毕业论文建设工程款拖欠法律对策

8888888888888888888888888888题目建设工程款拖欠法法律对策研究究学院:888专业:888学号:888学生姓名:888指导教师:888日期:88年88月888日摘要随着我国经济的稳步发展，我国建筑业呈现出良好的发展势头。但是近年来，我国建设领域拖欠工程款问题却越来越严重，拖欠工程款现象不仅严重影响了工程建设的顺利实施，破坏了社会经济秩序，恶化了社会信用环境，还导致了企业拖欠农民工工资的问题，影响了社会的稳定，已经成为阻碍我国经济发展，扰乱建筑市场的重大社会问题，到了非整治不可的程度。本论文从深入细致的调查入手，探究拖欠工程款问题的根源，从而寻求解决问题的有效方法。重点研究如何建立有针对性、可操作性强的欠薪问题的解决机制。论文首先对我国建设领域拖欠工程款问题的现状、危害以及解决工程款拖欠问题的研究现状进行了深入的社会调研和分析，并考察了国外预防工程款拖欠的先进经验；其次对拖欠工程款问题发生的主客观原因和农民工工资被拖欠的原因进行了分析，在此基础上，从信息经济学和博弈论的角度出发，对拖欠工程款的相关问题进行了分析，为拖欠工程款问题的成因和解决办法提供了经济学理论基础；最后从政府监管、建筑市场准入、建设领域相关法制建设、建设领域信用管理、工程担保与保险制度、企业管理、清收拖欠款措施等几个方面提出解决拖欠工程款问题的整体方案，其中还从利用银行信用、政府结算、债权贴现几方面提出了解决拖欠工程款问题的其他举措。本论文的研究对于维护广大人民群众根本利益，规范建筑市场经济秩序，恢复建筑市场诚信，保持社会稳定，促进建筑业和国民经济健康发展都具有重要意义关键词：拖欠工程款；优先受偿权；债权贴现AbstractAlongwiththedevelopmentofeconomyinourcountry,theConstructionIndustryhasmademuchprogress．Butinrecentyears，thequestionofconstructionpaymentinarrearshasbecomeseriouslyinConstructionIndustry．ThephenomenonofconstructionpaymentinaTearshasaffectedseriouslytheprocessofconstruction，destroyedtheeconomicorderandthecreditconditioninsociety,butalsoledtothequestionofconstructionenterprisedefaultingbuilderwage．Thephenomenonofconstructionpaymentinfluencedonthesocietytranquilizationandhasbecomeasocialeffectsofpollution，so，itisthetimetopunishthisbehavior.Thepaperinvestigateddeeplytheofphenomenonofconstructionpaymentinarrears，andtriedtobuildthevalidmethodstosettlethisquestion．Firstly,thepaperinvestigateddeeplythereasonofthephenomenonofconstructionpaymentinarrearsandjeopardizeofits，summinguptheresearchactualityonsettlethequestionandcollectingtheoverseasadvancedexperience．Secondly,thepaperanalyzedthesubjectiveandobjectivereasonofthephenomenonandthereasonoflabor'swageinarrears，andonthebasisofInformationEconomicandGameTheory,analyzedsomecorrelativequestionswithconstructionpaymentinarrears，providingtheeconomicalbasisforthenextanalyzing．Intheend，thepaperputforwardthewholeplanofsettlingthephenomenonofconstructionpaymentinarrears．