2023年重庆人文科技学院期末考试国际私法重点

国际私法知识点汇总国际私法的定义:以国际民商事关系为调整对象，认可外国人民事法律地位为前提，解决法律冲突问题为核心，私法保护为目的，涉及冲突规范和统一实体规范，规定外国人民事法律规范和国际民商事诉讼与仲裁程序规范在内的独立的法律部门。特点：广义性、国际性、具有一个或以上的涉外因素补充：国际私法又叫冲突法,以冲突规范（间接)调整方法为主。渊源:国内:立法、判例、法律的法定解释国际：条约、判例国际私法产生的条件：经济基础:频繁的国际民商事交往上层建筑:Ａ、认可外国人在内国的民商事法律地位Ｂ、内外国法律对相同的民商事关系有不同的法律规定C、有条件的认可外国民事法律在内国的域外效力“法则区别说”：(作用、意义）巴托鲁斯：关于物的法律关系合用物之所在地法。关于人的法律关系合用属人法,关于法律行为的方式合用行为地法，诉讼程序依诉讼地法。杜摩兰:意思自治(扩大人法的合用范围，缩小物法的合用范围。达让特莱：缩人法扩物法。尤利克.胡伯:国际礼让说。斯托里：礼让说。萨维尼:法律关系本座说。法律冲突的定义:是指社会关系中的某一法律事实将调整该社会关系的两个或两个以上的不同法律联系在一起时,由于法律内容的差异和位阶的高低而产生矛盾和冲突的社会现象。冲突规范的定义:是由国内法或国际条约规定的某种国际民商事法律关系应合用何种法律的法律规范。（某些国家称之为“路标法”）冲突规范的特点：（1)法律合用规范（2）法律选择规范（３)间接规范(4）具有特殊的法律规范结构冲突规范的结构：“范围”＋“系属”＋“关联词”(连接点事系属的一部分)(会判断）范围:是指冲突规范所要调整的国际民商事法律关系或所要解决的法律问题。系属：是调整这些国际民商事关系所合用的法律,一般位于冲突规范的后面部分。补充:连结点:是冲突规范系属中用来连接范围和准据法的一些实际存在的事实因素，这些因素都能归根结底到某一空间位置以便于法律的选择。分类:客观、主观；静态、动态;单纯事实上、法律概念上；开放性、硬性系属公式：属人法、物之所在地法、行为地法、当事人合意选择的法律、法院地法、最密切联系地法。冲突规范的类型:（会判断）(1）单边冲突规范:一个拟定的连结点，一个系属,直接规定合用某国法律。（2)双边冲突规范：一个不拟定的抽象的连结点（３）重叠合用的冲突规范,两个或两个以上的连结点。两个以上系属，必须同时合用（4)选择合用的冲突规范,两个或两个以上的连结点、系属。A、五条件的选择合用冲突规范。B、有条件的合用冲突规范（如按顺序)。准据法的定义：是指经冲突规范指定援用来具体拟定民商事法律关系当事人的权利与义务的实体法律，是通过冲突规范的指引所拟定的合用于具体案件的实体法律规则。准据法的特点：准据法自身有别于冲突规范，其并不属于冲突规范范畴而属于实体法范畴准据法必须可以拟定当事人的权利义务关系准据法必须是经冲突规范所指引的实体法准据法是由冲突规范中的系属部分的连结点所指引的法律补充:1.准据法不涉及程序法通过反致与转致，一个国家的国内冲突规范所援引的他国冲突规范也不是准据法３.依法应当合用的外国法律,假如该外国不同地区实行不同的法律的,依该外国法律关于调整国内法律冲突的规定,拟定应合用的法律。该国未做规定的，直接合用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。辨认的定义：也被称作定性和分类。是对具体法律关系或法律问题进行定性、分类,并纳入冲突规范的连结对象所表达的法律范畴,以拟定应引用哪一种冲突规范的结识过程。反致：是指一国法院在解决国际民商事案件时,依其本国的冲突规范援引合用某一外国法的过程中，接受了该外国法的冲突规范的指引，以自己本国法或第三国法作为准据法合用于案件的行为过程。类型：（1）直接反致（2）转致(3）间接反致(4)双重反致补充:我国是拒绝、不认可反致的。由于准据法不仅涉及实体法还涉及冲突规范。先决问题的定义：又称为附带问题，是指各国法院在审理国际民商事案件中，在需要解决的争讼问题即“本问题”或“重要问题”时,存在的一种一方面要解决的前提问题。先决问题的发生条件:(了解）(1）重要问题依法院国的冲突规则，应合用外国法作为准据法。（２)先决问题相对于重要问题来说，自身具有相对的独立性,是一个独立的国际民商事关系,具有独立合用的冲突规范。