2023年司法考试案例分析大全

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PAGＥREＦ_Toc＼h83ＨYPERLINK\l"＿Toｃ"国际经济法案例ﻩPAGＥREＦ_Ｔoc＼h9９民商法案例案例1抵押、质押、留置、风险承担冯系养鸡专业户,为改建鸡舍和引进良种需资金20万元。冯向陈借款10万元，以自己的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据,但未办理登记。冯又向朱借款10万元,又以该设备质押，双方立有质押字据，并将设备交付朱占有。冯得款后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引进协议。协议约定良种鸡款共计２万元,冯预付定金4千元,违约金按协议总额的１0%计算，冯以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款。协议没有明确约定协议的履行地点。后县良种站将良种鸡送交冯，规定支付运费，冯拒绝。因发生不可抗力事件,冯预计的收入落空，冯因不能及时偿还借款和支付货款而与陈、朱及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：朱在占有该设备期间，不慎将该设备损坏，送蒋修理。朱无力交付修理费1万元，该设备现已被蒋留置。[问题](1)冯与陈之间的抵押关系是否有效？为什么?（2）冯与朱之间的质押关系是否有效?为什么?(３）朱与蒋之间是何种法律关系？（4)对该音响设备陈规定行使抵押权，蒋规定行使留置权，应由谁优先行使其权利?为什么?（5)冯无力支付县良种站的货款，协议中规定的定金条款和违约金条款可否同时合用？为什么？（6）县良种站规定冯支付送鸡运费，该请求应否支持？为什么?(7)冯对县良种站提出不可抗力的免责抗辩，能否成立?为什么？[对的答案］（1）冯、陈之间的抵押关系有效。冯、陈双方立有抵押字据,且根据《民法通则》和《担保法》的有关规定，该抵押物并非必须办理登记的土地使用权、房地产、林木等,故该字据有效,在冯、陈之间形成合法的抵押关系。(２）冯、朱之间的质押关系有效。由于双方立有质押字据，且质物已移交质权人占有。（3）朱与蒋之间是承揽协议关系、留置关系。朱不慎将设备损坏而送蒋修理，在朱与蒋之间形成承揽协议关系。后朱无力交付修理费，该设备被蒋留置,在二人之间又形成了留置关系。（4)应由蒋优先行使留置权。因抵押物未办理登记,不得对抗第三人,故朱不能优先行使其权利。朱与蒋之间，蒋的留置权有优先权。(5)不可以。由于违约金与定金性质是不同的。定金重要起担保作用,而违约金是违反协议的责任形式，两者不能互相代替。根据《协议法》第116条的规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时,对方可以选择合用违约金或者定金条款，而不能同时合用。(6）不应支持,协议的履行费用的承担不明确的，由履行义务一方承担。（７)不能成立。其经营风险应由自己承担，不能作为免责事由。[考点集成]抵押、质押和留置是三种重要的担保形式，指以保证债权履行为目的,在债权人或第三人所有或经营管理的特定财产上设定的一种可以优先受偿的物权。抵押的对象重要是不动产和其他财产,必须办理登记的有：无地上定着物的土地使用权；城市房产或乡、村公司的厂房等建筑物;航空器、船舶、车辆;公司的设备和其他财产。除此之外，当事人可以自愿办理登记，但抵押物未办理登记的,不产生对抗第三人的效力。质押的对象重要是动产和权利,质押必须转移占有,即质物移交于质权人占有时才生效。留置的对象是动产,重要发生在债权人占有物的情况下。承揽协议中，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费的,承揽人对完毕的成果享有留置权。案例2合作制度甲、乙、丙合作经营一水果店,取名为满意水果店，负责人为甲。甲、乙、丙约定的出资比例和提成比例均为4:3：3。1999年7月的一天，因丙外出,甲与乙商议后与果农丁签订了一份水果购买协议。因水果店流动资金不够，甲决定向银行贷款10万元,银行规定提供抵押担保，甲以水果店所有的一辆尼桑货车作抵押,但未办理登记。后因水果店无力偿还银行贷款,银行欲行使抵押权。为此发生纠纷。经查:(１）合作协议约定,凡5万元以上的业务须经甲、乙、丙三人一致批准；(2）甲曾在一次诉讼中免去了戊对水果店的2万元债务;(３）水果店除欠银行10万元以外,尚欠庚、己各2万元债务;水果店的财产价值10万元。［问题](1)设银行、庚、己向法院起诉,规定偿还债务应以谁为被告？为什么?（2）该合作与果农丁所签协议及与银行所签贷款协议效力如何？为什么？（3)该合作与银行所签抵押协议效力如何?为什么?（4)设乙、丙以甲免去戊的债务未经其批准为由主张无效,甲的免去行为效力如何?依据何在?（５）设银行、庚、己同时向水果店行使债权,水果店的财产应如何清偿？为什么?（6）设水果店的债权人银行、庚、己和乙的债权人辛同时向法院起诉,银行、庚、己主张用合作财产清偿债权,辛主张用乙在合作财产中的份额清偿其债权,法院应优先支持谁的诉讼请求？为什么？(7)设水果店的债权人银行、庚、己向法院起诉后，债权未得到所有清偿，能否对丙的个人财产进行追偿?为什么?[对的答案]（1)应以“满意水果店”为被告。根据《民通意见》第45条第1款之规定，起字号的个人合作,在民事诉讼中应当以依法核准的字号为诉讼当事人。（2）均为有效协议。根据《合作公司法》第38条之规定,合作公司对合作人执行合作事务以及对外代表合作公司权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。（3）抵押协议并未生效。根据《担保法》第４1、42条之规定,以车辆抵押的,必须到运送工具的登记部门办理登记手续,本案中以货车为抵押物虽已移转,但未办理登记手续。（４）有效。根据《民通意见》第45条第1款之规定,在民事诉讼中以字号为诉讼当事人的,由合作负责人为诉讼代表人。合作负责人的诉讼行为,对全体合作人发生法律效力。（5)以水果店的财产按比例清偿，局限性部分由各合作人承担无限连带清偿责任。由于，第一，银行与合作织之间的抵押协议并未生效,故银行之债权为无担保的普通债权依债权的平等性原则,三者应按比例平等受偿。第二,合作公司应先以自己的财产偿还所负债务，局限性部分,由各合作人再以个人财产承担无限连带责任。（６）应优先支持水果店的债权人的诉讼请求。合作公司对其债务，应先以其财产进行清偿,局限性部分,由合作人以个人财产清偿，各个合作人对其个人债务,应先以其在合作公司出资以外的个人财产清偿。（7)能。见《民法通则》第35条及《合作公司法》第3９条之规定。[考点集成］关于合作制度,个人合作应当共同出资，共同经营,共同承担风险。合作人之间的内部限制不得对抗第三人，但在内部责任划分上合作当然可以援引该约定进行追偿,减轻自己的损失。每个合作人对合作债务负无限连带责任，偿还合作债务超过自己应当承担的数额的合作人，有权向其他合作人追偿。起字号的个人合作,在民事诉讼中应当以依法核准的字号为诉讼当事人。案例３抵押、联营(2023)甲街道办事处经所在地某区人民政府批准设立基金会，开展存贷款业务,吸取了2０0万元的存款。199７年７月甲与乙公司签订借款协议,约定基金会向乙发放贷款2００万元,用丙中学所属５0亩划拨土地使用权作抵押,年利率为15%,借期二年。丙中学向甲交付土地使用证后,基金会即按约定向乙公司发放了贷款。借期届满后,乙公司仅向基金会偿还了２0万元利息。甲即聘请律师索债，律师查明以下事实:乙公司贷款200万元用于与丙联营制售教学仪器,联营类型为协议联营;乙公司营业执照上注明的注册资金为30０万元,股东王某占股份９0%,但实际出资仅为1００万元,股东谭某占股份1０％,王某无个人财产，但和其妻共同开办了丁有限公司，王占股份80%，丁公司开发有商品房一栋,尚未出售和抵押。[问题](1）基金会的成立是否合法?为什么？（2）甲与乙公司签订的借款协议是否有效？为什么？（３)土地使用权抵押协议是否有效？理由有哪些?（4)甲是否有权规定丙中学承担清偿责任？