Thewholeplanincludeseveralaspectsasfollows：supervisingandmanagementbygovernment，creatingtheconstructionmarketadmittancesystem，perfectingthecorrelativelegalclause，creatingthesystemofconstructionmarketcreditmanagementandconstructionsuretyandassurance，improvingthelevelofenterprisemanagementandsoon．Besides，thepaperputforwardothermethodsfromBankcredit；GovernmentsettlementandCreditorrightsdiscounttosettlethequestionofpaymentinarrears.Theresearchanddiscussiononthisproblemhasimportantmeaningformaintainingthebenefitofpeople，standardizingtheorderofconstructionmarket，recreatingmarketcreditandimprovingtheconstructiondevelopmenthealthily．Keywords：ConstructionPaymentinArrears；Privilegedrighttoindemnity；ThePriorityofContractorCompensated目录HYPERLINKHYPERLINK\l"_Toc262220695"5.1.4完善执行措施21HYPERLINK\l"_Toc262220696"5.2以其他为视角的防治对策22HYPERLINK\l"_Toc262220697"对合同实施的各个阶段加以有效的管理22HYPERLINK\l"_Toc262220698"加大对建筑市场的监管力度23HYPERLINK\l"_Toc262220699"培养复合型的建设监理人才24HYPERLINK\l"_Toc262220700"6结论24HYPERLINK\l"_Toc262220701"参考文献24HYPERLINK\l"_Toc262220702"致谢251.绪论1.1研究目的与意义建设领域拖欠工程款现象，是我国建设领域出现的一种怪现象。它是指发包单位(业主)没有按照合同约定向建筑业企业支付工程款的现象。应该支付的工程款项包括：按照合同约定应支付的工程进度款和工程竣工后应支付的工程款项。进入新世纪以后，尤其是近几年来，更是愈演愈烈。尽管我国建筑业呈现出良好的发展势头。但是我国建设领域拖欠工程款问题却已经成为阻碍我国经济发展，扰乱建筑市场，损害广大人民群众根本利益，威胁社会安定团结的重大问题。不仅严重影响了工程建设的顺利实施，破坏了社会经济秩序，恶化了社会信用环境，影响了社会的稳定，已成为社会的一大公害，到了非整治不可的程度。目前，建设领域拖欠工程款问题已经引起了全社会乃至党中央国务院的高度重视，党和国家领导人曾先后对此问题的解决做出重要批示，要求采取综合有效措施，研究并提出解决该问题的方法。为此，国务院多次要求彻底解决拖欠工程款问题，彻底解决建设领域拖欠工程款问题已经迫在眉睫。本论文的研究就是在这样的背景下并以此为指导方向进行的。本论文从调查入手，探究拖欠工程款问题的根源，寻求解决问题的有效方法。重点研究如何建立有针对性、可操作性强的欠薪问题的解决机制。因此，本课题的研究对于维护广大人民群众根本利益，对规范建筑市场经济秩序，保持社会稳定，促进建筑业和国民经济健康发展具有重要意义。1.2国内外研究现状多年来，巨额工程拖欠款已成为制约中国建筑企业发展的最大难题，导致建筑施工企业的发展步履维艰。这一难题能否得到妥善解决，关系到进入中国建筑施工企业能否在国内外立稳脚跟,能否继续促进国民经济的发展，保持社会稳定

