，如1997年5月，湖北省襄樊市中院成立了婚姻家庭合议庭，专门从事婚姻家庭类案件的审理工作。在气力配备上，坚持以女性为主，注意选拔那些综合素质高、业务能力强、审讯经历体验丰富、事业心责任感强、擅长做调解工作、具有较强社会责任感的女法官组成合议庭。在审讯中，合议庭还创造了调解优先、情法交融等审理方式，收到极好的效果。2018年，鉴于家事案件数量较大，增速较快，广东省高级人民法院在7个法院试点组建家事审讯合议庭，集中审理因婚姻、亲子关系引发的人身权纠纷以及与此相关联的财产权纠纷。家事合议庭由熟悉婚姻家庭案件和审讯经历体验丰富的法官组成，至少配备一名女法官，必要时邀请妇联、心理专家担任人民陪审员。审讯实践中，广东家事审讯机构在发现客观真实、追务实质公正价值取向指导下，探寻求索构成了符合家事案件纠纷特点的证据规则和诉讼规则:(1)针对家庭暴力案件，降低证明标准，合理分配举证责任，扩大法院依职权进行调查取证的范围。(2)促进调解，试行当事人亲身到庭制度。(3)建立人身安全保卫裁定制度，加大对家事案件当事人的保卫力度。(4)探寻求索契合家事审讯特点的调解机制，构成劝、批、谈、教的调解新形式。2018年3月，江苏省徐州市贾汪区法院试点设立家事审讯合议庭，专业审理婚姻家庭类案件。2020年5月2日，贾汪区法院家事审讯庭经过一年试点正式获得该区机构编制委员会批准成立。针对家事纠纷的特殊性，贾汪区法院制定了(家事审讯工作施行意见(试行)〕、(家事审讯案件审理工作规则(试行)〕等规定。根据上述规定，家事案件的范围，主要包括亲属身份争议和以亲属身份为根据所发生的财产争议案件，家事审讯遵循调解优先、不公开审理、维护家庭成员关系的改善与和好、保卫家庭弱势成员的利益四项原则和诉讼释明、调查取证、民意吸纳、综合治理、司法关心延伸五项审理程序制度。除此之外，北京、四川、河北、湖北、陕西、西藏等地的基层法院都有相应的试点和实践。(二)评价与反思上述情形表示清楚，在我们国家的审讯实践中，法院早已对离婚、婚姻无效、亲子关系等牵涉身份的家事案件采用十分程序进行审理和裁判，并逐步构成了较为特殊的审理方式和审理理念。相对于民事诉讼法层面的立法空白而言，家事审讯的实践一定程度上弥补了这一缺憾，其积极意义同样不可小视。需要反思的是:实践运行中的家事审讯，能否真正具体表现出了家事案件的特殊性?能否真正承载了家事诉讼的核心价值和精神?能否合理协调了家事审讯与民事审讯、家事实体法与家事程序法之间内在逻辑联络?当下实践运行中的家事审讯存在众多局限性。其一，家事案件的范围到底包括哪些?根据广东省(家事审讯合议庭操作指引〕的规定，家事审讯合议庭(含独任庭)主要受理以下案件:(1)离婚纠纷;(2)婚姻无效纠纷;(3)撤销婚姻纠纷;(4)家庭成员间损害赔偿纠纷;(5)抚养、扶养、奉养纠纷;(6)监护权、探望权纠纷;(7)同居关系析产、子女抚养纠纷;(8)收养关系纠纷;(9)确认亲子关系纠纷;(10)分家析产纠纷。后来又增加了、离婚后财产纠纷、法定继承纠纷、遗嘱继承纠纷三类案件，共计13类。江苏徐州贾汪区法院则以为，家事纠纷案件是指牵涉婚姻家庭关系的婚姻、家庭、继承及其他亲属关系纠纷的民事案件，主要包括亲属身份争议和以亲属身份为根据所发生的财产争议，详细包括:第一类，身份关系案件，指以亲属身份或身份关系为诉讼对象的案件。(1)婚姻案件:婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉、确认婚姻成立或不成立之诉、离婚之诉、离婚无效之诉、夫妻同居之诉(别居)等;(2)亲子案件:否认子女之诉，认领子女及认领子女无效或撤销认领之诉，确认或者宣告停止亲权、监护权或撤销宣告之诉等;(3)收养案件:收养无效之诉、撤销收养之诉、确认收养关系成立或者不成立之诉、终止收养关系之诉等。