为什么？（5)甲能否规定王某对乙公司债务承担责任？为什么?（6）甲能否规定谭某对债务承担责任？为什么？（7）甲能否在诉讼中规定法院直接查封丁公司的房产?为什么?（8）法律是否保护甲的债权？为什么?[对的答案］（1）基金会的成立不合法。见《中国人民银行法》第31条之规定。区政府无权批准设立非银行的金融机构。（2)借款协议无效,因甲的主体资格不合法。(３)无效。见《担保法》第3７条之规定。学校等以公益为目的的事业单位的教育设施不得用作抵押。(4）由于抵押协议无效,丙中学不承担抵押人的清偿责任。丙中学与乙公司属于协议型联营，依《民法通则》的5３条之规定,公司之间或者企事业单位之间联营,按照协议的约定各自独立经营的,它的权利义务由协议约定,各自承担民事责任。(５)不能,王某作为股东,仅以其出资为限对公司债务承担责任,王某虽出资不实，但法律并未规定相应的对债权人的民事责任。(6)不能。理由同(5)。(7)不能,乙丁两公司互为独立法人,财产、责任互相独立,且丁并非甲乙之间诉讼的利害关系人。（８）保护。依我国行政法律规定,公司之间非法拆借资金的,对贷款利息依法予以收缴,但借款人应返还贷款人的本金。所以,本案中甲贷给乙公司的20０万元本金之债是受法律保护的。[考点集成]关于不得抵押财产：土地所有权;耕地宅基地自留地自留山的集体所有的土地使用权，但法律有特别规定的除外;学校、幼儿园医院等以公益事业为目的的事业单位和社会团队的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权使用权不明或有争议的的财产;依法被查封，扣押、监管的财产;依法不能抵押的财产。联营有三种形式：（1)法人型联营，又称紧密型联营,联营各方共同经营、共负盈亏,仅以自己的出资的财产为限承担责任。(2）合作型联营,又称半紧密型联营，各方按照出资比例或协议的约定，分派利益。(３）协议型联营,也即松散型联营，协作型联营，不组成任何经济实体,按协议进行协作,各方各自经营，各自承担民事责任。案例4保证甲公司为乙公司对丙公司的债权提供保证,未明确约定保证方式和保证期限,债权履行期为2年,同时丙公司将2０吨水泥交付给乙公司作为质押，但未签订质押协议，1年后，乙公司将债权转让给丁公司，甲公司不知情。到期后，丙公司未能履行债务，丁公司遂起诉丙公司履行债务并规定丙甲公司承担连带责任。［问题]（１)甲公司承担何种责任？（２)假如乙公司转让债权的同时将20吨水泥交还给丙公司，甲公司的保证责任如何?（3)假如丙丁公司协商将债务履行期延长半年而甲不知情,１8个月后，丙未能履行债务，丁规定甲承担连带责任,甲之责任如何?[对的答案](1)根据《担保法》第１9条之规定,未约定保证方式的,视为连带责任保证；《担保法解释》第2８条规定,保证期间债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。《担保法》第28条规定,同一债权即有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此,甲对20万吨水泥所能担保的债权以外的债权承担保证责任。(2）责任同前。同样根据《担保法》第28条之规定，债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免去保证责任。(3)根据《担保法》第26条之规定,连带责任保证未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期满之日起半年内规定保证人承担保证责任,未在此期间规定则保证人免去保证责任。《担保法解释》第3０条规定,债权人与债务人对主协议履行期限做了变动，未经保证人书面批准的，保证期间为原协议约定的或者法律规定的期间。因此,甲免去保证责任。[考点集成］保证协议应采用书面形式,分为一般保证与连带责任保证,当事人可以约定方式，对保证方式约定不明的,按连带责任保证承担责任。保证责任范围：当事人对保证责任范围没有约定或约定不明的,保证人应以所有债务承担责任。主协议当事人变更对保证责任的影响：保证期间债权人依法将主债权转让第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。保证责任的期间：当事人未约定期间的,保证责任期间为主债务履行期届满置日起6个月。共同保证：法律和协议没有明确规定各共同保证人的保证范围，推定为各保证人负连带保证责任。案例５民事行为能力、重大误解康兰16岁,一天她到某公司以4000元购买了一台电脑，她父母认为她尚未成年，没有征得家长批准,不能进行大数额的买卖，规定公司退款,而康兰提出她作临时工，可以自食其力,不愿退货。［问题］（1）康兰的买卖行为是否有效?(2)假如康兰是一名在校中学生，其父母的退款规定是否合法？（3)假如该电脑实际价值８０00元,但售货员一时大意错标成40０0元,该公司能否主张撤消该买卖行为？(4）假如该公司卖出该电脑后觉得后悔,提出该售货员并未被授权出卖该物,属于越权，据此主张买卖无效,是否合法？(5）假如康兰购买时带钱不够，留下30００元，并约好第二天带1００0元取走该电脑，但电脑在当夜被盗，该损失应由谁承担？［对的答案］（1)有效。康兰已年满16周岁，并以自己工资收入为重要生活来源，根据《民法通则》第11条第２款之规定,16周岁以上不满１8周岁的公民,以自己的劳动收入为重要生活来源的，视为完全民事行为能力人。因此康兰可以视为完全民事行为能力人,因而该买卖行为合法有效。(2）在这种情况下，康兰不属于以自己的劳动收入为重要生活来源，因未满18周岁，康兰属于限制民事行为能力人,该买卖行为属于效力未定的民事行为,其法定代理人有权不予追认,因此，康兰父母的退款规定是合法的。（3)根据《民通意见》第７1、7３条之规定，行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误结识，使行为的后果与自己的意思相悖并导致较大损失的，可以认定为重大误解。对于重大误解的民事行为，当事人可以请求法院予以变更或撤消。对价格的误解属重大误解，因此该公司有权请求撤消该协议。(4）纵是售货员越权订立的协议，但当时康兰有理由相信其有相应的代理权,故属表见代理，该行为有效。(5)由于双方约定次日付款提货,因此被盗时电脑所有权仍属公司，意外毁损、灭失的风险应由公司承担。［考点集成］关于行为能力,18周岁以上的公民是完全民事行为能力人；16周岁以上不满１8周岁的公民，以自己的劳动收入为重要生活来源的，视为完全民事行为能力人。所谓以自己的劳动收入为重要生活来源，是指能以自己的劳动取得固定收入或较稳定的收入,并能以此收入维持本地群众的一般生活水平。关于限制行为能力人行为效力待定,其行为须经代理人追认。关于重大误解,重大误解的民事行为时可撤消、可变更的民事行为，当事人对民事行为重要方面，性质、当事人、标的物的主线性错误，构成重大误解。案例6胁迫、欺诈、乘人之危行为陈某承包的镇办拉丝厂所用的电线,是镇供电站专门拉的一条单线,为此电站站长经常以查电为由来厂里吃饭，每次陈某都十分客气。2０2３年７月,站长的弟弟吴某忽然拉来一卡车西瓜，规定陈某买下。陈某声称已经给工人发过降温费，并且也用不了这么多西瓜,当场表达拒绝。但是当晚厂里的电就被停掉,电站站长告知陈某线路需要检修。第二天,吴某再次将西瓜拉来，并说只要陈某买下西瓜,电就可以送上。陈某无奈,只得以高于市场的价格买下所有西瓜。当晚电也真的就来了。事后陈某越想越气愤，但不知如何是好。［问题］（1）吴某的行为属于什么性质的行为?（2)陈某应怎么办?[对的答案]（1）吴某的行为已经构成胁迫。最高人民法院《民通意见》第69条规定：“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等导致损害,或者以给法人的荣誉、名誉、财产等导致损害为要挟，迫使对方作出违反真实的意思表达的,可以认定为胁迫行为。"本案中,吴某连同电站站长哥哥以停电为要挟,迫使陈某买下他不想买的西瓜，并且陈某买下西瓜的行为与吴某的哥哥停电的行为存在因果关系。因此,吴某的行为已完全构成胁迫。(2)《民法通则》第58条第3款规定,一方以胁迫手段,使对方在违反事实意思的情况下所为的民事行为无效。