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文档简介

当事人和诉讼代理人纲要当事人概述当事人能力和诉讼能力当事人适格诉讼辅助人诉讼代理人第一节当事人概述当事人概念的演变利害关系当事人或实体当事人权利保护人程序当事人利害关系当事人概念:因民事的权利和义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人。理解:只有与案件有利害关系,才可以成为民事诉讼的当事人;既成为民事诉讼的当事人,就应受法院裁判的约束。当事人,利害关系,裁判约束力所及范围形成三位一体的状态司法实践:法院对起诉的当事人是否为直接利害关系人进行实体审查利害关系当事人弊端必然缩小对民事实体权利的救济民事法律关系的实现和恢复受到限制思考在《民法通则》颁布之后的一段时间内,我国尚未颁布有关反不正当竞争法的法律法规。适用利害关系当事人理论,当时受不正当竞争行为侵害的受害人能否成为当事人?权利保护人概念:将当事人概念的外延扩大,增加了为保护他人的民事权益而进行诉讼的人,主要是指对争议的民事权利享有管理权和支配权的人。例如:清算组织为破产债务人进行诉讼;失踪人的财产代管人;遗嘱执行人为保护所管理的财产进行诉讼等权利保护人有限度的修正实质上是对“利害关系”作扩大解释利害关系当事人与程序意义当事人的概念尚未分离法院仍然对起诉当事人进行实质审查程序当事人概念:以自己的名义要求人民法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。构成要件以自己的名义起诉、应诉、进行诉讼活动必须是向法院请求确定私权或其他民事权益的一方及其相对方;必须在诉状内明确表示。程序当事人思考:构成要件一为以自己的名义,若冒用他人的名字,那冒用人与被冒用人的当事人地位如何?构成要件二为要求法院保护其民事权利或民事法律关系,此处理解是否采用“主观说”?构成要件三为在诉状内明确表示,即“凡是在诉状内明确表示为原告和被告的人,都是当事人”,此处是否表明当事人只包括原告和被告,也就是只包括狭义的当事人概念?确立当事人为程序当事人的意义理论意义体现实体法与程序法的分离现实意义有利于扩大民事权利救济的可能性有利于扩大司法功能提升程序的自主性扩大民事权利救济可能性对“可能性”两点理解从公民提起民事诉讼解决民事纠纷的积极性与自主性角度从扩展权利保障空间的角度由于在成文法中法律漏洞的客观存在,让可能不具有实体权利的主体成为程序主体,使本不适格的当事人进入民事诉讼。这样法官才有填补法律漏洞的可能性。例子:在《民法通则》颁布之后的一段时间内,我国尚未颁布有关反不正当竞争法的法律、法规,但是最高人民法院曾适用《民法通则》规定的诚实信用等基本原则,给予受不正当竞争行为侵害的受害人予以救济。提升程序自主性自由地提起诉讼当事人是否是适格当事人,在审理过程中通过当事人辩论总结程序当事人由起诉状决定利害关系当事人由实体法规定决定(适格当事人)问题探讨无独立请求权第三人是否为广义上的当事人?无独立请求权第三人:对双方当事人的诉讼标的没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系。判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提出上诉。关于适用《民诉》若干意见第66条:无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务。司法实践中,是否真的如此?主要参考文献肖建华.民事诉讼当事人研究[M].中国政法大学出版社,2002江伟.民事诉讼法[M].中国人民大学出版社,2013齐树洁.民事诉讼法[M].中国人民大学出版社,2013张卫平.民事诉讼法[M].中国人民大学出版社,2013第二节当事人能力和诉讼能力案例引入已去世的前国务院副总理可以成为民事诉讼的当事人吗?案情介绍:2002年4月下旬,《北京青年报》开始连载吴某所著的《毛泽东的农民——陈永贵》。吴某在连载文章中说,抗日战争期间,“陈永贵像所谓乱世英雄一样冒出头来,以一个长工的身份当了大寨村伪维持会的代表,后来被迫参加了一个叫‘兴亚会’的日伪特务外围组织。”因该书以传记的形式描述“文化大革命”期间的国务院副总理陈永贵曾经当过日本的汉奸,因而陈永贵的夫人宋某和儿子陈某得知后,立刻要求《北京青年报》停止连载,被报社拒绝。宋某和陈某以该书很多情节系任意编造、杜撰,对陈永贵的人格进行贬损为由,要求北京青年报社、吴某在《北京青年报》上赔礼道歉,并赔偿二原告精神损失10万元。一、当事人能力(诉讼权利能力)概念:可以作为民事诉讼当事人的权利或资格解决的是一种“资格”的问题,有没有作为当事人的资格有此能力并不必然成为当事人,通过在个案中诉与被诉实现只能是有和无,不能是部分享有当事人能力与民事权利能力的关系德国民事诉讼法50条:有权力能力者,有当事人能力。日本民事诉讼法28条:当事人能力的判定必须遵守民法及其他法律的规定。中国民事诉讼法48条:公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。二者关系:程序法与实体法、一致性与分离性当事人能力与民事权利能力的关系1、一致性

