国际私法第18章

第十八章国际商事和解与调解国际商事和解是解决国际商事争议的最初方法。国际商事调解也是一种解决国际商事争议的常用方法。本章要掌握的重点是：国际商事和解的原则国际商事和解协议的效力国际商事调解的原则国际商事调解的进行1第十八章国际商事和解与调解

第一节国际商事和解

第二节国际商事调解2第一节国际商事和解

一、国际商事和解的概念

二、国际商事和解的优越性和局限性

三、国际商事和解的原则

四、国际商事和解协议的效力

五、在线和解3一、国际商事和解的概念国际商事和解(internationalcommercialnegotiation)，又称为国际商事协商或谈判，是国际商事关系的当事人在自愿互谅的基础上，按照有关法律规定和合同约定或者公平原则，直接进行磋商，自行达成协议，从而解决争议的一种方式。4二、国际商事和解的优越性和局限性(一)国际商事和解的优越性1.自愿基础上进行的，一般能自愿遵守和解协议；2.在友好氛围中进行，不伤和气；3.不需要经过严格的法律程序，节省时间和费用；4.不必严格按照实体法规定作出决定，在不违反法律基本原则的前提下，当事人可以根据实际情况灵活解决争议；5.没有第三者参与，有利于保护商业秘密。5(二)国际商事和解方式的局限性1.当事人并无达成协议的义务，有时争议会拖延甚久而无法解决；2.谈判往往取决于当事人各自讨价还价的力量，在当事人实力不对等的情况下，增加达成协议的困难。3.在当事人对争议有严重分歧时，双方常常很难通过和解解决争议。4.当事人自行达成的和解协议一般无法律上的强制执行力。二、国际商事和解的优越性和局限性6三、国际商事和解的原则国际商事和解应遵循如下原则：1.自愿原则——和解的前提2.平等原则——和解的基础3.合法原则——和解的基本要求4.和解一致原则——和解的内核5.公平合理原则——和解的最高目标7四、国际商事和解协议的效力（一）一般理论和实践各有关当事人通过和解达成的国际商事和解协议，基于和解方式的不同而具有相应的法律约束力：1.在诉讼或仲裁外达成的和解：当事人和解的行为是一种民事法律行为，当事人之间达成的解决争议的协议对当事人具有合同上的约束力。2.在诉讼或仲裁中的和解：当事人和解的行为既是一般民事法律行为，又是一种民事诉讼法律行为。所以，当事人之间达成的解决争议的协议，经当事人签名或盖章，并经受诉法院或仲裁机构审查批准或有关法庭记入笔录以后，除发生实体法上民事实体权利的得失的效力，还具有诉讼法律效力。8四、国际商事和解协议的效力（二）中国的规定1.诉讼中的和解中国《民事诉讼法》第51条规定：双方当事人可以自行和解。但该法并没有关于诉讼和解的具体规定。2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第4条规定：当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。最高人民法院2007年《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第14条规定，当事人达成和解协议或者调解协议后申请人民法院制作调解书的，人民法院应当依法对调解协议或者和解协议进行审查。其第16条规定，人民法院对和解协议、调解协议审查确认后制作的调解书，应当由办案法官署名，并加盖人民法院印章。9四、国际商事和解协议的效力2015年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第148条规定：当事人自行和解或者调解达成协议后，请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的，人民法院不予准许。

《民事诉讼法》第17条规定：调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。2015年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第289条规定：对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。10四、国际商事和解协议的效力其第339条规定：当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。其第467条规定：一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。11四、国际商事和解协议的效力2.仲裁中的和解中国《仲裁法》第49条规定：“当事人申请仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。”其第50条规定：“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根据仲裁协议申请仲裁。”2006年最高人民法院《关于适用〈仲裁法〉若干问题的解释》第28条规定，当事人请求不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议作出的仲裁裁决书的，人民法院不予支持。12五、在线和解在线争议中应用较多的一种解决方法就是在线和解，一般仅仅涉及一定数额的金钱支付问题。(一)萨博赛特(Cybersettle)在线和解机制(二)克力克塞特(ClickNsettle)在线和解机制13第二节国际商事调解

