缺席审判制度的要素及其类型化辨析,民事诉讼法论文

缺席审判制度的要素及其类型化辨析,民事诉讼法论文民事诉讼的生成与推进，以对席审理和辩论主义作为基本架构。对席审理基于两造具备的基本要求，是符合程序正义的民事审讯构造的基础，〔１〕而辩论主义是对席判决内容的来源渠道和决定装置。二者都建立在利益对抗的当事人诉讼地位平等的基础上，贯穿民事程序始终。这样一种两造兼具，平等且对抗的构造实现了程序和实体两个维度的要素控制：程序层面上，对席审理强调诉讼权利、攻防武器的平等赋予，不对一方当事人例外保卫；实体层面上，辩论主义关注详细案件的事实和证据问题，即在终局的实体判决中，法官只能听命于当事人的主张和处分。反观缺席情形下的诉讼构造，因缺失两造具备这一核心因子而导致对席审理和辩论主义双双落空，进而诱发实体和程序层面的双重窘境：一方面，由于缺席方无法对对方的事实陈述提出反驳意见，也没有能对证据进行质证，致使出席方提供的诉讼资料在缺乏质疑和弹劾的情况下，可能存在的瑕疵难以被发现；除此之外，法官只听取出席一方的陈述，难免心理上出现偏私，中立性和公正性被动摇；另一方面，缺席方对于出席方的主张不提出反应意见，法官将无从得知案件的争议焦点，使诉讼程序因缺失推进动因此迟滞，即便勉为其难审理下去，也势必造成对司法资源的无谓浪费，有悖诉讼经济的价值理念。以上种种讲明，缺失双方对席和辩论的民事程序必然面临实体正义、程序效率等多维价值的侵损，尤其在被告缺席时，法官又必须受理案件以保障原告获得裁判权的实现，因而，怎样建构缺席审讯制度的特殊规则，使其能够尽可能地弥补和改善因辩论不能而衍生的种种弊端，就成为该项制度研究的根本，也是各个国家在应对缺席状况时孜孜以求的目的。遗憾的是，当前我们国家尚未构成针对缺席所引发的一系列问题的系统性回应机制，相关的法律及司法解释中有关缺席审理的条文寥寥。有迹可循的仅为(民事诉讼法〕以及(民诉意见〕(简易程序规定〕中几项零散的条款，〔２〕规定粗疏、含糊自不必言，由此导致的可操作性和实用性的阙如也成为不可小觑的弊端。反观实务领域的民事案件，近年来由于缺席而引发的一造审理情形并非鲜见，〔３〕且有与日俱增之态。究其原因，有人口流动、变更登记滞后等客观社会因素，也有当事人恶意逃避、拖延诉讼等主观行为因素，还有法院职权行为不规范等程序因素。规范层面未构成完善的配套规定使得缺席审讯难度增大，兼之缺席判决的结案方式在一审民事案件中所占比重日益攀升，怎样看待、探析并规制该项制度变得特别迫切且具有现实意义。作为与普通诉讼程序相对立的例外门类，缺席审理制度在适用和操作层面上，都应建立与本身特质相符的规则，并通过以特殊措施应对特殊问题的方式方法，力求躲避或最小化缺席事实诱发的程序及实体窘境，进而最大化诉讼正义和诉讼经济的价值诉求。我们国家规范层面的缺席审理仅着眼于判决的单一时点，尚未建立锁链式的缺席审讯制度。基于这一现实考量，仍需考虑的问题是：两大法系主要国家缺席审讯制度的系统化样态是怎样呈现的？同一法系不同国家之间的制度设计有何差异？一国的程序规则怎样契合于本土的制度框架？制度表象下蕴含的原理又是什么？这一原理可否助益于我们国家缺席审讯制度的建构与完善？鉴于此，本文拟遵循要素解构／域外制度概览类型化辨析／原理探寻制度重构／本土形式建设的逻辑理路，以比拟法考察为工具和途径，以中国问题为出发点和落脚点，期冀能够助益于中国问题因地制宜地解决。二、解构：缺席审讯制度的要素概览在程序进行的视野下，缺席审讯制度的基本链条能够拆分为适用对象、立法形式和救济途径三项核心要素。适用对象作为缺席审讯制度的准入门槛，划定了该制度的作用对象。立法形式统摄程序规则的详细设置，也决定和控制救济机制的布置。