具备民事权利能力就具备了诉讼权利能力2、分离性A.民事权利与民事权利能力的分离为民事权利能力与当事人能力的分离;B.民事实体法相关理论的缺陷(胎儿和法人);C.程序法的独立性;D.对民事主体权利保护的需要;(保护范围不一致,非法人团体诉讼);当事人能力与民事权利能力的关系无民事权利能力却有当事人能力,无当事人能力却有民事行为能力(1)自然人胎儿出生后死亡前死者民事权利能力有限有有限当事人能力有有无实例辨析胎儿的继承权自然人参与诉讼荷花女案两种能力关系分离性一致性分离性当事人能力民事权利能力的关系(2)法人当事人能力只有有无之分,而无限度之分法人享有有限的民事权利能力法人享有完全的当事人能力法人超越其权限而引起的诉讼,如果无当事人能力,则判决的权利义务无从归属,不利于保护相对人和交易安全(3)非法人团体——有当事人能力,部分享有部分民事权利能力最高人民法院印发《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的通知第40条:民事诉讼法第四十九条(现四十八条)规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:当事人能力与民事权利能力的关系(1)依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织;(2)依法登记领取营业执照的合伙型联营企业;(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;(4)经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体;(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构;(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构;(8)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业;(9)符合本条规定条件的其他组织。非法人团体三要素:1、合法成立;2、有一定的组织机构和财产;3、不具备法人资格的组织。当事人能力与民事权利能力的关系(4)其他应注意的情形经工商登记的企业集团:各自独立,签合同成员——核心企业商品交易市场:经营场所,开办单位相关活动组织组委会:全部承办人,清理,按约定,连带责任农工商总公司、乡镇企业总公司、管委会:是否有批文有限责任公司筹备组:依法成立为公司,未成找以创办人或发起人员工持股会:看是否取得法人资格二、诉讼能力概念:能够以以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务无诉讼能力之人所为诉讼行为不具有法律效力它解决能否亲自进行诉讼行为的问题诉讼能力民事权利能力的关系二者相对应,有民事行为能力一般也具有诉讼能力民事行为能力分为:完全民事行为能力、限制民事行为能力、无行为能力诉讼行为能力:完全诉讼行为能力、无诉讼行为能力诉讼能力民事权利能力的关系(1)自然人《民法通则》:第十一条十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人完全民事行为能力诉讼行为能力限制民事行为能力无诉讼行为能力无民事行为能力诉讼能力民事权利能力的关系(2)法人均始于成立,终于消灭由法定代表人进行诉讼正职负责人是法定代表人设董事会的:董事长——经董事会授权负责人其他组织:主要负责人法人代表更换问题:证明书、原行为有效分支机构:依法,营业执照诉讼能力民事权利能力的关系最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的通知:38、法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的,由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人,以董事长为法定代表人;没有董事长的法人,经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。不具备法人资格的其他组织,以其主要负责人为代表人。诉讼能力民事权利能力的关系39、在诉讼中,法人的法定代表人更换的,由新的法定代表人继续进行诉讼,并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。本条的规定,适用于其他组织参加的诉讼。41、法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。当事人能力与民事权利能力辨析当事人能力是取得当事人资格的条件,而不是民事行为能力,因此,未成年人或者精神病患者这样的无民事诉讼行为能力人照样可以独立成为民事诉讼中的当事人。如在学校放学回家的路上,与往常一样,7岁的姚鹃与8岁的王辉结伴而行,在路过一个工地时,王辉催促姚鹃赶快走,并猛推了一下走在前面的姚鹃,致使姚鹃摔倒,头碰在路边的一块石头上,经医院诊断姚鹃为轻度脑震荡。就姚鹃的医疗费及营养费问题,姚鹃的父亲与王辉的父亲发生了争执。如果需要起诉到法院,本案的原告应是受到伤害的7岁姚鹃,被告则是8岁的王辉,其父母应当作为法定代理人参加诉讼。四种能力、三个主体总结