先决问题先于重要问题产生,制约重要问题的解决，不必然从属于重要问题。(３)依重要问题准据法所属国合用于先决问题的冲突规则和以法院国合用于先决问题的冲突规则会选择出不同国家的法律作为准据法,并且会得出相反的结论，从而使重要问题的判决结果也会有所不同。先决问题准据法的拟定:(了解）（1）依重要问题准据法所属国冲突规则来选择先决问题的准据法。(2)依法院地国解决先决问题的冲突规则来指定其应合用的准据法。（３）合用最密切联系的国家的法律作为准据法。公共秩序保存定义:是指一国法院依自己的冲突规范本应合用某一外国法作为准据法时,因其合用的结果会与法院地国的重大利益、基本价值观念或法律的基本原则相抵触而拒绝或排除该外国法的一种保存制度。补充：中国采用直接、间接限制的方式认可公共秩序保存制度。法律规避定义:又称法律欺诈，是指国际民商事法律关系的当事人为运用某一冲突规范而故意制造某种连结点的客观事实,以避免本应合用的法律，从而使对自己有利的法律得以合用的一种逃法或脱发行为。构成要件:从行为主体上看:法律规避是当事人自己的行为导致的从主观上讲,当事人规避某种法律必须处在故意,即当事人有逃避合用某种法律的意图从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应合用的强行性或严禁性规定从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造连结点来实现的从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达成外国法内容的查明定义：又称外国法的拟定或外国法的证明，是指一国法院在审理国际民商事案件时，假如依本国的冲突规范应合用某一外国实体法，对该国法关于这一特定问题的规定的内容如何认定的行为过程。我国查明外国法的方法：由当事人提供由于我国订立司法协定的缔约对方的中央机关提供由我国驻该国使领馆提供由该国驻我国使馆提供由中外法律专家提供解决方法：直接合用内国法类推合用内国法驳回当事人的诉讼请求或抗辩合用同本应合用的外国法相近似或类似的法律合用一般法理。（6）都无法查明则合用中国法律自然人民事权利能力的法律合用（两国法律不同的，根据行为地法律的认定）行为地法对属人法的限制,不动产所在地对属人法的限制p81－82中国对法人国籍的拟定：（1)“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法”（2）“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境内设立的公司”，中国对内国法人国籍的拟定，采用注册登记地主义和准据法主义相结合的做法。（3)“在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营公司、中外合作经营公司和外资公司,具有法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。”中国拟定法人住所的做法:兼采管理中心所在地说和营业中心所在地说，由于法人的重要办事机构所在地也许是法人的管理中心所在地,也也许是法人的营业中心所在地。国家主权豁免的定义：广义：是指一国的行为和财产不受另一国的立法、司法和行政方面的管辖。狭义：是指一国的国家行为和财产不受另一国司法管辖，即非经一国批准,该国的行为不受所在国法院的管辖，其财产不受所在国的扣押和强制执行的权利。重要内容：重要涉及管辖豁免和执行豁免。管辖豁免：是指未经一国批准，不得在另一国法院对该国提起民事诉讼或将该国财产作为诉讼标的。执行豁免:是指即使批准在他国法院作为被告或积极以原告身份参与民事诉讼,在未经该国批准的情况下，仍不能对该国财产采用强制性的执行措施。中国关于国家主权豁免的立场:坚持国家及其财产享有豁免权是国际法上的一般原则,除非国家积极或资源放弃豁免权。反对任何国家以限制豁免论侵犯中国主权。在国际经贸交往中,中国认为国有的公司、公司具有独立的法律人格，他们在国外被诉时,不再享有国家豁免权。通过缔结或参与国际条约、协定解决国家豁免权方面的分歧。中国事实上已经放弃了国有商用船舶的国家豁免权假如外国法院对中国的国家豁免权加以限制，中国法院对该国实行对等的限制。