第二类，身份财产案件，指以亲属身份为媒介的财产案件，或者基于身份关系而发生的财产案件。包括抚育、奉养、扶养、遗赠扶养、遗产继承、家庭或者婚姻关系析产、亲属之间侵权赔偿等民事财产争议之诉。不难看出，关于家事案件的种类范围，上述试点法院是有差异的。有些家事案件与实体法相脱节，有无中生有、生造案件类型之嫌。如我们国家婚姻法并未明确规定夫妻同居义务，也没有非婚生子女的认领制度，因而，夫妻同居之诉、认领子女及认领子女无效或撤销认领之诉便没有现实根基，应当从案件范围中剔除。笔者以为，对家事案件需要在内涵和外延上进行愈加合目的性、合逻辑性且更为周延的划分，这样才能指导法官针对不同类型家事案件灵敏运用不同程序法理，妥为审理，审慎裁判。我们国家台湾地区在其新公布的(家事事件法〕关于家事事件范围的立法理由中说明，由于家事事件所包含之事件类型范围广泛，为因应各该事件类型之特殊需求，以便定其审理时应适用之程序法理，爰依各该事件类型之讼争性强弱程度、当事人或利害关系人对程序标的所享有之处分权限范围及需求法院职权裁量以迅速裁判程度之不同，将性质相近之事件类型分别归类为甲、乙、丙、丁、戊五类，每类又分为若干详细案件类型，共计40类。借鉴台湾地区的立法规定，我们国家大陆的家事案件的类型至少应当顾及下面几对关系范畴:家事身份关系案件与家庭财产关系案件;不可处分的家事案件与可处分或相对可处分的家事案件;家事诉讼事件与家事非讼事件;家事身份关系的附带事件与家事案件的相关案件。这样划分有利于运用不同的程序法理为各类家事案件设计不同的程序规则，使家事案件得到更为妥当的解决。其二，各类家事案件尤其是离婚案件在家事案件总量中的构成比例怎样?能否具有同质的规律性?根据笔者了解的实务状况，一般而言，家事案件占整个民事案件的比例大约25%左右，华而不实离婚案件又占家事案件80%左右，如2018年全国法院一审受理婚姻家庭纠纷案件共计1374136件，华而不实离婚案件1164521件，抚养关系纠纷案件50499件，抚育费纠纷案件24020件，婚姻财产纠纷案件24676件，离婚案件占到整个家事案件的84．7%。再如根据江苏省苏州市中级人民法院的统计数据，苏州地区两级法院2018年至2020年上半年审结的家事案件中，离婚案件约占85%左右。根据江苏省徐州市中级人民法院的统计，2018年至2020年上半年，在审结的一审家事案件中，离婚案件占到80．5%;在审结的二审家事案件中，离婚案件占到53．1%。另外，广东东莞市第二法院在其发布的2018年审理家事案件调研报告中，也显示该院2018年审理家事案件442宗，华而不实离婚案件372宗，占家事案件总数的84.1%。家事案件中，离婚案件占到如此高的比例，进一步的问题是，当今离婚案件的主要焦点到底是什么?各种类型的离婚案件能否具有一样或类似的特点?对现实中的离婚案件，我们至少能够分出如下类型:农村离婚案与城市离婚案;发达地区与欠发达地区人群的离婚案;年轻人的离婚案与中、老年人的离婚案;女方起诉离婚案与男方起诉离婚案;有子女的离婚案与无子女的离婚案;初次婚姻的离婚案与再婚后的离婚案;因屡次家庭暴力而申请的离婚案与没有家暴冲突的离婚案从调研的情况看，在城市以及发达地区人群的离婚案件、年轻人的离婚案件、无子女夫妻的离婚案件、再婚人群的离婚案件中，关于离婚与否的问题在很多情况下已不是问题，争论的焦点主要在于财产分割和补偿、子女抚养与监护。