建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视。我国许多学者从不同的角度对工程款清欠中存在的问题进行研究和探讨，力图建立有效的工程款付款体制和提出可操作的有效措施，解决建设领域工程款拖欠问题。部分地方在实践中探索，也发现了一些问题积累了一定的经验，政府根据理论界的探讨和地方实践中的经验，总结并出台了一系列具体化、严厉化、配套化的政策，这些政策的实施所带来的效果也逐渐突现出来。由于国家进行产业结构调整,一些农村施工队伍的迅猛发展,使本来就僧多粥少的建筑市场竞争日趋激烈。(白思俊．现代项目管理(下册)[M]．机械工业出版社)。导致拖欠工程款的根本原因之一是建筑市场诚信缺失，而业主的行为不规范，使建设工程从一开始就埋下了诚信隐患，后面的种种失信行为就会连锁发生。(李义．建设工程合同的工程款结算纠纷及对策[J]．建筑与工程)。随着改革开放西方经济理论的传入,人们的经营理念发生了转变,负债经营成为许多企业追求的目标。强制商业信用,认为多头举债、赖账不还,能拖一天是一天才是企业经营的秘诀,为拖欠工程款的清理又添加了一个障碍。(白思俊．现代项目管理(下册)[M]．机械工业出版社)。法律意识形态以及完善的制度规制正是解决拖欠工程款问题的本与源，正本清源，才能从根本上解决建设领域拖欠工程款的问题。(李清立：工程建设监理[M].交通大学出版社)。工程款拖欠和“三角债”之所以成为老大难问题，是同当前我国社会和经济发展密切相关的。其主要表现在三个方面：一是社会注意市场经济体制还不够健全，法制还不够完善。二是人们法制观念淡薄，企业缺乏商业信用，即使有了相应的法律、法规和明确的政策，也不认真执行。三是《招标投标法》等建筑法规已经颁布和实施，但不少条款缺乏刚性，缺少具体的规定，尤其是工程款拖欠问题更是如此。(何红锋．建设工程合同纠纷案件评析[M]．知识产权出版社)。全国数千亿的建设领域工程款拖欠的社会问题的形成，并非建设领域中孤立的社会现象，而是体制的综合因素所致。(谭世贵．中国司法制度研究[M]．法律出版社)。本文对工程款、法律对策进行一些研究。目前,建筑市场混乱,施工队伍繁多,僧多粥少,鱼目混珠。工程分包和层层转包现象严重,并出现了重大的质量事故。因此,国家及各级地方政府应加强对建筑市场及建筑队伍的清理整顿,尤其是那些经营管理水平差,质量低劣的施工队伍,应坚决予以清理。同时应进一步规范招投标程序和文件,把施工企业与建设单位置于公平的交易环境中,促进建筑市场的健康发展。(朱树英．建设工程法律实务[M]．法律出版社)。加强诚信建设，根本点在“诚”，切入点在“信”，这是一项庞大的系统工程，需要全社会，特别是政府、企业和个人三大社会信用主体的共同努力，其中。政府信用是先导，企业信用是重点，个人信用是重点，个人信用是基础，法制信用是支撑，只有“四管齐下”加强信用建设，才能建立一个较为完善的社会信用体系，促进社会信用的完善和发展。(周济生．法律援助：民生的真实体现[J]．决策探索)。建立和完善社会信用约束机制，重视发挥行业协会的行业自律和维护企业合法权益的职能。(李竣．建筑法概论[M]．中国建筑工业出版社)。施工单位要加强信用风险管理。第一，加强客户资信管理，投标前对建设单位进行严格的资信调查和信用评估，制定相应的避险策略；第二，有条件的企业可以建立客户信息数据库；第三，充分利用银行企业的信用评估机构的各种数据，掌握客户的资信情况；第四，制定相应的避险对策，以便一旦发生拖欠，及时处理。(郭军．工程施工合同法律适用与疑难释解[M]．中国法制出版社)。优化财务管理目标,建立自我约束机制。为改善资产负债率,企业经营者应端正经营态度,以企业价值最大化作为财务的最终目标,做到收益与风险兼顾,形成企业自我约束机制。(林善谋．招标投标法适用与案例评析[M]．机械工业出版社)。要解决这一社会问题必须从体制的深层次予以研究。建议如下：启动政府决策机制的改革；推进政府财政制度的改革；严格执行建设工程的资本金制度；实行重大建设工程的阳光制度；强化政府信用体系的建设；强化行政执法；启动并规范公共设施工程投资主体的改革；加快建筑、开发、市政企业的改制进程；强化司法审判职能。(李义．建设工程合同的工程款结算纠纷及对策[J]．建筑与工程)。从理论上，业主工程款支付保证担保可以通过三种方式安排：第一、业主与承包商之间通过意思自治的方式约定业主向承包商提交第三方出具的工程款支付保函；第二、政府强制命令业主向承包商提交工程款支付保函；第三、政府强制命令业主向政府提交工程款支付保函，保函的受益人为政府，但通过特定的安排，使承包商自动成为保函索赔权利人。(郭军．工程施工合同法律适用与疑难释解[M]．中国法制出版社)。施工企业应该加强防范意识，依靠国家有关政策和法律武器，保护自己合法权益。采取灵活的清欠措施，如：签订清欠责任书；建立激励机制鼓励清欠；借助社会力量协助清欠；对重点、难点项目由领导干部牵头、组织攻坚；运用法律手段推动清欠；保全债权跟踪清欠。施工企业清欠，重点在搞好预防。预防的措施主要有：建立自己的信息库；投标前要摸清情况；建立履约担保制度，预防拖欠工程款；强化合同管理，防止施工工程中的拖欠；加强企业的自律行为，不参与恶性竞争。(王建东．建设工程合同法律制度研究[M]．中国法制出版社)。在发达国家，市经济的相关制度已经基本完备，各个领域一切有风险的行为的预防主要依靠较为完善的社会信用和保障体系来预防，如果发生有相关法律法规给予受损人保护。