第十章正当行为

正当行为内容提要：对形式上具备犯罪的客观要件但实质上不构成犯罪的行为进行分析。重点：正当防卫紧急避险第一节正当行为概述（1）一、正当行为的概念1、正当行为——是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性的行为。2、国外的提法：A、违法阻却事由B、排除犯罪的事由C、排除社会危害性的行为第一节正当行为概述（2）二、正当行为的特征：1、形式上具备某种犯罪的客观要件——造成一定的损害结果2、实质上不符合该种犯罪的构成特征，不具备社会危害性，也不具备刑事违法性。3、法律特征：正当行为在法律上规定不认为是犯罪，或者虽然在法律上没有明文规定，但在司法中不认定为犯罪，因而在定罪过程中应予排除。在这个意义上说，正当化是非犯罪化。三、正当行为的根据社会相当性应当从以下三个方面加以判断：（1）目的的正当性。在社会生活中，存在各种利益冲突。行为人基于本人立场，追求本人的目的，只要这种目的符合社会生活的一般伦理秩序，即应视为正当。例如在正当防卫中，出于防卫的意图，就是一种正当的目的。因此，目的的正当性应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握。（2）手段的正当性。这里的手段，是指实现正当目的的方法。目的正当，是正当化事由的成立前提，而非其唯一标准。换言之，不能以目的的正当性证明手段的正当性。否则，将允许行为人不惜采取一切手段实现其正当目的，从而有悖于社会伦理观念。因此，手段的正当性具有独立于目的正当性的判断价值。如果目的虽然正当，但采取的手段不正当，仍然为社会观念所不允许，因而欠缺社会相当性。（3）法益的均衡性。在判断社会相当性的时候，法益具有重要意义。因此，社会相当性并不排斥法益衡量，而是主张应对保护之法益与损害之法益进行综合判断。通过上述内容，使社会相当性的判断标准具体化。四、正当行为的种类1、正当防卫2、紧急避险3、自救行为4、正当业务行为——医疗行为、竞技行为5、履行职务的行为⑴直接依法实施地～⑵执行命令的～6、基于权利人承诺或自愿的损害⑴明确承诺的～、⑵推定承诺的～、⑶自损行为7、法令行为第二节正当防卫（1）一、正当防卫的概念和意义㈠概念——是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。1、正当防卫是目的的正当性和行为的防卫性的统一2、正当防卫是主观上的防卫意图和客观上的防卫行为的统一3、正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一二、正当防卫的条件这里所说的正当防卫，是指一般正当防卫。正当防卫必须符合一定条件，否则就会造成新的不法侵害。（一）防卫起因----存在现实的不法侵害1、概念：正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因而，现实的不法侵害是正当防卫的起因条件。2、对于不法侵害的理解（1）不法侵害即违法侵害，包括犯罪行为与其他违法行为。不法侵害行为：是指行为人所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法侵袭和损害行为。公民在面临其他违法行为时，事实上也可能需要进行正当防卫。有些行为是犯罪行为还是其他违法行为也往往难以区分，如果将不法侵害限定为犯罪行为，则不利于公民行使正当防卫权。刑法使用“不法”一词，而没有使用“犯罪”一词，表明对其他违法行为可以进行正当防卫。但是，也并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有攻击性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，才宜进行正当防卫。（2）不法侵害应是自然人实施的不法侵害。在动物侵害合法权益时，理当可以进行反击，不存在正当防卫的问题；在饲养人唆使其饲养的动物侵害他人的情况下，动物是饲养人进行不法侵害的工具，将该动物打死打伤的，事实上属于使用给不法侵害人的财产造成损害的方法进行正当防卫。（3）对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害，能否实施正当防卫，是颇有争议的问题。对于没有达到责任年龄、不具有责任能力的人的侵害行为，可以实施正当防卫。不过，为了尽可能全面地保护合法权益，在这种情况下，对防卫的必要性应当更严格地限制，虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合。

（5）不法侵害必须是现实存在的。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行所谓防卫的，属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，如果行为人主观上有过失，且刑法规定为过失犯罪的，就按过失犯罪处理；如果行为人主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的行为（如以暴力妨碍国家机关工作人员依法执行公务），则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。（二）防卫时机-------不法侵害正在进行1、概念。不法侵害正在进行时，才使合法权益处于紧迫的被侵害或者威胁之中，才使防卫行为成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始并且尚未结束。2、关于不法侵害的开始时间。在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始，但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。应予注意的是，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始。3、关于不法侵害的结束时间。从实质上而言是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能（继续）侵害或者威胁合法权益，具体表现为以下几种情况：（1）不法侵害人已被制服；（2）不法侵害人已经丧失了侵害能力；（3）不法侵害人已经自动中止了不法侵害；（4）不法侵害人已经逃离现场；（5）不法侵害行为已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的危害结果。应当指出的是，在财产性违法犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。例如，抢劫犯使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的，应认为是正当防卫。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况，一是事前加害或事前防卫；二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。（三）防卫意识——必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。1、防卫意图的内容A、防卫认识——认识到不法侵害的存在和正在进行、紧迫性和不法侵害者以及认识到正当防卫所需要的手段、强度等。B、防卫目的——以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。2、不具有正当防卫意图的行为（1）防卫挑拨（2）相互斗殴（3）为保护非法利益而实行的防卫。