而根据我国《协议法》第54条第2款的规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的情况下订立的协议，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤消。据此，陈某可以规定吴某退还钱款,并将西瓜拉回。假如西瓜有腐烂，损失由吴某自己承担。[考点集成］关于胁迫、欺诈，胁迫、欺诈属于当事人因意思表达不真实而做出的行为,是无效民事行为。受欺诈而作的民事行为是指因受对方当事人欺诈而陷入错误,从而作出不真实的意思表达的民事行为。(1)欺诈人有欺诈故意切实行了欺诈行为；（2）受欺诈人主观上不知道对方在欺诈自己,且因受欺诈而陷入错误,并基于错误作出非真实意思表达。受胁迫而作的民事行为是指行为人因受别人的以现实的危害行为的逼迫或预告将要实行危害的胁迫而陷于恐怖，从而以不正实意思表达而为的民事行为。(1）胁迫人有胁迫故意和行为；(2）受胁迫人因受胁迫而陷于恐怖，且因此作出了迎合胁迫人意思的不真实意思表达表达。此外,乘人之危的民事行为是一方当事人乘对方处在危难境地而提出苛刻条件迫使对方当事人作出接受的意思表达而产生的显失公平的民事行为。案例7无权代理、表见代理、夫妻共同财产王某与华某（女)于1９82年结婚，1995年王某的父亲在老家去世，留有遗产2３000元钱。王某以自己名义存入银行。1999年，夫妇俩想在家乡开饭馆,华某主张租房，而王某则想买房，最后两人决定让刘某先给他们租3间房,假如有价格合适的房再告知他们。刘某得知一家饭馆正好要出卖，价钱也仅有同地段商品房的２/3,于是刘某没有告知王某夫妇就自己垫付2０２30元钱以王某的名义先买了下来。知道此事后华某坚决反对,认为刘某的行为没有他们授权,应由他自己承担后果;但是王某却批准，并在自己的存款中取出钱汇给刘某，并委托刘某以他的名义办理了产权过户手续。夫妇俩回家经营饭馆1年后,由于两人关系恶化,王某提出离婚。华某批准离婚,但主张房屋应有其一半产权。[问题]:（1)刘某的行为是否属于无权代理?其效力对华某最终是否有效？(2）该房屋华某是否享有产权?［对的答案］（1）刘某的行为是无权代理,由于王某夫妇只授权刘某租房，并没有规定他买房，刘某是超越代理权的无权代理。但是王某在后来以汇款和委托他办理过户手续的事实对刘某的行为予以了追认。王某的追认应当不仅仅对王某本人有效，对华某也同样有效。由于王某与华某是夫妇,王某的行为可以构成表见代理,刘某有理由相信其妻批准买房。并且,华某在事后并没有表达反对，而是与王某一同回家以此房经营饭馆，其行为已经是对王某表见代理的默认。(2）华某对该房屋享有所有权。此房是王某与华某夫妻关系存续期间所购买的，应属于夫妻共同财产;虽然王某购房款是其父的遗产，但是根据我国《婚姻法》，在夫妻关系存续期间，一方继承所得的财产也是夫妻共同财产，而不是王某的个人财产。[考点集成］无权代理行为的效力,假如被代理人追认后，被代理人对其追认的本来的无权代理行为承担民事责任。夫妻之间往往构成表见代理关于夫妻共同财产，夫妻关系存续期间所购买的共同所有的财产,除有约定外,应属于夫妻共同财产。夫妻财产属于共同共有,只要共同共有关系存在,供游人就不能划分自己对财产的份额,只有在共有关系消灭，对共有财产进行分割时，才干拟定各个共有人应得的份额。案例８诉讼时效１997年1２月，胡某欲出国学习两年，因办离出国手续一时钱不够用,遂向朋友张某借款3万元，并立字据约定胡某在出国前将钱还清。但胡某直到1998年7月２7日出国，都一直没有还钱，此前张某虽然经常来看望胡某,但也对钱的事只字未提。胡某在国外两年与张某也有过联系,但都没有说钱的事。2023年８月，胡某回国。２023年10月张某因买房急需钱，找到胡某,胡某当即表达，所有钱款月底还清，朋友文某在场见证，1１月5日,当张某再次来找胡某要钱时，胡某却称，他的一个律师朋友说他们之间的债务已超过2年的诉讼时效,可以不用还了!张某气愤不已，第２天就向法院提起了诉讼，规定胡某偿还3万元的本金和利息。[问题］（1）胡某对王某债务的诉讼时效事实上是否已经届满？(2)胡某在20２3年１0月月底还款的承诺有何种效力?(3)张某能否通过诉讼取回胡某欠他的钱？[对的答案]（1）《民法通则》第13５条规定：＂向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。＂根据该规定,民事权利一般在2年后法院不再予以保护,权利人将丧失胜诉权。本案中,胡某于19９7年１2月向张某借的钱,约定胡某出国前还清,诉讼时效应自1998年7月２７日胡某出国时起算，直到2０２3年１0月张某才第一次向胡某要钱，其间已过了二年多，胡某债务的诉讼时效事实上早已届满。因此，当时胡某假如表达不愿偿还此款,张某将无法通过诉讼实现他的债权。(２）根据最高人民法院《民通意见》第17１条,过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。此处义务人履行义务应当指义务人实际履行义务,不涉及义务人对履行义务重新作出承诺。本案中,胡某2023年1０月当朋友文某之面作出了月底还款的承诺没有强制约束力。(3）所以，张某规定法院判决胡某还款的请求无法得到法院的支持。[考点集成］关于诉讼时效，普通诉讼时效为2年，特别诉讼时效:(1)身体受到伤害规定补偿的;（2)出售质量不合格的商品为声明的；(3)延付或拒付租金的;(４）寄存财物被丢失或者毁损的。这些时效均为1年。时效的完毕并不消灭实体权利。过了诉讼时效期间,义务人履行义务后,又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。最长时效为2023,最长诉讼时效不适应诉讼时效的中止、中断。从权利被侵害之日起超过２０2３的，即使权利人不知道自己的权利被侵犯，人民法院也不予保护。案例9房产买卖和租甲将自己的三间私房出租给乙。后甲因搬迁，对乙表达欲将此房出卖。乙表达乐意购买，与甲签订购房协议，约定房价为6万元，三个月内付清。后乙依约付清房款，但因甲一直忙于搬迁，过户手续一直未办理。后丙听说此事,表达愿以8万元购买。甲即规定乙补交2万元,乙坚决反对提价,认为自己已交清房款,房子已属于自己所有，甲无权规定补交房款。甲见状，即将房子以８万元的价格卖给丙，并办理了过户手续,但丙因钱不够，约定价款以后再付。丙限期规定乙腾房。乙认为自己买房在先，并且租期尚未届至，因此拒绝腾房。［问题]（１）此房屋的所有权现应属于谁?未取得房屋所有权的一方能获得何种救济?（２)丙是否有权规定乙腾房?[对的答案]（1）房屋为不动产，根据《城市房地产管理法》第35条之规定,其所有权的移转须办理登记。乙虽履行了付款义务,但未办理登记,故未取得所有权。丙虽未付款,但因已办理了过户手续，因此已成为此房屋的所有人。乙可以规定甲返还6万元并承担违约责任。（２)丙虽取得了房屋所有权,但是甲乙之间的租赁协议仍有效且租期未届满。根据《担保法》第４8条之规定,抵押人将已出租的财产抵押的,原租赁协议继续有效,即“买卖不破租赁”的原则,丙替代甲成为所有人,该租赁契约对丙亦有约束力。故假如丙所定期限仍在该租赁协议有效期限之内，乙有权拒绝腾房。[考点集成]房产买卖协议是要式协议,（1）双方当事人均须向主管部门提交有关证件,如房屋所有权证、购房证明信、身份证等。必须在房屋所在地的房产管理部门办理过户登记，房产买卖往往涉及房产租赁人的利益，但是，房产的买卖、赠与、继承等所有权转移不影响原租赁协议的有效。（2)房屋和宅基地具有不可份性。只转移房屋的所有权而不转移宅基地的所有权，但宅基地的使用权随房屋所有权的转移而转移。案例1０典权、抵押、借款协议马某有数百平方米的房屋，欲开设饭店，因缺少资金,故将该房屋出典给金泰寄卖商行，双方于19９３年9月1７日签订了当票和补充协议各一份。当票约定:马某将房屋出典给金泰寄卖商行，典价2０万元，所当物品时限为1998年9月17日至１999年3月17日，超过期限又未办理续当手续,所当物品归金泰商行所有。补充协议规定：１。典当成交后，现扣回2个月的利息,以后利息每月月末交付直至典当期满交回本金赎回为止;２。