美国的建筑工程社会保障体系包括工程保证担保制度(BondofWorks)和工程保险制度(EngineeringInsurance)。工程保证担保和工程保险也是工程风险转移的两个主要途径。无论承包商、分包商，还是咨询设计商，如果没有购买相应的工程保险，或者没有取得相应的保证担保，就无法取得工程合同。建筑工程社会保障不仅成为强制推行的法律制度，同时也是建设主体各方普遍遵循的惯例准则。工程保证担保涉及三方契约关系的合同履行行为。美国的工程保证担保除了主要包括由承包商提供的投标保证、履约保证及付款保证。还包括要求业主提供的业主支付保证。业主支付保证是指业主通过保证人为其提供担保，保证业主将按照合同规定的支付条件，如期将工程款支付给承包商。如果业主不按合同支付工程款，将由保证人代向承包商履行支付责任。业主支付保证的实行，为业主拖欠工程款问题的解决找到了一条成功的途径。另外，还有一些保证形式，也有效的预防了拖欠工程款的发生，保证了业主支付工程款的行为。如：1)工程抵押担保。即业主和承包商在签订合同时约定，业主在不转移对工程占有的前提下，将部分或全部工程作为一项财产向承包商提供债权担保。若业主逾期不支付工程款，承包商有权将该工程折价、拍卖或者变卖，并从获得的价款中优先受偿；在英美法系国家中，留置权可以成立于不动产。因业主违约，承包商拥有相应工程的留置权是法律所允许的。而我国《担保法》规定，留置只能成立于债务人的动产，工程留置必须寻求法律的支持。佛罗里达州颁布了工程留置法(Florida'sConstructionLienLaw)以保护承办人的利益。在英国土木工程师学会ICE制定的《新工程合同文件》(NewEngineeringContract缩写为NEC)选项Ⅴ中得到了确认。在这种模式下，业主拖欠工程款的现象基本不会发生，很好的保障了承包商的利益。2)工程留置。留置属于法定担保,工程留置是解决业主拖欠款问题最为直接有效的担保形式。当业主拒付或拖欠工程款时，承包商可针对已完成的建设工程或业主的机械设备保持留置权，直至业主付清应当支付的所有款项。否则承包商有权将属于业主的工程或机械设备折价、拍卖或变卖，并从中优先受偿。美国的佛罗里达州就颁布了工程留置法(Florida'sConstructionLienLaw)以保护承办人的利益。任何社会发展的过程中，都会经历一个出现问题-解决问题-完善制度-预防及杜绝问题发生的反复过程；才能总结出一套行之有效的制度。发达国家的建设领域风险保障和法律法规保障模式经历了长时间的实践检验，因此，他们的经验也是值得我国学习并借鉴的。1.3本文研究的主要内容本论文在对工程款拖欠问题进行比较全面系统分析的基础之上，针对性的提出了防治的对策。其中，本文根据对拖欠款原因的分析，逐条提出了解决建设领域拖欠工程款问题的整体方案，主要解决建筑市场供求失衡状况；健全相关法律；加强企业管理；发挥政府作用；解决拖欠农民工工资的措施；解决已经拖欠的工程款等问题。本论文采用理论研究和实证分析相结合的方法，在探索研究对象基本规律的同时，注意研究方法体系的形成。特别是从信息经济学对建设领域拖欠工程款问题进行了分析，提出了经济学层面的解决办法并落实到实际当中；最后针对某些关键问题：如何完善相关法律制度，如何建立相应的数学模型进行建设领域信用管理，如何通过工程担保与保险制度防范拖欠工程款的风险等提出了具体的改进措施和实施办法。2工程款拖欠的基本概念2.1工程款拖欠的特点我国拖欠工程款有如下一些特点：从行业上来看，房地产开发项目拖欠问题十分突出。从地域上来看，沿海经济发达地区较之其他地区拖欠现象更为严重。从拖欠的类型上来看，政府投资项目的拖欠比较严重。当前，在“形象工程”、“政绩工程”的“吸引”下，很多政府甚至采取负债式的发展模式[1]。因此，政府投资工程拖欠工程款的现象较之其他更为严重。从拖欠的主体上来看，在当前“拖欠有理、拖欠有利”风气的影响下，再加上民营企业自身资金相对缺乏，导致了民营企业拖欠工程款呈上升趋势。从拖欠对象上来看，由于国有大中型企业缺乏市场意识，更缺乏工程风险防范意识，再加上其自身管理体制的落后，自然成为被拖欠的主要对象[2]。2.2工程款拖欠的法律界定根据建设部等有关部门研究制定的《建设领域拖欠工程款认定标准》，工程款拖欠是指：已经竣工的工程和因变更承包人或其他原因导致施工无法进行，且包人停止施工3个月以上的未竣工工程，发包人(业主)按照合同约定应当向承包人支付而未支付的工程进度款。根据具体情况按以下标准认定：1)已竣工结算。（1）已经仲裁机构裁决或人民法院生效裁判文书认定的工程欠款。（2）已经订还款协议，未按计划时间偿还的工程欠款。