救济途径意味着对原程序结果某种程度的否认，一般意义的上诉救济是以对席裁判为基础建构的，而缺席程序基于诉讼构造、裁判方式的特殊性，实体和程序上不免存在瑕疵，这就导致传统的上诉救济不能同时回应对席判决和缺席判决两种差异性裁判门类。基于此，建立专门契合于缺席判决的救济机制就具备了正当性，进而建立何种机制以及怎样建立也就有了基本前提。〔一〕适用对象：缺席行为两大法系民事诉讼形式与理念的差异反映于缺席审讯制度之上，表现为不应诉判决与缺席判决的分野。〔４〕在审前程序与庭审程序严格界分的普通法系，审前阶段非为正式庭审的附庸，其本身具有终结诉讼的独立价值。在普通法系国家各种不经庭审而作出实体裁判的手段之中，不应诉判决便是之一，其基本理念在于，被告应在法定期间内针对原告的起诉状进行答辩，否则法院即可依原告之申请对被告作出实体上的败诉判决。由此，在不应诉判决的视野下，缺席行为的内涵是被告未予答辩的行为。例如(英国民事诉讼规则〕第１２．１条规定，被告不答辩或未提交送达认收书时，原告可申请不应诉判决。设置不应诉判决制度的理念在于，通过双方的信息披露和交换，尽早明确争点，排除无争议的事项。英国的审前程序设置周密，环环相扣：事实性诉答程序决定了双方之间诉状明细与答辩状的交换即可有效查明争点，确定能否存在适于审讯的争议或能否应作出相应的实体判决，假如案件确需进入正式庭审，那么事实争点的复杂性、疑难度也成为案件分配至何种程序轨道的前提。总之，为推进程序的尽速开展、司法管理的有效进行，以不应诉判决机制规制被告在诉答阶段的缺席行为是符合普通法系民事诉讼的程序理念和价值诉求的。大陆法系固然强调审前准备，但准备性程序始终服务于正式的庭审程序，本身不具有独立裁决案件的资格。这与大陆法系的实体判决原则上必须经过开庭审理才能作出实体裁判的诉讼原理一脉相承。〔５〕因而，大陆法系对于缺席行为的定义限于庭审阶段。在这里时间维度的共鸣之上，国家〔地区〕之间在缺席行为的详细内涵的设计上，各自有别：在德国，缺席行为有两种，一为当事人在言词辩论期日不到场，一为当事人于言词辩论期日虽到场而不进行辩论，此时视为当事人未到场；〔６〕日本和台湾地区也有一样规定；〔７〕在法国，缺席判决可能因当事人不出庭而作出，可以能因当事人一方或双方在规定的期限内不完成诉讼行为而作出，就后者而言，法官能够根据其把握的证据材料，以对审讯决作出裁判，法国法称其为称为对审讯决的判决。〔８〕法国在判决类型的建构上，〔９〕将真正意义上的缺席判决限定在一个极为狭窄的空间内，〔１０〕一些案件即使呈现形式上一方缺席的样态，也作为对席判决处理，〔１１〕这固然是对对席判决概念的滥用，但至少反映出法国在这一问题上的倾向和态度。基于此，我们以为法国法上的缺席行为仅指被告不出庭。在我们国家，(民事诉讼法〕第１４３至１４５条规定了两种缺席行为：一为经传票传唤，无正当理由拒不到庭；一为未经法庭许可中途退庭，但都限于庭审阶段。由于不存在独立的审前程序，我们国家尚无不应诉判决的生存空间；我们国家也并未引进答辩失权制度。固然(民事证据规定〕第３２条规定，被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，说明其对原告诉讼请求及所根据的事实和理由的意见。但被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。这一规定在新修订的(民事诉讼法〕中仍未改变。〔１２〕在处理被告不答辩的问题上，两大法系均采取了一定的制约机制，或是建立答辩失权，或是以不应诉判决制裁之。就我们国家能否应建立强迫答辩或答辩失权制度，不同的学者也是见仁见智。