外国人民事法律地位的几种制度：国民待遇(2）最惠国待遇（3）优惠待遇（4）普遍优惠待遇（5)不歧视待遇，即无差别待遇*（被允许：地理因素、历史因素；不被允许：宗教、种族）法律行为形式要件的法律合用:合用行为法地(场合支配行为原则)选择合用法律行为自身的准据法或行为法选择合用多种规范代理的法律合用：(了解即可)Ｐ111关于时效法律性质的认定不同:实体法，程序法。（我国是实体法结识)物之所在地的法律合用范围例外：（了解)（１)运送中的物品的物权关系(2)＊＊船舶、飞行器等运送工具(3)外国法人终止或解散时的物权关系(4)与人身关系密切的动产(5）无主土地上的物的物权（6)国家财产。(《布斯塔曼特法典》：一切财产,不管其种类如何均从其所在地法。《泰国国际私法》：动产及不动产,依物之所在地法。)国有化的概念:(了解)广义上国有化是指国家有关法令对原属死人所有的某些或某项财产，进行没收或征用的一种法律措施。狭义的国有化则仅指对国内外自然人或法人所有的财产通过没收而使之成为国有财产的一种情况。协议准据法的合用理论：单一论：主张对整个协议合用同一法律,其认为一份协议无论从经济还是法律角度去看，都是一个有机整体,所以无论它的生效、履行还是解释，都应受一种法律支配。分割论：则主张协议的不同方面可以合用不同的法律。协议准据法的拟定原则:（1）客观标志原则(２)意思自治原则（杜摩兰)(3）最密切联系原则（4)协议自体法补充：1.杜摩兰1525年提出意思自治原则。当事人不可以选择强制性还是任意性选择时间：一审法庭辩论终止4.选择方式:我国只认可明示。特性性履行：是指双务协议中代表协议本职的方式认履行协议的行为。特性性履行方法：是指国际协议的当事人未选择合用于协议的法律时，按照履行协议特性性给付义务的当事人的营业地、住所地或居所地法来支配当事人所订立的协议。协议形式的法律合用：依据场合支配行为原则,“行为方式合用行为地法”的方式合用协议缔结地法。对于有关不动产协议,有些国家法律规定合用不动产所在地对形式的规定。拟定国际协议准据法的原则:（1)当事人意思自治原则:A、当事人选择法律的范围无限制。B、当事人选择法律的时间灵活。C、当事人选择法律的方式应当明示。D、当事人选择法律受限于公共秩序保存和强制性规则。（2）最密切联系原则。(3)国际条约优先原则和国际惯例补充原则。涉外侵权行为的法律冲突：国际商事仲裁的特点：（1)具有中立性(２)高度的自治性（3）很强的专业性（4)具有保密性（5）一裁终局了解《关于认可与执行外国仲裁裁决的纽约公约》的有关规定,外国仲裁在中国的认可与执行问题。P28６中国已于19８6年12月加入了该公约。并有一个保存。＊*国际民事诉讼法的基本原则:国家主权原则:国家主权是一个国家独立自主解决自己的对内对外事务,不受其他国家干涉的权利,国家主权原则时国际法最古老的原则之一国民待遇与互惠原则:国民待遇是指内国给予位于本国境内的外国人与本国国民同等的待遇，这一待遇是以互惠为基础的国际条约优先原则：一国法院在审理民事案件时,应当优先合用本国地接或者加入的国际条约中的相关诉讼程序规定方便诉讼原则:为了方便外国当事人进行诉讼诉讼代理:了解p３0２专属管辖：又称为独占管辖权或排他管辖权,是指一国法院对于某些类型的民事案件主张独占的管辖权，排除其他国家对此类案件的管辖权,而当事人也必须服从该国的专属管辖权。范围一般涉及：设计不动产、身份、家庭婚姻、亲属继承等方面的诉讼。(也许成为拒绝调整的理由）国际私法协助的文书送达和域调查取证：（了解)p3１1补充:1.发自缔约一国的司法文书的送达不应产生因文献发往国提供服务所引起的税款或费用的支付或补偿。但申请者应支付或补偿下列情况产生的费用:有司法助理人员或依送达目的地国法律主管人员的参与,或者特定送达方法的使用。直接取证的方式:（1）**外交或领事人员取证（2）特派员取证(否认态度）（３)当事人或者诉讼代理人自行取证(否认态度)中国的域外取证制度:中国法院和外国法院可以根据中国缔结或参与的国际条约，或者按照互惠原则互相请求代为调查取证，但是外国法院请求有损于中国的主权、安全或者社会公共利益的，人民法院不予执行。按规定途径进行，没有条约关系则通过外交途径进行。中国关于外国法院判决认可和执行的规定：即可以由当事