（3）在合同约定的款日期后(合同未作约定的，在工程竣工结算28天后)，尚未按合同约定支付的工程欠款。2)已竣工未结算。工程已竣工验收，在合同约定的结算日期后(合同未作约定的，包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料56天后)，发包人尚未按合结算支付的工程款。3)工程已完工，未办理竣工验收。承包人已经按合同定向发包人提供竣工报告及完整的竣工资料42天后，发包人尚未组织验收，已经投入使用的，在合同约定的付款日期后尚未按合同约定支付的工程欠款合同未作约定的，经承发包双方共同指定或有关主管部门指定的工程造价咨询单位审核认定的工程欠款)；尚未投入使用的，要经承发包双方共同指定或有关主管部门指定的质量检测部门验收合格后按上述办法认定的工程欠款。4)在建工程拖欠。工程施工中，因变更承包人或其他原因导致施工无法进行，且承包人停止施工3个月以上的，发包人未按合同约定支付工程款(进度款)，对已完成工程量经承发包双方共同指定或有关主管部门指定的质量检测部门验收合格，由承发包双方共同指定或有关主管部门指定的工程造价咨询单位审核认定的工程欠款[3]。根据上述定义，工程款拖欠主要发生在建设工程发包、承包活动中。实践中，也将发包人称之为“业主”、“甲方”或“建设单位”，将承包人称之为“施工人”或“乙方”。我国《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”因此，一般认为发包单位即指建设单位。承包单位则涵盖工程勘察、设计单位和施工单位。但是，基于在现实生活中，建设单位拖欠施工单位的工程款影响范围更大，被拖欠者遭受的破坏程度更严重，而在这方面法律的保护又尚不完善[4]。故本论文主要以现有法律为研究对象，研究的工程款拖欠也仅发生在建设单位与施工单位之间。2.3工程款拖欠的现况建筑业在美国一度被称为“夕阳产业”的行业，在我国却是“朝阳产业”。特别是改革开放30年的今天，更是呈现出前所未有的繁荣景象。但在这繁荣景象的背后，我们也应该注意到大量的工程款被拖欠，甚至频繁出现民工讨薪的悲剧事件。2003年11月22日，国务院办公厅下发了《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》，提出3年内基本解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题。从此，拉开了由国务院牵在全国范围内整治拖欠工程款问题的序幕。2004年3月5日，在十届全国人大第二次会议上，温家宝总理在《政府工作报告》中庄重承诺：“当前要抓紧解决克扣和拖欠农民工工资问题。国务院决定，用三年时间基本解决建设领域拖欠工程款和农民工工资问题”，“对拖欠农民工工资拒不支付的企业和经营者，要坚决查处。要建立健全及时支付农民工工资的机制，从源头上防止新的拖欠。”截止2005年12月10日，全国累计清偿2003年以前竣工项目拖欠工程款1620亿元，占拖欠总额1860亿元的87．08％。虽然，整治拖欠工程款问题取得了很大进步。但是，如何通过法律手段对已经形成的工程欠款最大限度的清欠以及如何防治新的拖欠的产生，依旧是个问题。3工程款拖欠防治的必要性3.1工程款清欠问题的相关立法《合同法》中的相关规定《合同法》第273条规定：“因债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债权人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人承担。《合同法》第279条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的旋工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款、并接受该工程。建设工程竣工后经验收合格后，方可以交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《合同法》第284条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不易折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《建筑法》中的相关规定《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”《建筑法》第18条规定：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法律的规定。发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款。”