如在东莞法院2018年审结的372宗离婚案件中，牵涉财产分割和债权债务处理诉求(含原告诉请提出和被告抗辩提出两种情况)的，超过270宗，占70%以上。与此同时，在一些特定地区、特定人群中，离婚诉讼当事人之间不仅经济上难以离婚，感情上更难以离婚。双方当事人对于离婚问题存在宏大的反差，调解难以奏效，判离和判不离都是问题。实践中，因判决离婚而不懈上访的时有发生;与此相反，判决不准离婚，一方当事人可能坚持不懈反复起诉，如江苏实践中曾经有当事人8次起诉离婚、法院8次判不准离婚的情形，个中滋味可见一斑!在家事案件中，同样是离婚诉求，现实中呈现出的原因却是多元化的，其性质和特征存在明显的差异，当事人的感受和态度也截然不同。相应地，在一类案件中适宜的审理方式方法，在其他案件中可能并不奏效，如有试点法院在家事审讯中提炼出感情预修复、情绪先疏导、视频再教育、甜蜜勾回忆、亲情齐奉劝、社会同参与、机密重保卫、案后必回访的亲情弥合八步法，这对于乡土背景尚存、人员流动性较小的地区可能作用显著，但在移民人数占较高比例的大中城市，可能效果有限。再如，利用亲情奉劝当事人，这在家族纽带较为严密的传统型家事纠纷中，利用亲族长辈出面，可能在当事人之间产生积极效果，但在城市核心小家庭的格局下，就不一定行得通，由于亲族长辈已经没有权威和能力介入纠纷的解决。可见，与家事纠纷的多元性、复杂性相比，实践中法院对家事诉讼的探寻求索显得相对简单和单一，缺乏完好的理念向导和制度指引。其三，家事诉讼是一个什么样的程序?有着如何的程序构造?实践中的家事审讯之所以能独立出来，其前提是有一定数量的性质特殊的家事案件，有特殊的家事审讯程序。从当前实践看，试点法院在家事审讯中所具体表现出的程序特色主要是普遍强化调解等。从结果看，多数地方的家事案件调撤率高达80%以上，普遍高于一般民事案件的调撤率。但家事调解之外的家事诉讼程序有着如何的程序构造，多数地方的实践中并没有明确而又细致的规范，导致的后果之一是用同一种家事诉讼理念、同一种诉讼程序来应对不同类别的家事案件。导致的后果之二是家事审讯的实效不高，如判决离婚的案件，屡有当事人因强烈不满而屡次上访讨讲法;判决不准离婚的案件，当事人屡判屡诉，坚决要求离婚。家事案件多元化的现实昭示我们，家事案件没有普遍适用的万能程序规则，它需求的是多元化的、灵敏的程序，这需要根据家事案件的类型在家事诉讼的内部进行细致划分，否则，必然难以知足日益复杂的家事纠纷的救济需求。我们国家家事诉讼程序:在实践理性与制度理性之间(一)家事诉讼程序的尴尬:从肯定到否认。我们国家能否需要制定家事诉讼十分程序?在十多年前，包括笔者在内的众多学者竭力论证并煽动这一十分程序的制度化，基本原因有二:其一，随着我们国家市场经济的发展，契约、财产性纠纷日益增长，原先的职权审讯形式越来越难以知足现实的要求，于是我们国家启动了审讯方式改革，至20世纪末，我们国家的民事审讯已经越来越接近当事人主义，处分权主义、辩论主义已经深切进入人心，法官变得越来越消极，诉讼程序已然向着对抗化、规范化、专业化、高成本化发展。而这一程序恰恰不能适用于家事案件，家事案件有无所适从之危机，亟需制定专门的家事诉讼程序进行应对。其二，法院调解日益式微，裹挟在民事调解中的家事调解比例也随之降低，判决的比率上升，需要法院职权干涉的家事审讯的窘境由此产生，对家事诉讼十分程序的需求日益凸显。基于上述背景，笔者以为，设立与财产契约型诉讼程序不同的家事诉讼程序具有必要性和紧迫性，这是民事诉讼程序多元化、专业化、精致化的应然要求，是制度理性的必然具体表现出。但在2003年之后，民事司法发生了很大变化，面对转型时期的多发矛盾，我们国家采取了重新重视调解的民事司法政策，与此同时，具体表现出公正、效率等当代司法价值的民事司法改革逐步淡化，法院调解迎来二次复兴。