有学者以为，作为辩论权表现形式的答辩权，理应成为被告的一项诉讼权利而非义务，被告逾期不答辩的行为应以失权手段予以规制，其直接法律后果是法院将答辩的不作为视为被告成认原告的诉讼请求，判决原告的诉讼请求成立，被告败诉。〔１３〕也有学者结合我们国家举证时限的制度框架、职权主义的诉讼形式以及律师代理率低下等因素的综合分析，指出建立答辩失权制度既无迫切性，也缺乏可行性。〔１４〕应当讲，建立答辩失权制度是大势所趋，符合当代民事诉讼的程序理念。但原理与方式方法上的信息，只要融入本土框架，才能真正有所助益。〔二〕立法形式：缺席判决主义与一方辩论主义就缺席审讯制度的立法形式而言，有缺席判决主义和一方辩论主义的分野。何谓缺席判决主义和一方辩论主义？日本学者三个月章以为，根据缺席亦即期日迟误事实，能够找出对缺席人全面不利的判决根据，允许采取判决的方式方法停止程序〔亦即缺席人败诉判决、进行缺席判决〕。这种观念称为缺席判决主义，反之，为缺席拟制一定的陈述乃至自认的效果，并立足于由此而被拟制的对席性辩论的判决方针，则可称为对席判决主义。〔１５〕台湾学者以为，缺席判决主义是指于一造缺席时，经对造申请，法院即得据缺席之事实对缺席之当事人为全面不利益判决而终结诉讼；而一方辩论主义〔又称一造辩论主义，对席判决主义〕是指法院依到场一造辩论之诉讼资料并推敲未到场之一造于辩论期日前所提出之资料而为判决。〔１６〕我们国家着名法学家柴发邦先生以为，一造辩论判决是在当事人一方不到场的情况下，仍由到场的一方照常辩论，以前已为辩论或证据调查或未到场人准备书状中的陈述，均应推敲；未到场人以前声明的证据，必要时也应调查，法院据此做出判决。这种判决并非必然使不到场当事人败诉。而缺席判决的效果不同，依到场一方当事人之声请做出被告败诉的判决，已有的诉讼资料，在判决时亦不得推敲之。〔１７〕由此能够明晰，一方辩论主义与缺席判决主义两种立法形式的内涵已经具备基本的共鸣性和显着的特征性：在缺席判决主义形式下，缺席事实是达成实体裁判的直接且唯一条件，缺席行为者即败诉判决的承受者。这是一种程序性裁判，包含浓烈厚重的制裁意味。而在一方辩论主义形式下，实体裁判不根据缺席事实迳行作出，而以拟制或创设的两造辩论情状为进路，以支持诉的声明的实体法律规范为依托，是实体性裁判。在程序推进的视角下，普通法系一贯采取当事人进行主义。尤其在审前阶段，当事人必须承当推动诉讼的首要角色，一方拒绝答辩将导致诉讼无法进行。当事人不履行这种推进诉讼的负担时，将招致严厉的制裁后果：直接败诉。而在大陆法系，实体裁判必须基于已经双方辩论的事实和证据而作出，因而，即便遭遇一方缺席而无法进行本质性口头辩论，各国〔地区〕也积极创设或拟制辩论情境，使判决的达成最大限度知足辩论主义的要义。如此，似乎能够得出普通法系不应诉判决制度采缺席判决主义之立法形式，而大陆法系缺席判决制度采一方辩论主义之立法形式的结论。比方，日本和台湾地区的鲜明特色是采彻底的一方辩论主义。早年间，日本曾效仿德国法，成认缺席判决主义，由于当时的德国制度未臻完善，这种机械地引用并未到达促进诉讼的预期目的，反而诱发程序肆意迟延的窘境。〔１８〕废除缺席判决主义后，在一方辩论主义的表现方式上，日本与台湾地区均采拟制言词辩论的方式方法，即将缺席方提出的诉状、答辩状及其他准备书状所记载的事项视为陈述，并将这些事项与出庭当事人所作的现实辩论合并进行审理。在被拟制为陈述的准备书状中，如无与对造的主张有明显争议，则被认定为自认，此时不需要再采取证据来加以认定；在拟制的陈述文书中，如有与对造事实上的主张相争议的内容，则要求根据出席人的声请进行证据调查，认定事实。在该期日内具备裁判条件的，可直接终结辩论，仍需继续的，可以再定下次期日。