如需续当,先交回本金、利息赎回后重新办理典当手续；3。本协议和当票一齐公证然后交付资金即生效。双方到公证处办理了公证,金泰商行按协议规定扣除了两个月利息４０00元,交付给马某1９6000元，马某将房屋产权证书交给了金泰商行，自己继续使用出典房屋。1999年３月17日典期届满，马某未到金泰商行办理回赎或续当手续,次日,金泰商行告知马某，所当房屋归商行所有，假如要收回房屋,可按市价40万元买回，此后双方经多次协商未果,同年4月1９日，金泰商行接管查封了典当房屋，后在该市报纸上刊登公告拍卖该房。马某规定按原典价赎回该房。[问题](1)马某和金泰商行存在什么性质的法律关系？试分析。(2)金泰商行能否从本金中先扣除利息？为什么？(3)金泰商行看管房屋的费用应有谁承担？(4）金泰商行应当如何实现自己的权利?[对的答案](1)系抵押借款关系。虽明为典当，但典权的特性是典权人支付典价，对别人的不动产进行占有、使用、收益,是用益物权。但本题中却是从“出典人”马某占有、使用、收益房屋。根据物权法定的原理,当事人不得自行创设物权,故马某与金泰商行不属于典当;相反，马某须对金泰给付的款项承担利息偿还本金,显属借贷,房屋不转移占有，马某将产权证书交与金泰商行,符合抵押的特性。因此，在马某房屋上设定的是抵押权而不是典权。但是,根据《担保法》的规定，以房屋作抵押物的需向有关机关办理登记手续，否则抵押协议不生效,因此，虽当事人进行了公证，该抵押仍属无效。（2)不应当。根据《协议法》第2００条之规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。因此,马某只能按１9600０原还本付息。(３)约定不明,马某作为受益人，应承担部分费用。(4）因金泰商行享有的不是典权,抵押权又因未登记而无效，故不能直接就马某的房屋受偿,而应当与马某协商，协商不成的,以其通过公证的被赋予强制执行效力的债权文书或者通过诉讼获得的法院的判决书，就马某的一般财产请求强制执行。[考点集成]我国法律规定下列财产不得抵押:（１)土地所有权;（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地;（3）学校、幼儿园、医院的等以公益为目的的事业单位和社会团队的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;（4）所有权、使用权不明或有争议的财产；(5）依法被查封，扣押，监管的财产；(６)依法不能抵押的其他财产。典权是以支付典价成立的物权,占有、使用、收益别人不动产的物权,不能拥有所有权。关于借款协议,借款人负有按约定的用途使用借款的义务,贷款人负有不得与现在本金中扣除利息的义务。当事人对利息约定不明的可按如下规则:借款期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付；借款期间1年以上的，应当在每届满1年时支付,剩余的在返还借款时一并支付。案例11抵押权的效力、转让、实现张某欲开办一个酒店,但资金局限性,于1999年以自己房屋4间作抵押向农业银行贷款8万元，并办理了登记手续,之后张某把房屋中向西的两间租给了李某，在经营酒店的过程中,张某又向工商银行贷款4万元并以上面的四间房屋作抵押，签订了抵押协议，办理了登记手续,又用同一办法在建设银行贷款2万元,也办理了登记手续。2０２3年5月归还了农业银行4万元、工商银行2万元、建设银行1万元，张某将4间房屋中靠东的2间卖给了孙某，孙某知道房屋上设有抵押权，但又在靠东面的侧墙新建了一个大厨房。2０23年10月,张某的酒店倒闭,此时仍欠农业银行４万元,工商银行２万元，建设银行1万元,在20２3年7月,农业银行将2万元贷款的抵押权转让给了工商银行，现贷款已到期，张某无力偿还。[问题]（1)张某与承租人李某的租赁房屋协议在4间房屋都抵押后是否继续有效?（２)农业银行将抵押权单独转让的行为是否有效,说明理由。(3)工商银行、农业银行、建设银行如何实现自己的抵押权?(4)设工商银行的债权先到期，农业银行的债权未到期,应如何解决?(5）设李某的租赁协议尚未到期，抵押权人能否中止租赁协议?(6）前述抵押权人可否就4间房屋和1间厨房一并行使抵押权？［对的答案](１)继续有效，参见《担保法》第48条之规定。（2）将抵押权单独转让无效。根据《担保法》第50条之规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权从属于债权,只能随债权一齐转让。（3)根据《担保法》第5３、54条之规定,债权履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：抵押协议以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿。因此,工商银行、农业银行、建设银行可以拍卖、变卖抵押物,将所得价款按抵押登记的先后顺序依次受偿。即先清偿农业银行贷款，有余款时再清偿工商银行,再有余款时方清偿建设银行。(4）根据《担保法解释》第78条之规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超过顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。工商银行的抵押权顺序在农业银行之后,因此只能就抵押物价值超过农业银行债权的部分受偿。(5）可以。根据《担保法解释》第66条之规定,抵押人将已抵押的财产出租的,抵押权实现后,租赁协议对受让人不具有约束力。张某将房屋抵押之后方租给李某，因此抵押权人可以终止租赁协议。（6）根据《担保法》第５5条之规定，城市房地产抵押协议签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物,厨房系对主房屋设定抵押权后新建，故不属于抵押物，但需要拍卖该抵押的房屋时,可以依法将厨房一齐拍卖,但对拍卖厨房所得，抵押权人无权优先受偿。[考点集成]抵押权人可以仍就抵押物为别人设定抵押,仍可转让抵押物，在抵押期间,抵押人抵押后，该财产已办理登记的抵押物的,应当告知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。抵押人未告知抵押权人或未告知受让人的,转让行为无效。抵押人将其出租的财产抵押的，抵押人须将抵押的书面情况告知承租人,并且，原租赁协议继续有效。但是,抵押权属于从权利,不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。抵押权的实现,其实现方式有折价、拍卖、和变卖三种。其清偿顺序为登记的优于没有登记的，登记在先的优于登记在后的。案例12典权林某有8间房屋，１９82年8月，县里的机械厂需营业用房,便与林某商议，表达乐意购买其8间房屋，林某因该房系祖宅,不愿出卖但批准将该房出典,双方遂就８间房屋达成出典协议，协议约定：林某愿将自己的8间房屋出典给县机械厂，典价1万元。双方在协议上签字盖章，县机械厂支付了典价。2023年５月,县机械厂因经营规模扩大,便将8间房屋拆掉,又动工兴建新的营业用房,林某提出异议，但县机械厂继续施工，林某便向法院起诉，规定保护自己对房屋的合法权利,制止县机械厂的侵权行为，并令其补偿因此导致的一切损失。县机械厂则认为，当初支付的典价相称于房价,该房屋虽名为出典，实为出卖,故有权自行处置该房,别人不得干涉。[问题](1)林某与县机械厂的见的法律关系?(２）县机械厂是有权处分，还是侵权？为什么？(3）假如该8间房屋现价值8万元,林某欲以1万元回赎，县机械厂不批准，应如何解决？[对的答案］(１）典权关系,订立协议时房主的真实意思表达是出典而非出卖，协议写明为“典价１万元”,非经出典人批准不能转为买卖关系。非经出典人表达放弃回赎，典权人不能取得所有权。(2）侵权，典权人负有保管典物的义务，非经出典人批准不得毁损典物。（３)应准许林某以原典价回赎。根据《民通意见》第120条之规定，承典人规定出典人高于原典价回赎的，一般不予支持。[考点集成]关于典权，是指典权人支付典价，对别人的不动产进行占有、使用、受益的权利。