民事权利能力民事行为能力诉讼权力能力诉讼行为能力公民有无限制完全有完全行为能力者有法人有有限有有其他组织无有有有引例分析已经死去的人没有当事人能力,故不能成为本案的当事人已经死去的人享有部分民事权利能力,如名誉权,法律保护死者的名誉权最高人民法院《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》和司法实践赋予死者的继承人陈永贵之妻宋某、其子陈某具有当事人能力宋某、陈某为完全行为能力人,具有诉讼能力,亲自参加诉讼当事人诉讼权利和诉讼义务民事诉讼法49条:

当事人有权委托代理人,提出回避申请,收集、提供证据,进行辩论,请求调解,提起上诉,申请执行。当事人可以查阅本案有关材料,并可以复制本案有关材料和法律文书。查阅、复制本案有关材料的范围和办法由最高人民法院规定。当事人必须依法行使诉讼权利,遵守诉讼秩序,履行发生法律效力的判决书、裁定书和调解书。诉讼当事人的权力保障当事人进行诉讼的权利维护当事人实体权利的诉讼权利处分实体权利的诉讼权利实现民事权益的诉讼权利现实中保护不够诉讼当事人的义务依法行使诉讼权利,不得滥用权力,无理缠讼——诚实信用原则的体现必须遵守法庭秩序和诉讼程序必须履行发生法律效力的判决、裁定和调解协议——“老赖”问题第三节当事人适格当事人适格案例:A男已婚,B女不知,二人发展成情人关系。在三年间,A男用夫妻共同财产,给予B女100多万元。后,A男妻子发现,打算起诉B女返还财产。请问,妻子能否起诉B女?当事人适格概念:当事人适格,也称正当当事人,是指就特定的诉讼中,有资格以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决约束的当事人。这种以自己的名义成为原告或者被告,因而受本案判决约束的职权,成为诉讼实施权。具有诉讼实施权的原告,成为正当原告,具有诉讼实施权的被告,成为正当被告。当事人适格的理论基础一:诉讼实施权

当事人适格以诉讼实施权为其基础二:诉讼担当另一种方式的诉讼实施权当事人适格-诉讼实施权历史发展早期学说认为,凡实体法上的权利义务主体,都可作为正当当事人。管理权或处分权,其形态可以是实体法上的请求权、形成权。换言之,对诉讼涉及到的民事权利义务关系具有管理权或处分权的人就是适格当事人。弊端:管理权或处分权理论并不适用于确认之诉,对形成之诉也难以做出圆满解释。因此,有些学者提出诉讼实施权的直接基础是。。。管理权处分权诉讼实施权-诉的利益概念:原告请求司法救济的利益,即诉的利益。其实质在于解决纠纷的必要性与实效性。可以分为给付之诉的利益、确认之诉的利益、形成之诉的利益。诉的利益诉讼实施权-诉的利益给付之诉的利益--现在给付之诉当然的具有解决纠纷的必要性和实效性。--将来给付之诉基于期限未到或者附条件等原因,将来债权必须存在“原告存在于现提出这种要求的必要”的情形,才具有将来给付之诉的利益。共有三种情形。--不作为给付之诉

是请求法院判决或不得为一定行为的诉讼,以存在侵害状态或将来仍然有继续侵害的可能性为前提。具有预防权利受侵害的功能。将来给付之诉的利益一:义务人已经就义务的存在提出争议,权利人无法期待将来能够获得给付,此时即存在将来给付之诉的利益。例:在持续性给付义务中,义务人对现在履行期的义务不履行。二:债务自身的特殊性质使得如果发生延迟,会使债务履行无法实现。三:权利人担心本来的请求履行不能的事实而提起的损害赔偿请求。确认之诉的利益只有当原告的权利或法律上的地位现实的处于不安的状态,且通过法院的确认来消除这种不安对于解决纠纷是有效且合适的方法时,才有确认的利益。如何判断是否具有确认之诉的利益,分为三个方面。确认之诉的利益一:妥当性确认之诉处于补充性地位,若存在其他形态的诉讼手段,则原则上否定确认之诉的妥当性二:诉讼标的的妥当选择--不能对事实进行确认,只能对法律关系提出确认请求--不能对过去的法律关系进行确认,只能对现在的法律关系--必须是积极性确认,不能进行否定性确认三:即时确认的显示必要性