但不能否认，一些国家存在两种立法形式并存的局面。例如德国将真正的缺席判决限于基于缺席事实对缺席方作出的情形，不管原告或被告。原告缺席时，将被直接判决败诉，法官不进行事先的实体审查，也无论被告能否已经提出抗辩以及证据调查的结果，原因是谁不关心自个的诉讼，谁就败诉。〔１９〕被告缺席时，视为被告对原告的主张已经作出自认，而在作出判决前，法官必须审查诉讼的前提条件能否全部成立以及原告之陈述能否足够讲明诉讼理由，假如答案:为否，诉讼将以不正当或不合法被驳回。〔２０〕此时的判决与普通对席判决一般无二，非为真正的缺席判决，不得援用异议手段声明不服。由此能够明晰，在严格意义上的缺席判决中，针对原告而为的采缺席判决主义，针对被告而为的采一方辩论主义。就两种立法形式的比拟而言，一方辩论主义通过拟制辩论情状，综合考量双方之主张，愈加强调程序和实体正义，也因而获得更多国家立法和理论的青睐，成为缺席审讯制度立法形式的主流。能够讲，以一方辩论主义为缺席判决立法形式之主导，并无争议。问题的焦点在于，对于缺席判决主义，究竟是彻底抛弃还是兼而用之？一方面，在诉讼经济的考量上，缺席判决主义能够单纯根据缺席事实作出实体判决，无需等待法院对诉讼要件、原告请求以及双方诉讼材料的审查，具有简化程序、尽速结案的优势。但缺席判决主义往往以异议救济为契合制度，一旦缺席方成功撤销判决，诉讼即恢复至缺席事由发生前的状态。程序的倒流不但阻却了便捷、快速的优势，反而导致拖延和迟滞。另一方面，在实体正义的权衡上，缺席判决主义下的实体裁判是一种程序性意味浓烈厚重的制裁手段，彰显于不应诉判决和德国法针对原告的缺席判决。其内含的思想是无论诉讼的真相怎样，缺席一方都要承当败诉的后果，即便其具有胜诉的现实希望。而一方辩论主义下的裁判不以缺席方败诉为必然结果，愈加关注实体真实。无论是缺席判决主义形式，还是一方辩论主义形式，抑或混合形式，普通法系和大陆法系在民事程序框架下所确立的不应诉判决制度和缺席判决制度，都保持了该制度在适用行为、立法形式、审理程序、救济途径等多项要素之间的有机统一。从这个意义上讲，我们国家尚不存在独立的、并行于对席审讯制度的缺席审讯制度。(民事诉讼法〕中所规定的缺席判决，仅限于判决这一时点，而非流程意义上的完好程序，也很难明辨我们国家确立了何种立法形式作为缺席判决的审理原则。在规范层面上，(民事诉讼法〕并未直接对缺席案件的审理方式、适用程序等内容进行规定，能够确定的是，未明确分离于对席审理框架的缺席案件必须经过开庭审理。除此之外，司法解释(简易程序规定〕第３０条第１款后半句规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院能够根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决。基于此条规定，基本能够将我们国家的缺席判决立法形式定位为一方辩论主义。〔三〕救济途径：异议机制通常而言，一审对席判决只能以上诉作为救济通道。异议机制作为一项特殊的救济途径，只要在遭遇缺席判决时，才可援用。异议是指缺席方请求法院撤销缺席判决，进而使诉讼恢复至缺席事由发生前的状态的机制。普通法系的不应诉判决以异议机制作为救济方式。在英国，不应诉判决的救济呈现为撤销或变更判决两种形式，华而不实撤销判决又分为必须撤销与裁量性撤销两类。必须撤销的判决严格限于法院错误判决的情形，裁量性撤销或变更判决以被告申请为前提，且须知足被告有成功抗辩原告诉讼请求的现实前景或法院以为存在其他允许被告答辩的充分理由的条件。〔２１〕在美国，若被告证明有正当理由，则可撤销缺席登记；在缺席判决已被登记的情况下，基于错误、疏忽、可原谅的过失、新发现的证据以及欺诈等事由，法院可撤销该判决。