一、国际商事调解的概念

二、国际商事调解的优越性和局限性

三、国际商事调解的原则

四、国际商事调解的类型

五、国际商事调解的进行

六、在线调解14一、国际商事调解的概念国际商事调解(internationalcommercialconciliationormediation)，是国际商事关系的当事人自愿将争议提交第三者，并在第三者的主持下，查清事实，分清是非，明确责任，通过第三者的劝说引导，促使当事人在互谅互让的基础上达成和解，从而解决争议的一种方法。国际商事调解与国际商事和解的主要相同之处:(1)两者都是在当事人自愿的基础上进行的；(2)两者都需要通过当事人的和解来达成解决争议的协议。两者的主要不同之处:调解是在第三者介入的情况下进行的，和解则没有第三者介入。在一般情况下，如果调解成功，当事人将会签订协议。如果协议上仅有当事人签字，该协议被称为和解书或和解协议。15二、国际商事调解的优越性和局限性

(一)国际商事调解的优越性1.调解可以快捷地解决争议；2.调解可以不伤当事人之间的友好合作关系；3.调解人的介入及其专业性增加了争议解决的可能性；4.经受诉法院或仲裁机构审查批准或有关法庭制作并经双方签收的调解书对当事人有法律上的强制执行力。16

(二)国际商事调解的局限性1.如果争议所涉利益重大，当事人双方分歧严重，那么，调解常难取得成功；2.在调解过程中，任何当事人一方可以随时提出终止调解；3.在调解书生效前，任何一方可以反悔，这也常常使调解前功尽弃，浪费各方时间。二、国际商事调解的优越性和局限性17三、国际商事调解的原则在采用国际商事调解方式解决国际民事争议的过程中，应遵循自愿原则、平等原则、合法原则、和解一致和公平合理原则。对于调解人而言，调解还应贯彻查明事实、分清是非原则。18四、国际商事调解的类型(一)民间调解民间调解，是指由争议当事人选任的非官方的无调解职能的第三者就当事人之间的争议所进行的调解。民间调解不同于其他类型的调解的主要之处在于调解人不是负有调解职能的人，而是由当事人临时选任的。民间调解人既可以是组织，也可以是个人。经民间调解，当事人就争议的解决达成协议时，应制作协议书，由当事人在协议书上签署。对国际民事纠纷通过民间调解所达成的协议，我国法律并未确认其效力，因此没有强制执行力，只能由当事人自愿履行。19

(二)行政调解按照我国法律规定，行政调解是国家行政机关依照法律规定，在其行使行政管理的职权范围内，对特定的民事纠纷及轻微刑事案件进行的调解。调解的范围包括民事纠纷、经济纠纷和轻微的刑事纠纷。在我国，行政调解所达成的协议不具有法律上的强制执行的效力。2002年最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》已经赋予人民调解的法律效力——即具有合同的效力。我们认为，也应当赋予行政调解与人民调解具有同等的法律效力。

四、国际商事调解的类型20

(三)调解机构调解指由专职的调解机构就当事人之间的争议所进行的调解。在中国，通过民间调解机构调解达成的协议，没有强制执行力，只能由当事人自愿履行。1.人民调解根据我国2010年《人民调解法》，人民调解是指人民调解委员会通过说服、疏导等方法，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。2002年司法部《人民调解工作若干规定》第20条规定，人民调解委员会调解的民间纠纷，包括发生在公民与公民之间、公民与法人和其他社会组织之间涉及民事权利义务争议的各种纠纷。四、国际商事调解的类型21

(三)调解机构调解《人民调解法》第31条规定，经人民调解委员会调解达成的调解协议，具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。人民调解委员会应当对调解协议的履行情况进行监督，督促当事人履行约定的义务。其第32条规定，当事人之间就调解协议的履行或者调解协议的内容发生争议的，一方可向法院提起诉讼。其第33条规定，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起30日内共同向法院申请司法确认。法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方可以向法院申请强制执行。四、国际商事调解的类型22

(三)调解机构调解2.专职的国际民事争议调解机构的调解中国国际贸易促进委员会／中国国际商会调解中心成立于1987年，专门受理国际经济贸易争议调解案件。中国海事仲裁委员会上海海事调解中心于2006年在上海成立。3.联合调解中国国际贸易促进委员会/中国国际商会调解中心还与外国有关机构建立了一些联合调解机构，例如北京—汉堡调解中心、中意商事调解中心、中美商事调解中心、CCPITCCBC（中国贸促会—加中贸易理事会）联合调解中心、中韩商事争议调解中心、中国国际商会调解中心与澳门世界贸易中心联合调解中心。四、国际商事调解的类型23