被告需要对原告的权力或地位产生不安或危险;必须是现实的、现在的不安和危险形成之诉的利益形成之诉是因实体法认为需要加以承认而个别地、具体地设置的诉讼类型。只要存在法律规定的形成权,就必然的承认其诉的利益。但法律规定的除外。例:《民诉法》124条规定,离婚诉讼中关于不准离婚的判决作出6个月内,原告基于同一理由起诉,被认为没有诉的利益。诉讼担当概念:诉讼担当,是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人,因对他人的权利或者法律关系有管理权,而以当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而进行诉讼实施权。可以分为法定诉讼担当和任意诉讼担当法定诉讼担当概念:系基于法律当然认可而发生的第三人代替诉讼标的的权利义务主体享有或与之共同享有某诉讼标的的诉讼实施权以法律明确规定为条件我国民事诉讼中,主要有以下五个类别--实体权利义务人的近亲属(例:死者近亲属等)--财产管理权人(例:失踪人的财产代管人等)--部分实体权利义务归属主体(例:连带责任人)--实体权利义务利害关系主体(代位权人)--公益诉讼中社会公共利益的但当主体任意诉讼担当概念:立法者、司法者或当事人认可的诉讼实施权的意定授予。我国民事诉讼中的任意诉讼担当--当事人推选的诉讼代表人--被许可使用人--基于全体合伙人的授权--被授权行使著作权的著作权集体管理组织--业主委员会诉讼担当与诉讼承担诉讼担当:--基于法律规定或他人委托--以自己的名字--为他人的权力或利益实施诉讼--判决约束属于被担当人诉讼承担:--基于民事权利义务的转移而发生--取代原民事权利义务主体,承担权力及义务--判决约束属于自己当事人变更概念:当事人变更,是指诉讼中,因法律的规定或基于当事人的意思,原诉讼的当事人被更换或者变动为新的当事人的一种诉讼行为。

法定的当事人变更和任意的当事人变更。当事人变更——法定的当事人变更概念:诉讼进行中出现某种情况,法律规定所发生的当事人变动自然人:诉讼中,当事人死亡,发生诉讼继承的场合。《适用民诉法若干问题意见》第44条“在诉讼中,一方当事人死亡,有继承人的,裁定中止诉讼。人民法院及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。”参考文献:杨秀清.(2011).民事诉讼法.中国人民大学出版社.当事人变更——法定的当事人变更法人或其他组织:法人或其他组织的分立或者合并:《民诉法意见》第50条“企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。”法人解散、依法被撤销或者宣告破产:《民诉法意见》第51条“企业法人未经清算即被撤销,有清算组织,以该清算组织为当事人;没有清算组织的,以作出撤销决定的机构作为当事人。”参考文献:杨秀清.(2011).民事诉讼法.中国人民大学出版社.当事人变更——法定的当事人变更第一审程序、第二审程序和再审程序继续进行,而非重新开始,原当事人所进行的一切诉讼行为对新当事人都发生效力诉讼权利的承担概念:在诉讼程序中,因原诉讼当事人不适格而发生的当事人变更。程序当事人的理论根据诉状的记载而确立,一定程度的审查,难以避免非正当当事人:即当事人适格有欠缺的当事人正当当事人+非正当当事人=纯粹诉讼上的当事人程序上的当事人以诉无理由判决驳回其诉讼请求或者以诉不合法而驳回诉讼或者被更换伴生理论当事人变更——任意的当事人变更参考文献:肖建国,江伟,邵明,熊跃敏,刘学在,廖永安.(2013).民事诉讼法.中国人民

大学出版社.江伟.(2003).民事诉讼法学.复旦大学出版社.