〔２２〕异议并非不应诉判决的专属性救济。在德国和法国，真正的缺席判决可以提出异议救济，并且只要真正的缺席判决才可适用异议方式，非真正的缺席判决只能通过上诉声明不服。〔２３〕异议方式是申请从如今开场对法律争议进行审理，它与上诉手段的区别是缺乏移审效果，由于提出异议后，案件仍由作出缺席判决的同一个法院裁判。这很合理。由高一审级法院进行审查为时太早，由于下一个审级迄今为止还没有基于正常的实体审查并按照其确信作出判决。〔２４〕更重要的是，通过异议，诉讼被恢复至发生缺席之前的状态。这意味着，程序不顾缺席判决而继续进行，双方当事人在以前审理中的所有行为〔如认诺、自认、舍弃、无责问的应诉或者由于逾时而被排除的行为〕和法院以前的所有行为都变得重新有效，并且在进一步的审理中双方当事人出庭时应当予以考虑。德国和法国之所以将真正的缺席判决圈定在极为狭窄的范围内，正是基于不想赋予当事人太多的缺席判决以异议救济的考量。在德国，非真正缺席判决不是基于缺席事实作出，而是基于诉讼本身的不合法或原告请求的不成立，这与对席审理样态下达成的裁判结果并无原因上的差异。在法国，真正缺席判决只能针对被告作出，同时须知足判决为终审讯决且传票未被送达至被告本人两项要求。综合分析两国异议救济的适用情状，能够得出下述结论：其一，应秉持慎用异议救济的原则；其二，慎用异议救济的原因在于，在德国，导源于缺席事实的判决才有恢复诉讼的必要，只要缺席的外观，而基于其他事由作出的判决并无程序回转的正当理由，由于判决并非因缺席而作出，即便恢复诉讼至缺席发生前的状态，也会再次得出一样的裁判结果；在法国，异议通道是各种救济手段的末位之选，假如缺席方可援用上诉通道时，法律就不再额外配备异议救济，只要遭遇终审讯决而无法上诉时，才可启动异议救济。除此之外，法国还十分注重缺席的正当性。只要被告方未收到传票进而导致缺席成为不可归责于己的事由时，异议救济才有适用的空间。需要十分强调的是，终局判决与未收到传票两项要件须同时兼备，二者缺一不可。由此能够明晰，在德国和法国，外观上呈现出缺席样态的案件固然诸多，但实际纳入法律规制的真正缺席审讯只是冰山一角。实际上，绝大部分案件仍采用对席审理的程式。日本与台湾地区未设置异议救济，原因在于一方辩论主义的立法形式使得据以作出判决的基础是拟制的两造对抗之情状〔这是非常重要的基点〕，如此，没有理由也没有必要再将程序回复至言词辩论状态。三、梳理：缺席审讯制度的类型化辨析〔一〕形式一：普通法系之不应诉判决制度普通法系不应诉判决制度的适用行为立法形式救济途径链条呈现被告不答辩〔自始不应诉〕被告败诉异议机制的基本样态。其特征表现为实体裁判发生于审前程序阶段，适用缺席判决主义之立法形式。上文已述，在独立的审前准备程序缺位以及一审程序未经开庭不得迳行裁判的制度背景下，我们国家尚不具备不应诉判决移植培育的基础土壤。〔二〕形式二：德、法之缺席审讯制度大陆法系德、法两国缺席审讯制度的程序链条的表现形式为一方当事人不出庭〔或出庭不辩论〕缺席方败诉异议机制。当然，这只针对严格意义上的缺席判决。应当讲，缺席判决是法官无计可施状态下的无奈之举，不应成为民事诉讼的常态。因而，根据一定的标准，能够将案件归入对席判决范畴内的，尽量予以对席化。而那些真正符合缺席判决适用条件的案件，则被赋予差异不同化的救济方式，以构成适应于缺席案件特征的连通机制。通常而言，缺席案件缺席对待，有利于缺席方；缺席案件对席对待，有利于出席方。这是由于，异议救济不发生移审效果，不致剥夺缺席方的审级利益。而诉讼回复至缺席事由发生之前的法律效果，不仅撤销了出席方已获得的胜诉判决，还使其在缺席程序中投入的各种成本付之东流。