（四）防卫对象-------针对不法侵害人本人进行防卫正当防卫是制止不法侵害、保护合法权益的行为，不法侵害是由不法侵害人直接实施的，针对不法侵害人进行防卫，使不法侵害人不再继续实施不法侵害行为，才可能制止不法侵害，保护合法权益。即使在共同违法犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，不能针对没有正在进行不法侵害的人进行防卫。一般来说，针对不法侵害人进行防卫包括两种情况。一是针对不法侵害人的人身进行防卫，如束缚不法侵害人的身体、造成不法侵害人伤亡；二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或者手段时，如果能够通过毁损其财产达到制止不法侵害、保护合法权益的目的，则可以通过毁损其财产进行正当防卫。防卫行为本身既可能已经给不法侵害人的人身或者财产造成了实际损害，也可能只具有造成损害的危险。行为人在面临正在进行的不法侵害时，实施了某种行为，也制止了不法侵害，但其行为在客观上根本不可能核视为犯罪的客观行为时，理所当然不具有犯罪性，没有必要认定为正当防卫。例如，甲为了盗窃财物于夜间不法侵入乙的住宅，乙发现后喊了一声“谁”，甲便逃走了。由于乙的行为没有造成也不可能造成损害结果，不可能被误认为犯罪，故没有必要认定乙的行为是正当防卫。防卫行为制止了不法侵害时，当然属于正当防卫；但正当防卫的成立并不以防卫行为现实地排除了不法侵害为前提。换言之，只要具有排除不法侵害的可能性与必要性，即使客观上没有排除不法侵害，也依然成立正当防卫。例如，对正在进行的抢夺犯罪进行正当防卫的，即使不法侵害人仍然夺走了财物，也成立正当防卫。对于针对第三者进行所谓防卫的，应视不同情况处理。如果故意针对第三者进行所谓防卫，就应作为故意犯罪处理：如果误认为第三者是不法侵害人而进行所谓防卫的，则以假想防卫来处理。（五）防卫限度----没有明显超过必要限度造成重大损害防卫行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害，否则便是防卫过当。其中的“必要限度”，应以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。至于是否“必需”，则应通过全面分析案情来判断。需要注意的是，并非凡是超过必要限度的，都是防卫过当，只有“明显”超过必要限度造成重大损害的，才是防卫过当。首先，轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只有在能够被清楚、容易地认定为超过了必要限度时，才可能属于防卫过当。其次，造成一般损害的不成立防卫过当，只有造成重大损害的，才可能属于防卫过当。最后，上述正当防卫的必要限度条件不适用于对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫（特殊正当防卫）。1、不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。2、不法侵害的缓急。所谓不法侵害的缓急是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，考察该大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更应以不法侵害的缓急等因素为标准。3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。4、防卫目的。是为保护自己利益还是保护国家、公共、他人利益。5、防卫环境。防卫时间、地点、力量对比。三、防卫过当及其刑事责任（一）概念：防卫过当——明显超过必要限度造成重大损害应当负刑事责任的行为。（二）罪过形式——间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失（三）刑事责任——应当减轻或者免除处罚1、过当程度2、权益性质3、防卫目的4、罪过形式四、特殊正当防卫鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性，为了更好地保护公民的人身权利，刑法第20条第3款规定了特殊正当防卫（或无过当防卫），即对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。特殊正当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行、防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此应注意以下几点：（1）对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定。（2）对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定。只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题，其中的“行凶”一般是指杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪。（3）并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，就不再适用上述规定。（4）严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。（5）在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的，不适用上述规定。例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫已经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下，乙不得继续“防卫”造成甲的伤亡，否则属于事后防卫。【分析】1、甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙橇门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质？A、故意伤害罪B、正当防卫C、防卫不适时D、民事侵权行为，不构成犯罪【解析】刑法第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，甲为保护自己的住宅而设置防卫装置，对不法侵害人乙正在进行的盗窃行为进行了制止，造成乙轻伤，甲的这种行为既不是防卫不适时（假想防卫、事后防卫），又未明显超过必要限度造成重大损害而成立防卫过当，因此，应认为是正当防卫，而且，正当防卫（未过当）是一种合法行为，不成立侵权。对于本案亦有分歧，有人认为是防卫不适时。2、张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲剌张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，结果致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？A、张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫B、张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当C、张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫D、张某和甲的行为均构成故意杀人罪【解析】甲的行为属正当防卫。防卫不适时有两种情况：一是事前加害或事前防卫，二是事后加害或事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应