它是不动产物权。典权人可以在法律上处分典权,即转典、出租典物,重建或修缮典物,出典人保有典物的所有权,可以回赎典物。但是，典权人规定出典人高于原典价回赎的,一般不予支持。典权消灭有:(1)回赎,回赎时出典人向典权人提出以支付原典价消灭典权的单方行为;（2)找贴;(3）作绝；(4）别卖。案例13无因管理与保管协议原告：张某，个体工商户被告;叶某，个体工商户。19８8年8月，叶某与胡某在张某个人开的商店里谈了一笔牛仔服买卖生意。双方商定，由叶某卖给胡某牛仔服30０套。1０月,叶某将3０0套牛仔服运到张某的商店,并告知胡某前往取货，而胡某接到告知后却规定退货。叶某认为货是按胡某的规定提供的，符合约定条件，不批准退货。双方谈判期间,张某便规定他们取走货品,以免占用自己的货位。因双方争执不下,直到１2月底，双方才达成退货还钱的协议。1９89年1月,叶某才将牛仔服运走。此时，张某提出，叶某的货品在自己商店存放了3个月之久，占用货位,致使自己进货和销售受到影响,且还为叶某进行了适当的保管，因此规定叶某付给一定数额的管理费用。叶某则认为,他是出于对张某的信任才将货暂放在张某的商店,现在张某提出支付管理费的请求是没有根据的,不能批准。张某为此诉至法院,规定叶某给付管理费300元。法庭在审理过程中,将叶某与张某之间的法律关系认定为无因管理之债。理由是：叶某与胡某订立买卖协议后,将货品运到张某的商店，张某为了叶某的利益,在既没有法律规定也没有协议的约定的情况下，为叶某实行了管理事务的行为，构成了无因管理。据此判决叶某对张某的管理行为给付管理费200元。[问题]法院的定性对的吗？原、被告之间存在何种民事法律关系？[对的答案]我们认为,一审法院对本案的定性是错误的。本案当事人叶某与张某之间形成的应是保管协议之债,而非无因管理之债。张某是保管人，叶某是寄托人，只但是这一协议关系的当事人是通过默示的意思表达方式来实现的。即:保管人张某得知叶某将货品运到自己商店后,没有实行积极的行为,以沉默表达允许或接受，这时协议关系已经成立了。后来张某实行的保管行为是履行保管义务,而非无因管理。［考点集成］无因管理之债与保管协议的最大区别,一是前者既无法律根据也无协议依据，后者则是依据协议实行保管行为;二是前者在法律关系发生时,事务的本人并不知道别人为自己管理事务，而后者法律关系之所以发生，完全是由事务本人――本案的寄托人的积极的积极的行为引起的。案例1４侵权制度、监护胡某（2１岁）与王某(1９岁)一天下午在集市上闲逛,发现一头母猪在街边躺卧。胡某便对王某说：“去逗逗它。”王某便捡起一石块向母猪砸去。母猪被砸中后负痛跃起往前猛冲。这时6０岁老太太高某正在街上行走,见母猪向她冲来便往街边急闪，将街边一陶瓷摊推翻，损失价值10００元陶瓷。此外,高老太太由于躲闪未及时而被母猪撞倒在地摔伤右腿，花去医药费、住院费等共计２0２3元。[问题]（1)高老太太因闪躲母猪而撞翻陶瓷摊的行为属于什么性质的行为?是否应当承担民事责任？(2)胡某和王某的行为属于什么性质的行为?应如何承担民事责任？为什么？（3）若本地习惯于动物放养,高老太太摔断右腿所花去的费用应由谁承担?为什么?(4）若王某当时9周岁，高老太太受伤的费用应由谁承担？为什么？（５)若王某当时13周岁且无个人财产,高老太太受伤的费用应由谁承担？应如何分担民事责任?为什么？(６）陶瓷的损失应由谁承担？为什么？（７)若王某用石头砸猪是由于母猪追咬其而实行的，则高老太太受伤的损失应由承担责任？为什么？[对的答案](１）高老太太因闪躲母猪而撞翻陶瓷摊的行为属于紧急避险行为，不应当承担民事责任。根据《民法通则》第129条的规定，紧急避险所导致的损害后果，由引起险情发生的人承担补偿责任，假如险情是由于自然因素引起的，紧急避险人不承担或者承担适当的民事责任。所以高老太太对于其因紧急避险行为导致的损害不承担民事责任。(2)胡某和王某的行为属于共同侵权行为,应由胡某和王某承担连带责任。根据《民法通则》第130条、《民法通则意见》第１4８条的规定,教唆、帮助别人实行侵权行为的人,为共同侵权人,共同侵权人对其导致的损害应当承担连带责任。(3)若本地习惯于动物放养，高老太太受伤的费用因由胡某和王某共同承担。根据《民法通则》第１27条的有关规定，饲养的动物由于第三人的过错致人损害的，第三人应当承担民事责任。因此,本案中母猪撞伤高老太太是由于胡某指使王某用石块砸猪所致，胡某和王某应当承担连带责任。（４）若王某当时9岁，高老太太的损失应由胡某承担。由于根据《民法通则意见》的有关规定,王某为无民事行为能力人,依《民法通则意见》第148条第2款的规定,教唆、帮助无民事行为能力人实行侵权行为的，该教唆、帮助人为侵权人,应当承担民事责任。因此，胡某应单独承担民事责任。（5）由胡某和王某的监护人共同承担。胡某应承担重要责任。由于王某当时13岁,属于限制民事行为能力人，根据《民法通则》的有关规定，限制民事行为能力人致人损害的,由监护人承担民事责任。而教唆、帮助限制民事行为能力人实行侵权行为的人为共同侵权人，应当承担重要民事责任。(6）由胡某、王某和猪的主人共同承担。根据《民法通则》第129条的规定，因紧急避险导致损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。此外,根据《民法通则》关于动物致人损害的规定,猪的主人由于对猪疏于管理，也应承担相应的民事责任。(7）由猪的主人承担民事责任。由于王某用石头砸猪是由于该猪追咬其而实行的,则王某的行为是合法的紧急避险行为，并不存在过错,此时，根据《民法通则》第127条的规定,应由动物饲养人或者管理人承担民事责任。［考点集成]关于侵权,共同侵权人对受害人承担连带责任,而共同侵权人之间应按照过错限度等因素分担责任。但假如是教唆、帮助限制民事行为能力人实行侵权行为,应当承担重要责任。教唆、帮助无民事行为能力人实行侵权，不构成共同侵权,仅教唆人、帮助人为侵权人，应当对受害人承当民事责任。饲养动物致人损害的,由第三人承担责任害的侵权，由于第三人的过错导致损害的，由第三人承担民事责任。合法的紧急避险,是法律规定免责事由紧急避现人不承担或者承担适当的民事责任。关于监护，监护人除为了被监护人的利益外,不得解决被监护人的财产。因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当有监护人承担。案例１５侵权行为、共同共有财产２023年9月1日,甲和乙两家共用的烟窑要被拆除。甲因有事便委托乙雇一民工丙帮助拆除。在上午乙非常注意安全，每拆掉一根木头都要用铁丝栓着慢慢放下,由丙在下面接着。下午，乙为了加快速度，就没有用绳子栓着木头，而直接将木头放下,但没有告知丙。在放下第一个木头时,丙认为有绳子栓着，就没有注意。结果木头从上面掉下来将另一帮忙者丁打死。[问题](1）对于丁的死亡，乙是否应当承担责任?为什么？（2)对于丁的死亡,甲是否应当承担责任?为什么?(３)对于丁的死亡，丙是否应当承担责任?为什么?（４)丁的亲属可以规定补偿的范围是什么?（5）本案中的民事责任是何种责任?[对的答案]（1)对于丁的死亡，乙应当承担责任。由于这属于侵权责任。其构成要件有四:行为的违法性；行为人主观上有过错;受害人受有损失;受害人的损失和该违法行为有因果关系。本案中,乙在将木头放下时，没有告知丙没有用绳子栓着，丙也无法预见木头未栓绳子，因此乙是有过错的，应当承担民事责任。（2)对于丁的死亡，甲也应当承担民事责任。由于烟窑是甲和乙共有的，根据《民法通则》第78条的规定,共同共有人对共有财产共同享有权利、承担义务。本案中，侵权行为是乙作出的,但乙与甲是烟窑的共同所有人，并且乙的侵权行为也是发生在解决共同事务的过程中,所以甲也应当承担民事责任。（３）对于丁的死亡，丙不应当承担责任。由于丙对于事故的发生不能预见,也不应当预见,他的主观无过错，而在一般侵权责任中,行为人的主观过错是构成侵权责任的要件之一，所以丙不该对丁的死亡负责。（４）丁的亲属可以规定补偿的范围涉及死者丁的丧葬费和丁生前需扶养的人的必要生活费。（5）甲和乙对丁的亲属的损失负连带补偿责任。对于甲和乙的内部责任的分担,由于乙对事故的发生过错较大，应当由乙承担所有或重要的责任。