第八章 电子商务法律

第八章电子商务法律学习目标（一）掌握电子商务法的概念和特点。（二）熟悉相关的电子商务法、电子签名法、电子合同法、域名法律保护。（三）了解电子商务法的特殊问题。内容8.1电子商务法概述8.2相关的电子商务法信息科技及服务企业官司缠身所引发的思考华通明略、易观国际等咨询调查机构提供的数据显示，目前百度已经拥有超过80％的中文搜索引擎市场份额，每天响应数十亿次的网民检索需求，占据了59％的移动搜索市场份额。然而和每位中国网民的日常生活息息相关的百度公司所运营的百度文库、百度贴吧、百度凤巢竟价排名系统(百废推广)等诸多产品和服务却面临着爆发式的指责、批评甚至官司缠身，涉及网络知识产权、个人信息权、名誉权、网络隐私权、不正当竞争、滥用垄断地位、涉嫌欺诈、炮制虚假信息等众多法律领域。2011年8月，中央电视台、人民网等主流媒体连续针对“骗子网站登上百度首页”、“百度为假网站推广支招”、“提升排名还得看谁价高”等问题连续数天对百度公司发难，使百度再次陷入舆论的风口浪尖。官司缠身不仅是百度公司的专利，无论是微软、IBM、苹果，还是谷歌、Facebook、亚马逊，纵观全球的众多巨型的信息科技企业和信息服务运营及提供商，几乎无一例外地同时面对众多的法律纠纷，而这种情况似乎有愈演愈烈之势。即便是在国内，淘宝、京东、腾讯等典型的商务平台及信息服务平台也面临着大量涉法纠纷，而华为作为通信与信息设备及服务提供商，据称拥有国内最庞大的法务部门，其遍布全球的全职受聘律师据称远远超过千人规模，此外，华为还有包括著名律师事务所在内的数量庞大的法务合作伙伴，协助处理不同法律环境之下的纠纷及诉讼。电子邮件跟踪服是否侵犯隐私引争议近日一家名为Rampell的软件公司推出了一种全新的邮件跟踪服务——DidTheyReadIt，用户在发出邮件以后，可以收到一封回复，里面有收件人的大致方位以及浏览邮件的时间。该项服务按照每季或每年收费，价格从25-50美元不等。

该服务一旦使用，收件人诸如“没有收到邮件”之类的谎言将无处藏身，因为发送者可以秘密跟踪该邮件被阅读的时间和地点。DidTheyReadIt是第一个报告收件人隐私的服务，也是第一个报告收件人地点的服务。“也许该项服务潜在地对隐私构成了侵犯，但它同时也改变了人们交流的方式。”DidTheyReadIt服务主要采取了网络爬虫(webbug)技术，一种隐藏在邮件中的小图标，当用户打开邮件时，该插件自动下载，服务器端便可以记录下相关的环境参数。

许多隐私保护组织对对这项新的服务大加批评，认为这项服务事实上为那些个人信息的窃取行为大开方便之门。隐私保护组织认为，“这等于安插了一个秘密警察，从技术角度看，基本属于恶意的服务。8.1电子商务法概述8.1.1电子商务对传统法律提出了挑战8.1.2电子商务法的概念8.1.3电子商务法的特点8.1.4电子商务法律关系8.1.5我国电子商务立法的现状8.1.6我国电子商务立法的思路8.1.7电子商务法的特殊问题8.1.1电子商务对传统法律提出了挑战电子合同问题互联网知识产权问题电子商务涉及的税法问题网上支付的法律问题电子商务安全与隐私权问题电子证据问题电子商务的广告法律问题电子商务中的消费者权益保护问题韩寒等百位作家告百度侵权案宣判

8.1.2电子商务法的概念电子商务法是指以电子商务活动中所产生的各种社会关系为调整对象的法律规范的总和，电子商务法是一个新兴的综合法律领域。电子商务法是调整以数据电文（DataMessage）为交易手段而形成的商务关系的规范体系。数据电文是指以电子手段、光学手段或类似手段生成、发收或储存的信息，这些手段不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。8.1.3电子商务法的特点法律主体的虚拟性法律规范具有开放性法律内容具有的程式性和全球性法律客体的广泛性技术性安全性交易关系的复合性8.1.4电子商务法律关系概念电子商务法律关系是指由相关法律法规调整的、在电子商务活动中形成的以权利和义务为内容的社会关系。具体地说，它是指电子商务的参与者(如企业、消费者、金融机构等)与网络服务商等相互之间、在电子商务活动过程中依法产生的权利和义务关系。