1982年《民事诉讼法(试行)》第90条规定:“起诉或者应诉的人不符合当事人条件的,人民法院应当通知符合条件的当事人参加诉讼,更换不符合条件的当事人。”1991年的《民事诉讼法》修订时却取消了更换当事人的规定。立法司法、实践均未作说明学理界也未加讨论,回避或保留原来非正当当事人更换内容1997年深入研究,两种对立观点当事人变更——任意的当事人变更参考文献:江伟.(2003).民事诉讼法学.复旦大学出版社.当事人变更——任意的当事人变更否定更换当事人的理论和做法有悖于“无诉即无审判”的诉讼原理对提起诉讼的原告的偏袒,同时是对诉讼中所列被告的诉讼利益的轻视对原告举证责任的不当裁减,并易造成滥诉不利于法院依法公正地行使审判权参考文献:肖建华,吴小隆.(2000).非正当当事人及其更换的法理分析.北京科技大学学报(社会科学版).Vol.16No.1.当事人变更——任意的当事人变更肯定更换当事人的理论和做法法官非纯粹中立者,有阐明权和对诉讼要件的调查权司法实践具有程序简明、力求在一个诉讼中解决相关纠纷的特点维护了法的安定性,考虑了有关纠纷当事人的意志。不利于法院依法公正地行使审判权参考文献:肖建华,吴小隆.(2000).非正当当事人及其更换的法理分析.北京科技大学学报(社会科学版).Vol.16No.1.当事人变更——任意的当事人变更评析程序上法官的中立性和对双方的公正vs实践上实现实体公正和裁判的效率采取折中的方式,在行使必要的释明权和充分尊重当事人处分权的基础上,根据不同的情况来决定更换当事人或者驳回起诉等其他方式更换非正当当事人可能给被更换的当事人行使诉讼权利带来的影响大小、正当当事人的明确程度、诉讼经济、公共利益当事人变更——任意的当事人变更比较法角度大陆法系国家中德国、日本有原当事人与新当事人达成关于变更的合意第一审诉讼程序中,被告的更换不需要经过新当事人即新的被告的同意。在第二审时需要经新当事人的同意。参考文献:杨秀清.(2011).民事诉讼法.中国人民大学出版社.当事人变更——任意的当事人变更司法实践仍有更换非正当当事人的情况,认可任意的当事人变更。非正当当事人变更非正当原告非正当原告不愿意退出诉讼裁定驳回起诉正当原告不愿意参加诉讼终结案件审理非正当被告原告不同意更换裁定驳回起诉原告愿意更换正当被告参与诉讼参考文献:杨秀清.(2011).民事诉讼法.中国人民大学出版社.第四节辅助诉讼人诉讼辅助人概念:诉讼辅助人是陪着当事人、法定诉讼代理人或者委托代理人在辩论期日出庭,起补充他们陈述作用的人。性质:法院许可权限:陪同当事人;在期日出庭

效力:代理当事人做陈述参考文献:肖建国,江伟,邵明,熊跃敏,刘学在,廖永安.(2013).民事诉讼法.中国人民大学出版社.诉讼辅助人

法律规定:《民诉法》79条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人做出的鉴定意见或者专业问题提出意见”。《证据规定》61条相似规定。问题:“有专门知识的人”的诉讼地位无明确规范。实践难题:受利害关系影响;无法及时、方便参与占用委托代理人名额旁听人员发言,有损法庭严肃性。参考文献:肖建国,江伟,邵明,熊跃敏,刘学在,廖永安.(2013).民事诉讼法.中国人民大学出版社.第五节诉讼代理人概述法定诉讼代理人委托诉讼代理人概述诉讼代理人,是指依照代理权,以当事人的名义代为实施或接受诉讼行为,从而维护该当事人利益的诉讼参加人。特征:须具有诉讼行为能力须在在理权限范围内进行诉讼活动。以被代理人名义进行诉讼活动。法律后果直接归属被代理人。诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼活动。相对独立的诉讼参加人。种类法定诉讼代理人,委托诉讼代理人区分标准:代理权发生的根据。即根据法律规定还是授权委托产生。法定诉讼代理人法定诉讼代理人是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。特点:代理权源于法律的直接规定。代理的对象仅为无诉讼行为能力人。不存在限制诉讼行为能力。限于对当事人享有亲权和监护权的人既是一项权利、又是一项义务代理权限

法定诉讼代理是一种全权代理,代理权限非常广泛,被代理人的诉讼权利义务他都可以代为履行。但是这种诉讼代理权是要受到限制的,徐以不损害当事人的合法利益为前提。指定《民诉法》第57条无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的,由人民法院指定其中一人代为诉讼。《民法通则》第十六条未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的,由下列人员中有监护能力的人担任监护人:(一)祖父母、外祖父母;(二)兄、姐;(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的,由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。指定第十七条无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人,由下列人员担任监护人:

(一)配偶;(二)父母;(三)成年子女;(四)其他近亲属;(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任,经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。指定法定诉讼代理的取得和消灭取得:法定诉讼代理权源于民事实体法所规定的亲权或监护权

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