(四)仲裁机构调解仲裁机构调解，是指在仲裁机构主持下进行的调解。各仲裁机构的具体做法大致有两种：1.把调解程序与仲裁程序分开，分别订有调解规则和仲裁规则，调解由调解委员会主持，仲裁由仲裁法庭主持，调解不成而需仲裁时，则原调解人不得为同一争议的仲裁人。2.把调解纳入仲裁程序，由仲裁庭主持进行，在仲裁程序开始前或开始后，仲裁庭可主动征得当事人同意后进行调解，调解成功即结案，调解不成或当事人不愿继续进行调解，则进行仲裁。这种做法在中国被称为仲裁中的调解。中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会采用第二种做法。四、国际商事调解的类型24

根据中国1995年《仲裁法》第51条和第52条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章，送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即发生法律效力。在调解书签收前当事人反悔的，仲裁庭应当及时作出裁决。四、国际商事调解的类型25

(五)法院调解法院调解，也称为司法调解，是指由法院主持下进行的调解。依法院调解达成的协议而制作的调解书具有强制执行的法律效力。1.调解的适用范围中国《民事诉讼法》第122条规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第2条规定，对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。2015年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第143条规定：适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件，婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件，不得调解。其第145条规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。四、国际商事调解的类型262.调解的原则《民事诉讼法》第93条规定，中国法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。其第96条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解达成协议的内容不得违反法律的规定。2015年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第146条规定，人民法院审理民事案件，调解过程不公开，但当事人同意公开的除外。调解协议内容不公开，但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益，人民法院认为确有必要公开的除外。四、国际商事调解的类型273.调解协议和调解书的效力《民事诉讼法》第97条规定，调解协议达成后，法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果，并由审判人员、书记员署名，加盖法院印章，然后送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。其第98规定，下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书:（1）调解和好的离婚案件；（2）调解维持收养关系的案件；（3）能够即时履行的案件；（4）其他不需要制作调解书的案件。对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。其第99条规定，调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔时，法院应及时判决。四、国际商事调解的类型282015年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第151条规定：根据民事诉讼法第98条第1款第4项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将调解协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。前款规定情形，当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。2015年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第530条规定：涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。四、国际商事调解的类型292015年最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第149条规定，调解书需经当事人签收后才发生法律效力的，应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。第150条规定：人民法院调解民事案件，需由无独立请求权的第三人承担责任的，应当经其同意。该第三人在调解书送达前反悔的，人民法院应当及时裁判。2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》规定，人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。（第10条）调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。（第11条）四、国际商事调解的类型30五、国际商事调解的进行国际商事调解的进行除依当事人的协议外，并无定式。下面以联合国国际贸易法委员会《国际商事调解示范法》为例进行说明，其主要内容有：(1)调解的开始(2)调解员的人数及委任(3)调解的进行(4)调解的结束(5)保密(6)调解与其他程序的关系(7)和解协议的可执行性31六、在线调解

（一）萨博裁判庭调解机制（二）美国仲裁协会(AAA)（三）在线欧姆坝兹裁判庭32【案例分析】中国人民保险公司北京分公司诉埃及“亚历山大”轮案，教材P5191992年1月8日，埃及“亚历山大”轮由美国装载纤维棉和地毯编织机械设备30箱，运往上海、天津。2月抵上海卸下部分纤维棉，剩余部分连同地毯编织机械设备于3月15日抵天津新港。根据船方签具的清洁提单，这些货物在美国装船时是完好无损的，但卸货过程中发现地毯编织机械设备有22箱严重残损。3月20日，中国外轮理货公司制作22箱货物残损清单，船方也予以签认。卸货后，收货人北京燕山石油化学总公司请天津进出口商品检验局鉴定。鉴定结果表明，货损原因系由于“亚历山大”轮货舱没有分层隔板，货箱不适当地装载于货垛中层，货箱遭受上层货物的重压所致。初步确定货损约达30万美元。这些地毯编织机械设备的货运保险是由中国人民保险公司北京分公司承保的。中国人民保险公司北京分公司经过调查认为，船方对货损负有不可推卸的责任，应由“亚历山大”轮船东埃及金比轮船公司赔偿货损30万美元。当“亚历山大”轮8月11日驶抵广州黄埔港时，中国人民保险公司北京分公司便于14日委托广东分公司向法院申请扣船，同时也向船东提出索赔和先行提供担保的要求。在法院准备扣押“亚历山大”轮期间，中国人民保险公司广东分公司通知金比轮船公司，它已向法院提出扣船申请，要求船东立即提供银行担保。船东接电后，立即通过辛德兰保赔协会请加拿大英国皇家银行向伦敦中国银行提供了30万美元的担保，同时提出双方友好协商或者提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁解决的建议。在索赔获得切实保障的情况下，中国人民保