电子商务法律关系的构成要素电子商务法律关系的构成要素即电子商务法律关系的主体、电子商务法律关系的客体、电子商务法律关系的内容。电子商务法律关系的主体是指电子商务活动的参与者或者当事人。电子商务法律关系的客体是指电子商务活动的主体所享有的权利和所承担的义务所共同指向的对象。电子商务法律关系的内容是指电子商务活动的参与者或者当事人所享有的权利和所承担的义务或责任。电子商务法律关系的主体包括以下几类：电子商务交易者电子商务服务者电子商务认证机构电子商务监管者电子商务法律关系的客体包括：①有形商品和无形商品②网上商务行为：如上传、下载、广告、拍卖、招标与投标，信息服务③智力产品和无形财产：如商誉、商标权、专利权、著作权、商业秘密与专有技术电于商务法律关系的内容电子商务法律关系的内容包括交易双方当事人享有的权利和承担的义务。8.1.5电子商务立法美国主要国家1995年《数字签名法》（犹他州）1997年《全球电子商务纲要》1998年《电子商务安全法》（伊利诺斯州）1999年《统一电子交易法》2000年《统一计算机信息交易法》其他国家1998年《电子商务法》（新加坡）1999年《统一电子商务法》（加拿大）1999年《电子商务基本法》（韩国）1999年《电子交易法》（澳大利亚）1999年《电子交易法令》（中国香港）2000年《信息技术法》（法国）2000年《电子商务法》（菲律宾）1996年12月，联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》1999年9月17日，联合国国际贸易法委员会电子商务工作组《电子签字统一规则（草案）》2001年3月23日，联合国国际贸易法委员会电子商务工作组《电子签字示范法》1997年11月6日，国际商会《国际数字保证商务通则》1998年10月，OECD《OECD电子商务行动计划》、《有关国际组织和地区组织的报告：电子商务的活动和计划》、《工商界全球商务行动计划》1997年，欧盟《关于电子商务的欧洲建议》1998年，欧盟《欧盟电子签字法律框架指南》、《欧盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的指令》1999年，欧盟《数字签名统一规则草案》1997年，WTO《全球基础电信协议》、《信息技术协议》、《开放全球金融服务市场协议》法律框架形成时期国际组织我国电子商务立法现状1、法律——主要是对传统法律的修改、补充1999年3月15日颁布的《合同法》中，第十一条规定了数据电文合同是书面合同之一；第十六条和第三十四条分别规定了采用数据电文形式订合同的成立时间和地点。2001年10月27日修订的《著作权法》第十条确认著作权人享有作品的信息网络传播权；第四十一条确认录音录像制作者享有信息网络传播权和获取报酬权；第四十七条规定未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品应承担侵权责任。1997年，我国《刑法》第二百八十六条规定了破坏计算机信息系统功能的犯罪，破坏计算机系统数据和应用程序的犯罪等。2000年12月28日，第九届全国人大常委会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，将网络犯罪的适用范围进一步扩大。2004年8月28日通过、2005年4月1日起施行的《中华人民共和国电子签名法》，全文约4500字，共五章三十六条，分为总则、数据电文、电子签名与认证、法律责任、附则。2010年7月1日起开始实施的《中华人民共和同侵权责任法》第三十六条对网络主体“人肉搜索”信息的民事侵权责任进行规定。