〔三〕形式三：日、台之缺席审讯制度日本和台湾地区的形式相对简化，基本思路为一方当事人不出庭〔或出庭不辩论〕缺席方败诉上诉救济。考虑到一方辩论主义立法形式的彻底性贯彻，日本和台湾地区并无异议救济机制。在这里背景下，需要考虑的是：以上诉救济全盘否认缺席方的审级利益，在个别情形下能否失之公允？假如作出缺席判决的是终审讯决，那么缺席方之救济权利应怎样保障？除此之外，对于被告自始不应诉的案件，一方辩论主义恐怕无计可施，待言词辩论期日再行实体判决，程序上的迟延和不效率，只会彰显该种立法形式较之缺席判决主义的缺乏。由此，怎样权衡和布置两种形式之间的关系，使之分工有序，各司其职，共同服务于缺席审理制度的有效运转，还是有待深切进入考虑的问题。四、重构：缺席审讯制度的本土化建设〔一〕立法形式的选择及形式１．选择：一方辩论主义。上文已述，就各国选择的立法形式而言，一方辩论主义在程序正义与实体正义的彰显上，更胜于缺席判决主义，也愈加符合当代民事诉讼理念。兼之我们国家(简易程序规定〕第３０条明确强调，人民法院能够根据原告的诉讼请求及双方已经提交给法庭的证据材料缺席判决，在一定意义上否认了缺席判决主义，因而我们国家立法形式之选择，应以一方辩论主义为首要考量。比拟法上，德国与日本〔２６〕在贯彻一方辩论主义之精义时，均采拟制自认的方式，但在详细途径之选择上，又有所不同。在德国，被告于言词辩论期日不到场，原告申请为缺席判决时，原告所为关于事实的言词陈述，视为得到被告的自认。〔２７〕此时原告的所有事实陈述被视为真实而作为判决基础。由此得出的结论是法院不应当只审查主张的真实性，法院应审查诉的正当性，即能否被视为自认的原告的陈述使他的申请有理。拟制自认的事实不举行证据调查。由此，假如诉是正当的，则依申请发出针对被告的缺席判决，假如诉不正当，则应予以驳回。在日本，原告或被告在最初应进行的口头辩论的期日不出庭，或者虽出庭但不为本案的辩论时，法院能够将其所提出的诉状或答辩状或其他的准备书状所记载的事项，视为其作出的陈述，命令出庭的对方当事人进行辩论。对于出席当事人准备书状所记载的事实〔在对方当事人没有出庭口头辩论时，除非在准备书状上记载的事实，不得进行主张〔２９〕〕，只要缺席当事人未在自个提出的书状中明确表示争议，那么将被视为自认，〔３０〕若有争议，则进行有关出席方当事人的证据调查。相比之下，日本愈加兼顾出席方与缺席方双方之利益，尽可能地全面考虑双方的主张，只要确定缺席方无明确争议时，才视同其对出席方之陈述作出自认。德国显然对缺席方施以更为严苛的后果，一旦缺席，将产生视原告陈述为真实、进而作为裁判基础的效果，此时不再考虑缺席方的真实意思，直接将缺席事实视为对原告陈述的自认的原因。自认是辩论主义的重要内容，拟制自认在法理上同样渊源于辩论主义，是基于私法自治、权利处分自由和程序主体权所作的一种符合逻辑的推定。〔３１〕设立拟制自认制度，对于限缩争议焦点、提高诉讼效率、降低诉讼成本以及确保法官的中立性等方面具有重要的意义，〔３２〕其核心内容是指当事人一方对另一方所主张的事实，既未明确表示成认，也未明确予以否认，而法律规定应视为自认之情形。例如(德国民事诉讼法〕第１３８条第３款规定，没有明显争论的事实，假如从当事人的其他陈述中不能看出有争论时，即视为已经自认的事实。(日本民事诉讼法〕第１５９条第１款规定，当事人在口头辩论之中，对于对方当事人所主张的事实不明确地进行争论时，视为对该事实已经自认。但是，根据辩论的全部旨意，应以为争论了该事实时，则不在这里限。该规定准用于当事人缺席时，但不用于以公告送达进行传唤的情形。该条第２款规定，当事人作出不知的陈述，推定为争论了该事实。