[考点集成]关于侵权，构成侵权要有损害事实；违法行为；两者之间存在因果关系；行为人主观上有过错。侵权的归责原则有：过错责任原则和无过错责任原则，前者以当事人的主观过错为必备要件;后者不管当事人主观上是否有过错,都应承担民事责任。此外,尚有推定过错责任原则,是指在诉讼中当事人必须证明自己没有过错才可以不承担民事责任,否则就推定其有过错,要承担民事责任。但必须有法律明文规定才干合用。公平原则是指对于损害的发生双方当事人都没有过错，并且不可以合用无过错原则，可是受害人遭受的损失假如不予补偿显然不公平的情况下，有人民法院根据具体情况，规定双方当事人公平分担损失的原则。关于共同共有财产,共同共有人对共有财产共同享权利,承担义务。民事诉讼法案例案例1司法管辖和诉讼保全1997年,甲县A公司和乙县B公司在丙县订立了一份水泥供销协议。协议约定:“运送方式：由A公司代办托运;履行地点:Ａ公司在丁县的仓库。”A公司依约履行了协议,B公司尚欠A公司３０万元的货款。四个月后，B公司在本地报纸上刊登了“大幅度降价解决水泥”的广告。同时,着手准备分立为两个公司。为此，A公司以B公司的行为影响货款的偿还和Ｂ公司即将分立为由,向乙县人民法院申请诉前财产保全，规定冻结B公司银行存款３0万元,同时提供了同等数额的资金担保。人民法院审查以后依法作出了冻结存款的裁定。后由于Ｂ公司向该法院提供了同等数额的财产担保，法院依法作出解除冻结的裁定。后A公司向法院提起诉讼。一审中，被告Ｂ公司反诉规定原告Ａ公司承担由于其申请诉前财产保全给自己导致的损失。[问题]（1）对于本案何法院有管辖权?为什么?(２)假如B公司提出管辖权异议应当在何时间提出？该异议能否成立?(3）A公司能否在诉前申请财产保全？(４)B公司的反诉请求是否对的？[对的答案](1）乙县人民法院、丁县人民法院对本案有管辖权。见《民事诉讼法》第二十四条的规定。本案中乙县是被告人Ｂ公司所在地,丁县是双方约定的协议履行地。(２)管辖权异议应当在提交答辩状期间提出,该异议不能成立。见《民事诉讼法》第三十八条的规定。（3)A公司可以在诉前申请诉讼保全。《民事诉讼法》第九十三条第一款规定了诉前财产保全的条件。法律对诉前财产保全规定的条件要比诉讼保全的条件更严格。本案中Ａ公司符合诉前财产保全的申请条件：争议的财产存在着现实危险。本案争议的财产为30万元的货款，B公司大幅度降价解决水泥会直接影响其还债能力，对债权人A公司构成威胁,也许使其债权无法或不能得到充足实现;Ｂ公司着手准备分立的行为又会使将来的判决难以执行。符合诉前保全的实质要件,即情况紧急，假如等到起诉后申请财产保全，由于相对人的主观因素会导致Ａ公司利益受损，同时会影响将来判决的执行。作为利害关系人A公司提供了与保全财产相应的担保。乙县人民法院既是财产所在地法院，又是具有管辖权的受诉法院。故Ａ公司有权申请诉前财产保全，法院依法作出裁定是对的的。（4）Ｂ公司的反诉请求不对的。《民事诉讼法》第九十六条规定的申请错误有两种情况：一种是指诉前财产保全实行后，申请人在法定期限内没有起诉。另一种情况是指申请人在诉讼中败诉。在第一种情况下，由于诉前财产保全是以起诉为基础的，申请人不按法定期限起诉,实为滥用这一权利,故被申请人有权向法院起诉请求补偿。在第二种情况下，通过法院审理，申请人败诉，实体权利义务关系已明确，作为非权利人应当向对方当事人补偿损失，这体现了权利义务对等的原则。对方当事人可以在同一诉讼程序中提起反诉,也可在诉讼终结后另案起诉。本案中被告的反诉规定是以本诉为条件的,符合反诉要件。由于在本诉中被告败诉,故原告即诉前财产保全申请人是权利人，其申请无误，被告即被申请人的反诉请求不能成立。[考点集成]关于司法管辖,根据我国民事诉讼规定的地区管辖，可以划分出一般地区管辖与特殊地区管辖。一般地区管辖权，是指按照当事人所在低于其所在地法院的从属关系拟定的管辖。一般诉讼由被告所在地法院管辖,这是一般地区管辖的原则。特殊地区管辖，使指以诉讼标的的特殊性与特定管辖法院的必要性所拟定的管辖权。关于财产保全，财产保全是指为及时地、有效地保护利害关系人或者当事人的合法权益，人民法院在诉讼前或者作出判决前,根据利害关系人、当事人的申请,或者积极依职权,采用的限制有关财产处分或者转移的强制性措施。财产保全分为诉讼财产保全和诉前财产保全。案例2先予执行甲区王某和孙某系邻居,平日关系融洽。1996年王某自己动工修建新瓦房，孙某便积极帮忙。一日孙某不慎从脚手架上跌落,腿骨被摔断,因抢救及时未导致瘫痪，但需做一次大手术方能康复。医院让孙某交7000元医药费，孙某家境贫寒无力交付，王某虽有支付能力但支付了２０23元后就拒绝支付。医药费没有着落,致使手术迟迟不能进行。孙某无奈只好向甲区人民法院起诉,并申请让王某先行支付5000元医药费。王某私下对孙讲：“你申请先予执行，法院会让你提供担保。你没钱提供担保，法院不会支持你的请求的。”人民法院经审查认为孙某请求不符合法定条件，裁定驳回先予执行申请，孙某因此未得到及时治疗。人民法院受理案件后,王某举家搬家至乙区，于是王某提出管辖权异议,规定案件由乙区人民法院审理。人民法院通过审理判决王某承担孙某医疗费等共计１100０元。[问题]（1)本案中,人民法院裁定驳回孙某先予执行的申请是否合法？（２）孙某申请先予执行是否必须提供担保?（3）若孙某对驳回申请不服能否申请复议？.（4)王某提出的管辖权异议是否对的?[对的答案］（1）人民法院的裁定不合法。《民事诉讼法》第九十七条规定了合用先予执行制度的案件范围。本案中孙某向王某追索医疗费用，符合先予执行合用范围。（2)孙某申请先予执行并不必须提供担保。参见《民事诉讼法》第九十八条第二款规定。法律规定的提供担保是“可以”而非“必须”。这是由于先予执行制度自身是为解决生活或生产经营上的急切困难而设,假如规定申请人一律提供担保,这显然是难以做到的。并且该申请并非会给权利人带来损害，如规定申请人必须提供担保则与制定的目的相悖。（3)孙某不能申请复议。对《民事诉讼法》第九十九条的规定,对裁定不服涉及对肯定裁定和否认裁定的不服,故应当允许申请人申请复议。本案中孙某对驳回申请的裁定可以申请复议。（４)王某的管辖权异议是错误的。参见《最高人民法院关于合用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第三十四条之规定。[考点集成]关于先予执行,先予执行是指人民法院在审理案件的过程中，因当事人一方生产或生活上的迫切需要,在作出判决前,裁定一方当事人给付另一方当事人一定的财物，或者立即实行或停止某种行为,并立即执行的措施。人民法院可以根据案情的具体情况,以及申请人是否有能力提供党报的情况决定是否规定申请人提供担保。当事人对先予执行的裁定不服的,可以申请作出裁定的人民法院复议一次,但复议期间，不断止裁定的执行。此外，先予执行的使用还应当具有如下条件。第一、当事人之间的权利义务关系明确。本案当事人之间的纠纷属于事实清楚,权利义务关系明确、具体的案件。第二、申请人有行使权利的迫切需要。医疗费用如不能及时解决将会使手术不能及时进行,导致孙某不能康复,客观上存在急切性。第三、被申请人有履约能力。本案被申请人是有履行能力的。第四、须由当事人提出申请，法院于受理案件后终审判决作出前采用。本案当事人的申请符合法定范围和条件，法院裁定驳回先予执行是不合法的。案例3共同诉讼与诉讼代表人陈某去世后，其亲属将死者骨灰存放在青山殡仪馆,每年交寄存费用十元。死者陈某的亲属除其弟陈甲外尚有其妻王女，其子陈胜,其父母老陈、老刘,其兄陈乙,其妹陈丙。每年死者祭日之时上述人员均到殡仪馆去寄托哀思。19９9年,死者亲属去祭拜时,被殡仪馆人员告知骨灰已经丢失，致使者亲属异常痛苦。经多方寻找无效，2023年12月陈甲向人民法院提起诉讼，认为殡仪馆丢失其亲属骨灰，给其导致的极大痛苦,规定殡仪馆进行补偿。人民法院受理了本案，经审理认为殡仪馆工作人员过失致使原告之兄的骨灰遗失，给原告导致痛苦，殡仪馆应当补偿。经法院主持调解,双方自愿达成了调解协议：由殡仪馆补偿陈甲１500元，陈甲批准撤回起诉。人民法院裁定准予陈甲撤回起诉。［问题]（1)陈甲是否具有诉讼主体资格?(２）人民法院是否应当告知陈某的其他近亲属参与诉讼？假如应当告知，陈某的近亲属们的诉讼地位如何?