2、行政法规和法规性文件1991年至今，国务院制定的与电子商务有关的法规和文件有近20部，其中主要有：《计算机软件保护条例》(2001)《电信条例》(2000)《互联网信息服务管理办法》(2000)《计算机信息系统安全保护条例》(1999)3、部门规章、行业规范和相关文件信息产业部制定了一系列有关电信、网络基础设施及其管理方面的部门规章，主要有：《中国公众多媒体通信管理办法》(1997)《互联网电子公告服务管理规定》(2000)《中文域名注册暂行管理办法》(2000)《电信业务经营许可证管理办法》(2001)《电信建设管理办法》(2002)《中国互联网络域名管理办法》（2004）2005年信息产业部先后发布了以下规章：《互联网IP地址备案管理办法》《电子认证服务管期办法》我国第一部网络著作行政管理规章《互联网著作权行政保护办法》已于2005年4月30日发布，5月30日起正式实施。公安部制定了一些有关信息、网络安全与防治方面的规章，主要有：《计算机系统安全专用产品分类原则(A163—199)》(1997)《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》(1997)《计算机病毒防治管理办法》(2000)中国人民银行制定了《网上银行业务管理暂行办法》(2001)国家药品监督管理局制定了《互联网药品信息服务管理智行规定》(2001)。中国银监会于2005年6月7日公布了电子银行方面的两份征求意见稿，分别是《电子银行业务管理办法(征求意见稿)》和《电子银行安全评估指引(征求意见稿)》。4、地方性法规各地根据本省市的电子商务发展状况也相继颁布了一些地方性法规，最具代表性的是网络普及程度较高、电子商务发展较快的北京市、广东省、上海市制定的相关地方性法规。其中2002年11月广东省人大通过的《广东省电子商务交易条例》，是目前我国最早一部电子商务交易地方基本法，它是全国各省市电子商务立法的重要范本。8.1.6我国电子商务立法的思路思路选择循序渐进突出重点先单项后综合

先急后缓先易后难指导思想与原则与国际EC规范接轨原则技术中立原则促进交易原则安全原则保护消费者权益原则8.1.7电子商务法的特殊问题1、网上交易主体及市场准入问题2、电子合同问题3、电子商务中的物流问题4、网上支付问题5、网上不正当竞争与网上无形财产保护问题6、电子签名问题8.2相关的电子商务法8.2.1电子签名法8.2.2电子合同法8.2.3域名法律保护8.2.1电子签名法1、签名的作用确定一个人的身份；肯定是该人自己的签字；使该人与文件内容发生关系证明当事方愿意受所签合同的约束；证明某人认可其为某一案文的作者；证明某人同意经由他人写出的一份文件的内容；证明一个人某时身在某地的事实。2、电子签名是指用符号及代码组成电子密码进行“签名”来代替书写签名或印章，它采用规范化的程序和科学化的方法，用于鉴定签名人的身份以及一项数据电文内容信息的认可。广义上讲，凡是能在电子通信中起到证明当事人的身份、证明当事人对文件内容的认可的电子技术手段都可被称为电子签名，就目前来看，有口令、密码、数字加密、生物特征认证等。狭义的电子签名是指数字签名。所谓数字签名就是加密后的信息摘要。数字签名可以用来防止电子信息由于其易修改性，而被人伪造、冒用他人名义发送信息，或发出（收到）信件后又加以否认等情况的发生。《中华人民共和国电子签名法（草案）》规定电子签名具有与书面签字同样的功能。采用数字签名能确认两点：一，信息确实是由签名者发送的，即确认对方的身份，防止抵赖；二，信息自签发至收到为止，未曾做过任何修改，保证信息的完整性、防篡改性。3、电子签名与传统签名的区别电子签名一般是通过在线签署的，是一种远距离的认证方式。电子签名本身是一种数据，它很难向纸面签名一样，将原件向法庭提交。因此，传统证据规则拒绝将电子签名与传统签名相同等。大多数人只有一种手写签名的样式，但一个人可能同时拥有许多个电子签名。传统签名几乎不存在签署者完全忘记的情况，而电子签名则有可能被遗忘。传统手写签名可凭视觉比较，而电子签名一般需要计算机系统进行鉴别。4、电子签名立法的意义电子签名法是以规范作为电子商务（也包括电子政务）信息载体的数据电文和当事人在数据电文上以电子数据形式“签名”为主要内容的法律制度。国际上电子商务立法，一方面要在原则上规定电子签名具有与手写签名同等的法律效力；另一方面，还需单独制定电子签名法，对电子签名做出进一步明确具体的规定。《中华人民共和国电子签名法（草案）》将我国电子签名立法的重点确定为：确立电子签名的法律效力；规范电子签名的行为；明确认证机构的法律地位及认证程序；规定电子签名的安全保障措施。