台湾地区对拟制自认的规定基本同日本，区别仅在于对不知之陈述应否视同自认，由法院审酌。〔３３〕能够看出，日本〔以及台湾地区〕形式将拟制自认限制在较小的范围内，以最大化缺席方真实主张的表示出。一方面，假如缺席方已经提交准备书状，则不必然单纯基于缺席事实拟制自认，只要在准备书状也未呈现争论样态时，才视同自认。另一方面，拟制自认不适用于公告送达的情形，原因在于，自认制度的基础是当事人的处分权，其基本前提是意思表示的真实、自愿。拟制自认时，由于无法获知当事人的真实意愿，只能予以推定，就必须秉持审慎的态度，否则即有干涉当事人处分自由之嫌。尤其在对方的主张通常于己不利的情况下，拟制自认就更要有所顾忌，不可范围过大。一般而言，若传票送达，则可推断当事人之缺席是对本身出席庭审、主张事实、进行陈述等诉讼权利的放弃，进而能够推知缺席方以这种消极的行为表示对对方主张的认可；而在公告送达的情形下，当事人能否获知诉讼存在尚且是个疑问，进而拟制其对对方陈述进行了自认，显然失之公允。２．本土形式。〔１〕拟制自认的适用途径。在我们国家，长期以来构成的重实体，轻程序观念和法官的职权探知惯性使得自认这种当事人自由处分意味特别浓烈厚重的制度的功能难以充分发挥，拟制自认就更难有生存空间。基于此，笔者以为就我们国家而言，日本形式的拟制自认制度具有较强的示范效应和借鉴意义。在详细的建构形式上，应关注下面两点：首先，当事人缺席不必然发生拟制自认的法律后果。一方面，不准撤诉的原告缺席时，视起诉状之书面内容为原告陈述，由被告予以辩论。对被告主张的事实，若起诉状未显示明显争论，可拟制为原告自认的事实，不再进行证据调查。缺席庭审之日，若法官以为已构成确凿心证，则可缺席判决，若仍有较多事实疑点有待厘清，则可再次指定开庭期日。由于我们国家缺失强迫答辩制度，很难确立如(日本民事诉讼法〕第１６１条第３款的规则，一定程度上遗留被告诉讼突袭的缺口。此时愈加不宜过于扩展拟制自认的范围。拟制原告自认的范围应仅限于原告的起诉状与被告主张无明显争议的事实，由于一旦确立自认，即产生自认事实无需再行证明、直接作为裁判根据的后果，这对缺席方而言是特别不利的。假如在审前程序中已经进行了证据交换和争点固定，可在缺席程序中将法庭调查和辩论限于审前准备中已经固定的证据和争点，进而尽量缩小出席方因对方缺席而进行的突袭行为。一次庭审无法作出裁判，可再次进行开庭审理。假如审前准备较为粗疏，被告主张原告起诉状之外的其他事实的，不应拟制原告自认，而应展开证据调查，由于缺失原告方的质证和辩论，法官的审查和裁量格外关键。另一方面，被告缺席时，假如其已经提交答辩状，则将答辩状视为被告陈述即可，答辩状内容与原告主张无显着争议的，可视为被告自认的事实。假如被告未提交任何书面材料而缺席庭审，不发生拟制被告自认的后果。此时法庭应对原告展开证据调查，构成内心确信的，可作出缺席判决。其次，拟制自认能否发生不以公告送达为评判标准，应以缺席方能否于审前提交书面材料以及该书面材料与出席方主张的争论度为根据。假如缺席方已在正式庭审前提交了诸如答辩状、证据等书面材料，讲明被告已经知道悉诉讼并提出己方观点，比照其与出席方之陈述，即可初步获知争议点和争论度。假如缺席方未提交任何书面材料，无从得悉诉讼主张，则不宜适用拟制自认，由于此时无论出席方提出何项主张，都难以识别缺席方能否与之存在显着争论，法官也无法运用释明权寻求缺席方真意。如此，应当遵守规范的程序规则，进行一造状态下的法庭调查和辩论。此时固然难以汲取拟制自认制度所具有的程序效益优势，也不免有放纵缺席方之嫌，但一造存在下的证据调查和法庭辩论，出席方更易讲服法官，使其构成于己有利的心证。由此，在正义和公平之间，也算寻求到基本平衡的出路。