法院调解因其能够钝化矛盾、减少上诉、有利于和谐社会等优越性，而被不断强化，法院的调撤率不断攀升，全国的一审案件调解撤诉率已经到达60%左右，一些基层法院更是到达80%以上。在铺天盖地的调解大潮中，家事纠纷也被裹挟着，以更高层次的调解率漂亮回应，此情此景，家事诉讼十分程序的建构似乎成为多余。正因而，2007年、2020年(民事诉讼法〕的两次修正，对家事诉讼程序只字未提，或许立法的主导者以为家事诉讼在实践中并不存在紧迫的问题。(二)家事诉讼程序的理性回归:否认之否认理性检思我们国家的家事立法以及家事诉讼实践，笔者以为，近年来我们国家所倡导的法院调解对构建家事诉讼程序并不构成障碍，理由有三:首先，尽管法院调解具有众多优越性，但调解不是万能的，它有着本身难以克制的局限。从现实情况看，法院调解在钝化社会矛盾、妥善解决转型时期各种复杂纠纷方面具有极高的实用价值，但它有着本身难以克制的局限性。如调解并非能够适用于所有类型的民事纠纷，一些身份关系案件就不允许调解，这类纠纷属于国家审讯权严格控制的范围，此其一;其二，大量民事纠纷固然具有可调性，但最后并不都能调解成功，一旦调解不成，必然需要通过审讯来最终解决。调解的局限性表示清楚调解不可能替代审讯，对那些禁止调解以及调解失败的案件，必须利用诉讼程序加以解决。而现行单一的民事诉讼程序已经不能妥当解决以身份关系为核心的家事案件，所以，有必要建立和完善专门针对家事纠纷的家事诉讼程序。其次，重视法院调解不等于削弱诉讼机制。面对汹涌而至的调解浪潮，确实有一些法院或法官对诉讼与调解的关系产生了错误的认识，如有的法官以为，法院调解由冷变热，这是法院自20世纪90年代开场的民事审讯方式改革宣告失败的重要标志，是走回头路。实践中，部分法院的做法确有矫枉过正之嫌，如有的法院硬性规定民事案件调解结案率要到达多少比例。事实上，调解与审讯是我们国家人民法院审理案件的两种手段，就好象法官的左膀右臂，二者功能互补，没有孰优孰劣之别，片面强调任何一个方面都是错误的，调解和判决谁也不能包打天下。在笔者看来，强调程序正义，强化当事人的举证责任，从调解型审讯形式向判决型审讯形式过渡，从强职权主义的诉讼形式向以当事人为主导的诉讼形式转变，仍然是民事审讯专业化的必然要求，绝没有走回头路之讲。换言之，只要我们国家依法治国的宪法原则和治国方略没有改变，诉讼制度的法治化方向就不可能有错。重视调解并不等于放弃了诉讼程序的规范化进程，正如有学者所指出的，此番重提调解不是最高人民法院放弃了从调解型审讯形式向判决型审讯形式过渡的改革方向，而是修正纯粹法治主义，对调解制度在新时期否认之否认的重构!既然调解的复兴并不是以吞并诉讼为己任，那么，调解之外的诉讼程序仍应在其原有的发展轨迹上继续完善和发展，程序的改革目的和理念应当仍然是遵循程序的规律，符合法治社会的要求，知足民众对民事司法的需要，使民众接近正义变得愈加容易。依循这一逻辑，民事诉讼程序改革，不能再以过去的粗线条为特征，而应当为各类纠纷解决度身打造适宜的程序，真正实现精致司法的法治目的。家事诉讼程序，作为专门针对家事纠纷的综合程序，理应在立法层面遭到十分关注。最后，民事诉讼调解和家事诉讼调解具有不同的理念和程序，强化法院调解，应当关注家事调解的特殊性。民事诉讼中的调解主要牵涉的是当事人的利益之争，而家事诉讼中的调解不仅牵涉当事人的利益，更牵涉当事人的情感和心理因素，有时候诉讼到法院的纠纷并不是当事人的本意，真正的纠纷可能是外表纠纷之外的事项。因而，构筑调解制度不能仅仅局限在一般民事