(3）假设陈某的近亲属都参与诉讼，他们可否采用代表人诉讼的方式?(４)人民法院的结案方式是否对的？［对的答案](1）陈甲在本案中具有诉讼主体资格。这涉及到当事人的条件问题。一般来说,死者的近亲属是与死者关系最密切的人,死者死亡对他们的精神打击最大,他们是和本案有直接利害关系的人，因此类案件的诉讼主体应当限定在近亲属范围内。法律上没有规定此类案件只能由近亲属中的那些人提起，或者限定起诉的顺序,因此应当认为所有的近亲属都有提起诉讼的权利。本案中陈甲是死者的弟弟,属于死者的近亲属范围,应当认为由其提起诉讼并无不妥。因此，陈甲在本案中具有诉讼主体资格。（2)人民法院应当告知陈某的其他近亲属参与诉讼。陈某的近亲属应当以原告身份参与诉讼。陈某的其他近亲属也同样由于死者骨灰的遗失遭受精神打击，是本案的直接利害关系人，他们与陈甲之间的权利义务关系是共同的，属于必要的共同诉讼。因此，人民法院应当告知死者的其他近亲属参与诉讼。他们应当同样取得原告的诉讼地位。(３)假如陈某的近亲属都参与诉讼，他们不可以采用代表人诉讼的方式。（4）人民法院的结案方式是不对的的。本案的调解是在人民法院主持之下进行的,并且由双方当事人达成了调解协议,这不属于案外和解,是诉讼内的调解。所以人民法院应当以调解方式结案，而不应当以裁定准予撤诉的方式结案。[考点集成]民事诉讼中的当事人，是指因民事上的权利义务关系发生纠纷,以自己的名义进行诉讼,并受人民法院裁判拘束的直接利害关系人。所谓共同诉讼,即当事人一方或双方各为两人以上的诉讼。共同诉讼分为两种，即必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。在诉讼过程中,必须共同进行诉讼的当事人没有参与诉讼,人民法院应当告知其参与诉讼。诉讼代表人，即群体诉讼中人数众多当事人的代表人,当事人一方人数众多，一般指十人以上。《民事诉讼法》第五十四条之规定以及《最高人民法院关于合用<民事诉讼法>若干问题的意见》六十条之规定。本案中陈某近亲属所进行的诉讼在其他条件上均符合法律规定的进行代表人诉讼的条件，但其原告的总数达不到民事诉讼法解释所规定的十人以上的人数规定，所以不能进行代表人诉讼。案例４必要共同诉讼人加入二审及财产保全的管辖法院１998年元月2６日,西安市A区工商银行与远大保温瓶厂、红发家具厂签订书面借款担保协议一份。协议规定：由西安市Ａ区工商银行贷给保温瓶厂15万元,期限自1998年元月2６日至1999年元月26日止,由红发家具厂作为保证人。他们同时在此协议中约定：此后若产生纠纷,由西安市A区人民法院管辖。该笔贷款到期后，西安市A区工商银行多次向保温瓶厂催要，保温瓶厂一直拖欠不还；又多次向保证人红发家具厂催要,家具厂也拒不还款。１９99年3月8日，西安市A区工商银行以红发家具厂为被告向西市安A区人民法院提起诉讼。[问题］(１）西安市A区人民法院是否有管辖权?为什么？（2)远大保温瓶厂是否应参与诉讼?他在诉讼中的诉讼地位是什么？(３)若保温瓶厂没有参与一审,一审判决后,家具厂上诉至上一级人民法院,上一级人民法院受理后应如何解决？(4）假如西安市Ａ区工商银行也不服一审判决提出上诉,在二审人民法院接到报送的案件之前,工商银行发现家具厂有隐匿财产的行为,应当向哪个人民法院申请财产保全？[对的答案](1)西安市A区人民法院对此案有管辖权。民事诉讼法第25条规定：“协议的双方当事人可在书面协议中协议选择被告住所地、协议履行地、协议签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”本案中，西安市A区为工商银行的住所地,原告与家具厂、保温瓶厂协议中约定西安市A区法院为管辖法院是合法的,也没有违反民事诉讼法对级别管辖和专属管辖的规定，因此，西安市A区法院对此案有管辖权。（2)被保证人保温瓶厂应参与诉讼,其地位是共同被告。合用民事诉讼法的意见第5３条规定：“因保证协议纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告；债权人起诉保证人的,除保证协议明确约定保证人承担连带责任的外,人民法院应当告知被保证人作为共同被告参与诉讼。”本案中，债权人西安市Ａ区工商银行仅起诉保证人家具厂,但他们签订的协议中并未明确家具厂承担连带责任，因此,被保证人保温瓶厂应参与诉讼,其地位是共同被告。（3）上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的发回西安市A区人民法院重审,发回重审的裁定书不列保温瓶厂为应当追加的当事人。合用民事诉讼法的意见第183条规定，必须参与诉讼的当事人在一审中未参与诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的发回重审，发回重审裁定书不列应当追加的当事人。本案中,保温瓶厂是被保证人，保证协议中也没有约定保证人承担连带责任，根据合用民事诉讼法的意见第53条之规定，被保证人保温瓶厂是必须参与诉讼的当事人。因此，假如保温瓶厂没有参与一审，一审判决后,家具厂上诉至上一级人民法院，上一级人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的发回西安市A区人民法院重审，发回重审的裁定书不列保温瓶厂为应当追加的当事人。(４）适应当向西安市A区人民法院申请财产保全。用民事诉讼法的意见第１0３条规定，对当事人不服一审判决提出上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采用财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采用。因此，本案中,若在二审人民法院接到报送的案件之前，工商银行发现家具厂有隐匿财产的行为，应当向西安市A区人民法院申请财产保全。[考点集成]关于必须参与诉讼的当事人在一审中未参与诉讼的情况下,二审法院的解决。民事诉讼法的意见第18３条规定，必须参与诉讼的当事人在一审中未参与诉讼,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解,调解不成的发回重审，发回重审裁定书不列应当追加的当事人。关于财产保全的管辖法院,对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采用财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采用。案例5诉讼第三人的种类及其地位1998年９月余某在甲县病逝,其生前在乙县居住过的三间平房由其大儿子余大接管。余大在本来房屋的基础上加盖了二层三间房屋，余大全家搬进去居住。余大的弟弟余二认为房屋是父亲留下的，应当有他一份，于是向人民法院提起诉讼,主张其对父亲遗产的一半的所有权。当被告和原告就房屋分割争执不下时,其堂兄余兄从海外归来，也向法院提出了房屋产权规定。余兄称争议房屋不是余某的遗产,而是余兄在出国前借给余某居住的。当时由于余大、余二都不给余某提供住处，老人无处可居。余兄办好一切出国手续后，就提出让余某居住并负责照管房屋，待余兄归国后再返还，余某表达批准。因此,余兄规定加入到诉讼中来,认为双方所争房产产权完全归自己享有,原被告无权分割房产，并规定余大补偿改造房屋给自己导致的损失。人民法院批准余兄参与诉讼。在法庭辩论期间,余二发现余大的诉讼代理人是审判长的妻子，于是提出规定审判长回避的申请。在法庭辩论终结前，原告余二亲自向人民法院递交了撤诉申请书。人民法院准许了原告余二的撤诉,裁定终止本案的审理。［问题](1)对于本案何人民法院具有管辖权？(２)余兄是否有权利参与诉讼？其参与诉讼,应当具有如何的诉讼地位?(3)在法庭辩论期间，余二能否申请回避?（4）对于余二的申请人民法院应当如何解决？（5）人民法院的准予撤诉的作法是否对的？原告撤诉后有独立请求权的第三人的地位有什么变化？[对的答案](1）对于本案乙县的人民法院具有管辖权。参见《民事诉讼法》第三十四条第一项的规定。（２）余兄有权利以有独立请求权的第三人的身份参与诉讼。有独立请求权的第三人的是指对别人之间的诉讼标的认为有独立的请求权,并提出独立的诉讼请求而参与到诉讼中来的第三方当事人。