5、《电子签名法》的主要内容（1）确立电子签名的法律效力（2）对数据电文作了相关规定（3）设立电子认证服务市场准入制度（4）规定电子签名安全保障制度6、电子签名的适用范围《电子签名法》第3条规定：“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书。当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。前款规定不适用下列文书：①涉及婚姻、收养、继承等人身关系的；②涉及土地、房屋等不动产权益转让的；③涉及停止供水、供热、供气、供电等公用事业服务的；④法律、行政法规规定的不适用电子文书的其他情形。7、电子签名的法律效力的认可（1）国家立法（2）当事人协议8、电子签名的效力通过在数据电文之后加上电子签名，并将附有签字的数据电文发给收件人，签字人应被推定认可了其身份与该信息之间的联系。举例说明电子签名的效力问题：甲银行(贷款人)和乙公司(借款人)，通过数据电文和电子签名的方式签订了借贷合同，甲银行将该合同以电子邮件电文的形式发送给丙公司，丙公司在该电文上附加了电子签名后发还给甲银行。后来，乙公司无力偿还贷款，甲银行向法院起诉，要求丙公司承担保证责任。丙公司是否需要承担责任?9、电子签名人和电子签名依赖方的义务和责任电子签名人的义务和责任(1)电于签名人的义务《电子签名法》第15条规定：“电子签名人应当妥善保管电子签名制作数据。电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密时，应当及时告知有关各方，并终止使用该电子签名制作数据”。电子签名人的义务还规定在第20条第1款：“电子签名人向电子认证服务提供者申请电子签名认证证书，应当提供真实、完整和准确的信息”。(2)电子签名人的责任《电子签名法》第27条规定：“电子签名人知悉电子签名制作数据已经失密或者可能已经失密未及时告知有关各方、并终止使用电子签名制作数据，未向电子认证服务提供者提供真实、完整和准确的信息，或者有其他过错，给电子签名依赖方、电子认证服务提供者造成损失的，承担赔偿责任”。案例分析：如果乙窃得电子签名人甲(即电子签名制作数据合法拥有者)的电子签名制作数据，但是，甲未能及时将数据失密的情况告知各方。乙伪造文件，与不知情的第三人丙(即某一电子签名依赖方)订立了合同。此时，甲是否需要受该电子签名约束，即是否受该合同约束？思考：如果电子签名人的电子签名制作数据失密，签名人迟迟未能发现，当然无法及时告知有关各方，因此给电子签名依赖方造成损失的，是否承担责任?8.2.2电子合同法1、电子合同的概念美国统一州法委员会于1999年7月制定的《统一电子交易法》（UETC）对合同和电子方式定义为：“合同”指当事人根据本法案和其他适用法订立的协议所产生的全部法律义务。“电子方式”指采用电学、数字、磁、无线、光学、电磁或相关手段的技术。2000年8月修正的《统一计算机信息交易法》采用了与《统一电子交易法》相同的定义。这两部法案与联合国的《电子商务示范法》的定义方式是类似的，即不明文规定电子合同的定义，而是强调了“电子”的内涵，凡符合以“电子”形式订立的合同即属电子合同。1999年3月我国颁布的《中华人民共和国合同法》在合同形式方面大胆地吸收了数据电文形式，并将之视为书面合同。《中华人民共和国合同法》第11条明确了数据电文为书面合同形式：“书面形式是指合同书、信件以及数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”第16条和第34条分别规定了采用数据电文形式订立合同的成立时间和地点。2、电子合同的特征(1)无纸性(2)虚拟性(3)信息传递的快速性两个弊端：一是电子数据的易改动性。二是电子数据作为证据的局限性。导致了以下问题：一是当事人的身份、信用度如何，对方是否是合格的民事主体，有无民事责任能力等，通过电脑是难以确认的。二是一方收到的信息是否为对方当事人真实的意思表示，对方是否确认了自己的信息内容，接收方也是很难认定的。民法关于意思表示的撤回或撤销制度在这里将面临很大困难