〔２〕暂不适宜兼采缺席判决主义。在怎样看待缺席判决主义的立法形式的问题上，既有研究基本表现出兼采的共鸣性态度。〔３４〕这些研究指出，缺席判决主义作为一方辩论主义的补充，只适用于被告自始不应诉的案件。这类案件中，由于缺失被告方的诉讼资料，法院失却基于一方辩论主义予以裁判的基础，因而能够直接作出被告败诉的实体判决。一些学者还强调，假如被告不应诉是基于本身存心故意，则应以缺席判决主义惩戒之。假如是由于公告送达而未应诉，由于不属于被告之过错，应赋予其异议权。然而问题恰恰在于，怎样判定被告不应诉能否基于本身过错？实践中完全可能出现被告已经知道送达公告所彰示的案件却存心故意缺席，事后伪称并不知晓诉讼。此时，公告送达下的未应诉可以能基于被告本身的过错。缺席判决主义作为不应诉判决之立法形式，自不必多言。前文已经交代，审前准备程序的附属性质和职权推进的诉讼形式导致我们国家尚不存在不应诉判决的生存空间。那么，以缺席判决主义作为狭义缺席判决的立法形式，能否恰当呢？笔者以为单纯以缺失被告方之诉讼资料作为适用缺席判决主义的根据，缺乏信服。在被告不应诉的情况下，确实由于一方诉讼资料的缺位导致双方对抗难以达成，但被告败诉的实体判决绝不应仅基于缺席事实而作出。一来，法院仍应审查原告之诉能否具备各项要件、诉讼请求能否成立，否则，即便被告自始不应诉，也应以原告提起之诉不合法或不正当而被驳回；再者，缺席判决主义根本源头于当事人推进主义的程序理念，其核心要义在于当事人不履行推进诉讼的职责时，诉讼由于失却根本动因此无法继续，但在职权主义色彩浓烈厚重的我们国家，被告不提交答辩状以及不出庭都不会阻断程序的继续开展，案件会在法官的指挥下有序进行，被告更不会因而而直接遭受败诉判决；第三，缺席判决主义立法形式以异议救济为配套机制，假如建立缺席判决主义，就必须同步改进救济机制，否则单纯确立缺席判决主义会诱发愈加尖锐的程序窘境；最后，囿于我们国家立法规范的粗疏、简陋，笔者以为制度的建构和完善应循序渐进。就当前而言，还是应先借鉴与我们国家最为相近的日本和台湾地区的制度设计。即便在大陆法系其他国家，也几乎未建立缺席判决主义的立法形式，立法技术及制度建构如此先进之国家尚无此探寻求索，我们国家更不宜首创先河。毕竟，制度的日臻成熟是一个漫长的经过，但每一步必须正确、扎实，当下的目的应当是怎样充分贯彻一方辩论主义，以适应绝对事实主义、职权探知主义的司法国情。〔二〕救济机制的选择及形式１．选择：异议救济。日本和台湾地区采彻底的一方辩论主义，立法并未再辟异议通道作为救济途径。在德国和法国，异议救济的适用限于真正缺席判决，在制度的详细设计层面上，两国亦有众多共通之处，此处拟进行扼要介绍，并在比对的基础上提炼原理，以期对我们国家有所助益。〔１〕德国形式。在德国，异议救济只要缺席一方才有资格提起。〔３５〕声明异议的期间为两周，此为不变期间，自缺席判决送达之日起算。〔３６〕声明异议，应向作出缺席判决的法院提出异议书状，书状应载明异议理由，包括所有攻击防御方式方法以及关于诉能否合法的责问。〔３７〕法官应依职权就异议应否准许、异议能否依法定方式并在法定期间内提起，进行调查。如欠缺要件之一，应以异议不合法予以驳回。〔３８〕异议合法时，原诉讼被提出异议的部分，回复至缺席发生前的状态。〔３９〕也即，先前发生的缺席事实在辩论中不予考虑。若被告于初次期日缺席，则辩论为初次对席辩论；若先前已为对席辩论，则该期日的所有当事人表示和证据提出重新有效。〔４０〕基于辩论结果作出的对席裁判，假如与先前缺席判决一样，则维持原判；反之，则于新判决中撤销缺席判决。〔４１〕提出异议的一方于恢复辩论期日又缺席的，直接驳回异议，对于该第二