(3）余二可以在法庭辩论期间提出回避申请。参见我国《民事诉讼法》第四十六条的规定。(4）人民法院应当决定审判长回避，并将案件延期审理。申请回避是否合法，至少需要两个条件,一是回避理由成立，二是时间对的。在本案中,被告代理律师与合议庭成员有夫妻关系,属于法定的回避事由之一。原告据此提出回避申请,其理由是合法的，符合上述第一个条件。但由于这一理由在开庭后得知，因而在法庭辩论终结前提出，在时间上也是合法的。因此，原告申请回避理由成立，形式合法,法院应当予以准许。依据我国《民事诉讼法》第一百三十二条的规定,当事人临时提出回避申请的，可以延期开庭审理。(5)人民法院应当准许余二撤诉。余兄由第三人变为了原告，余二、余大则成为被告。见我国《民事诉讼法》第一百三十一条第一款的规定以及《最高人民法院关于合用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十条之规定。至于法律所规定的“诉讼另行进行”，应当理解为本诉讼转变为以有独立请求权的第三人为原告，以本诉讼的原、被告为被告的诉讼。[考点集成]第三人分为两种：一是有独立请求权的第三人,即对别人之间的诉讼标的，不管所有或者一部分，以独立实体权利人的资格,提出诉讼请求而参与诉讼的人。二是无独立请求权的第三人，即对别人之间的诉讼标的,没有独立的实体权利,只是参与到当事人一方机型诉讼，以维护自己利益的人。有独立请求权的第三人在诉讼中的地位相称于原告,即以本诉中的原告和被告作为被告。以有独立请求权的第三人的身份参与诉讼应当合乎以下条件:１、必须是别人之间的诉正在进行；2、必须针对诉讼标的提出独立的诉讼请求；3、必须以本诉讼的原、被告为共同的被告;4、必须向管辖本诉讼的人民法院提出。本案中，余兄认为自己是房屋的所有者,而向本诉讼的人民法院提出了对房屋的独立主张。合乎有独立请求权的第三人的条件。案例６简易程序李某失踪数年,其妻刘某生活艰难,欲与王某结婚。遂向有管辖权的人民法院提起诉讼，规定人民法院判决离婚。人民法院的派出法庭于19９8年9月31日受理了本案并合用简易程序审理本案，由审判员林某一人独任审理,同时自己担任记录。审理过程中，李某回家,发现妻子另有新欢，也欲离婚。庭审中,刘某提出分割李某在失踪期间所取得的财产。人民法庭经审理,当庭做出了判决：判决刘某和李某离婚。1999年1月10日，法庭向双方当事人送达了判决书,判决书上加盖了人民法庭的印章。在上诉期间内刘某上诉。[问题］(1)人民法院能否合用简易程序审理本案?(2)本案中的简易程序有哪些方面与法律的规定不符?(３)人民法院对于刘某在诉讼期间提出的分割李某失踪期间所取得的财产的诉讼请求应当如何解决?(４）二审人民法院应当如何解决本案？（5)假定本案被发回重审能否合用简易程序？[对的答案］(１)人民法院不能合用简易程序审理本案。参见《最高人民法院关于合用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百六十九条的规定。本案在人民法院受理之时被告人下落不明,不能合用简易程序审理。（2）合用简易程序审理民事案件,由审判员一人独任审理。但必须有书记员担任记录,不得自审自记。人民法院1998年9月31日受理本案，１99９年1月１0日结案,超过了法律规定三个月的简易程序审理案件的最长期限。判决书应当加盖人民法院的公章而不是人民法庭的公章。参见《最高人民法院关于合用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十二条的规定。参见我国《民事诉讼法》第一百四十六条的规定。参见《最高人民法院关于合用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十三条的规定。（3)第一审程序中,原告可以增长诉讼请求。根据我国《民事诉讼法》第一百二十六条的规定,对于增长的诉讼请求，人民法院可以合并审理。本案中，原告在庭审时提出分割李某失踪期间所取得的财产,这属于诉讼请求的增长。由于这一请求与其他诉讼请求都是基于同一婚姻法律关系提出的,法庭对其应一并予以审理。但法庭对原告的这一请求未进行审理,这在程序上是不妥的。（４)本案不能合用简易程序审理，并且人民法庭在审理过程中出现多处程序错误,也许影响案件公正解决，应当发回重审。参见我国《民事诉讼法》第一百五十三条第四项的规定。(5)参见《最高人民法院关于合用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百七十四条规定。[考点集成]简易程序是第一审程序中普通程序的简化，是基层人民法院和它派出的法庭审理简朴的民事案件所使用的程序。简易程序的合用范围:简易程序合用于继承人民法院和它的派出法庭审理案件。事实清楚，权利义务明确、争议不大的简朴民事案件使用简朴程序审理。简易程序的特点：ﻩ起诉方式简便，原告可以口头起诉。传唤当事人、告知证人的方式简便。实行独任审判。审理程序简朴。案例7专属管辖权刘德仁有子女三人。儿子刘海洋,大女儿刘海燕，小女儿刘海鸥。刘德仁的妻子王淑艳于五年前因病去世；大女儿刘海燕于19９4年嫁到沙河县,并在那里工作；小女儿刘海鸥于199６年嫁到南平县,后与丈夫一起调到来水市工作,并在那里居住。儿子刘海洋一家与老汉共同居住在老家安明县。1997年８月11日，刘德仁在进城途中不幸发生车祸身亡,留下私房六间,刘海燕与刘海鸥闻讯赶至，十分悲痛，未与刘海洋提及继承遗产之事。1997年12月1０日，刘海洋独自去河上钓鱼,因冰冻不实，掉进冰窟,因周边无人相救，刘海洋不幸被淹死。次年２月,刘海洋之妻沈爱花将六间私房中的一间留下自己居住,其余五间卖给了同村居民李达明。不久,刘海燕得知此事,遂向法院起诉，规定确认她对房屋的所有权。［问题］(１）本案应由哪个法院管辖?为什么？(2)本案中哪些人应参与诉讼?他们各自的诉讼地位是什么？［对的答案]（1)本案应由安明县人民法院管辖。此案属于专属管辖，而非一般的地区管辖。《民事诉讼法》第3４条规定:“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。”房屋属于不动产，因此,本案应当由不动产所在地安明县人民法院管辖。（2)刘海燕、沈爱花、李达明应当参与本案诉讼。刘海燕认为沈爱花侵犯了其房屋所有权而向人民法院起诉，应处在原告的地位。沈爱花被诉称侵犯了刘海燕的房屋所有权，应处在被告地位。李达明属于无独立请求权的第三人。所谓无独立请求权的第三人是指他对别人之间争议的诉讼标的不具有独立请求权,但案件的解决结果与其有法律上的利益关系的人。在本案中，李达明对于刘海燕与沈爱花之间发生的所有法律关系纠纷,不享有所有或部分独立的请求权,但是案件解决结果与他有直接的利害关系，假如沈爱花败诉,他的利益必将受到影响。因此,为了维护自己的利益,李达明作为无独立请求权的第三人应当参与诉讼,并且这样也有助于案件公正、迅速的审理。作为人民法院,也可以告知李达明参与诉讼。本案中,对于刘海鸥，法院可以先征求其意见,如明示放弃继承权，则她可以不参与本案诉讼;如未明示放弃或明示不放弃的，刘海鸥应当作为共同原告参与诉讼,以维护自己的权益。［考点集成]关于专属管辖权，以是否是法律强制规定和任意规定为标准，可分为专属管辖权和协议管辖权。专属管辖，是指对特定的案件拟定专属于特定的法院管辖。根据我国民事诉讼法第三十四条的规定，由下列三种诉讼属于专属管辖：对不动产的管辖；对港口作业诉讼的管辖；对继承遗产诉讼的管辖。案例8再审程序199９年1月至4月底，某县交通局下属运送公司为某街道办事处下属营销处承运煤炭，产生运杂费513１９.1５元,已支付23286．75元，尚欠２８０３2．40元。交通局曾多次向营销处催要但遭拒付,后来找其主管单位街道办事处,但该街道办事处采用不合作的态度，使拖欠运杂费的问题一直未能解决。于是交通局向某县人民法院提起诉讼,请求法院判令街道办事处支付运杂费。受诉法院根据上述事实，判决被告清偿原告运杂费2８０３２.40元。诉讼费59６元由被告承担。街道办事处不服该县人民法院的判决，向二审法院提起上诉。该法院依法组成合议庭审理了本案。经审理，人民法院认为：原判