我国最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第78条明确规定：“证据材料为复印件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据”；关于《执行中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第53条也明确规定“收集、调取的书证应当是原件”。3、电子合同的订立（1）电子合同的主体①当事人的行为能力思考：一个9岁的男孩经常上网，某日在网上购物网站以其父亲的身份证号注册订购了一台冰箱。结果购物网站在把货送到家后，才发现是他订的，其父母表示很抱歉但拒绝买下。这时购物网站该如何处理这个问题?我国《合同法》第9条第1款规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。这项规定适用于电子商务合同。②电子合同的要约、要约邀请与承诺电子合同的订立过程仍要遵循传统合同订立的基本原理，签订电子合同的过程必须满足传统合同订立过程的“协商一致”。一般而言，这一过程包括要约和承诺两个阶段。电子合同的要约要约，亦称发价、报价、发盘等。发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人、相对人或承诺人。根据我国《合同法》第14条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定；(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”《合同法》第12条规定：“合同的内容出当事人约定，一般包括以下条款：(一)当事人的名称或者姓名和住所；(二)标的；(三)数量；(四)质量；(五)价款或者报酬；(六)履行期限、地点和方式；(七)违约责任；(八)解决争议的方法。”电子合同的要约邀请所谓要约邀请，又称为“引诱要约”。我国《合同法》第15条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招服说明书、商业广告等为要约邀请。”电子合同的承诺承诺是受要约人作出的接受要约而使合同成立的意思表示。我国《合同法》第21条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”受要约人对要约做出承诺并送达要约人后，合同即告成立。③要约和承诺的收讫确认所谓收讫确认是指在接收方收到发送的信息时，由其本人或指定的代理人或通过自动交易系统向发送方发出表明其已收到原始信息的通知。④电子合同的成立成立时间我国《合同法》第16条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”。可见我国采用的也是到达主义。成立地点我国《合同法》对合同成立地点的判断标准反映在《合同法》第34条第2款的规定中：“采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。”8.2.3域名法律保护1、域名保护的法律意义域名（Domainname）就是用人性化的名字表示主机地址，这比用数字式的IP地址表示主机地址更容易记忆。域名的特征：标识性。唯一性。排他性。无时限性。国家域名注册“先申请先注册原则”，不受理域名预留。若申请注册的域名和提交的文件符合规定，域名管理单位应当在收到《管理办法》第15条所列文件之日起的l0个工作日内，完成批推注册和开通运行，并发放域名注册证。域名申请人必须是依法登记并且能够独立承担民事责任的组织，个人不能申请注册域名。《管理办法》第11条还规定了三级以下(含三级)域名命名的限制原则：①未经国家有关部门的正式批推，不得使用含有“CHINA”、“CHINESE，“CN”、“NATIONAL”等字样域名。②不得使用公众知晓的其他国家或者地区名称、外国地名、国际组织名称。③未经各级地方政府批准，不得使用县级以上(含县级)行政区划名称的全称或者缩写。④不得使用行业名称或者商品的通用名称。