《破产法》中的相关规定《破产法》第131条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：1)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；2)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠的税款；3)普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。《解释》中的相关规定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：1)未按照约定支付工程价款的；2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；3)不履行合同约定的协助义务的。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定：“建设合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：“当事人对欠付工程价款利息付计标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时问没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：1)建设工程已经交付的，为交付之日；2)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3)建设工程未交付，工程价款也未结算的。为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任[5]。”3.1.5《建筑工程价款结算暂行办法》中的相关规定《建筑工程价款结算暂行办法》第12条(二)中规定：“在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款，发包人不按约定预付，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知仍不按要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计)，并承担违约责任。《建筑工程价款结算暂行办法》第12条(三)中规定：“预付的工程款必须在合同中约定抵扣的方式，并在工程进度款中进行抵扣。”《建筑工程价款结算暂行办法》第13条(三)中规定：“发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付应明确延期支付的时间和从工程计量结果确认后第15天起计算应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计)。发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”3.2解决工程款拖欠的必要性规范建筑市场的正常秩序长期以来，我国建筑市场是发包人的市场。改革开放30年的今天，我国基本建设和房地产开发大幅度增加，进入了快速增长期。据统计，“八五”期间，我国全社会固定资产投资预计完成6．16万亿元，其中建筑业完成3．82万亿元，占同期固定资产投资总额的62％。12但值得注意的是，在这繁荣现象的背后，并没有改变建筑市场发包人的情形。承包人常常为了承担建设项目，急于“垫资”施工，甚至去签订“阴阳合同”，导致大量资金不足甚至根本没有资金的项目上马。于是，出现以下这一系列的“债务链”：发包人拖欠施工单位，施工单位拖欠农民工，引发多头债务纠纷，严重破坏了建筑市场的正常秩序。因此，只有通过综合性、系统性、操作性强的法律，有效的治理工程款拖欠这一顽疾，才可能有效规范基本建设程序中的各个环节，解决由工程款拖欠引发的聚众讨债、集体上访、围堵政府主要部门等恶性事件。从而对从源头上规范建筑市场的正常秩序有着重要的意义[7]。保障建筑工程的质量安全“百年大计，质量第一”，这句话几乎是我们走到任何一个施工现场都会看到的醒目的大标语。可见现场的安全、工程的质量，一直以来都处在建筑生产最重要的位置。在“4．14”玉树大地震中，一座座房屋的倒塌使许多人失去了宝贵的生命。同时，再一次唤起了我们对建设工程质量的关注。在那么多倒塌的建筑房屋中，除去地震自身破坏的原因，除去因结构设计、抗震设计本身不符合规定的原因之外，施工过程中质量不过关也是一个很重要的原因。而质量不过关一个极其重要的原因在于发包方在建设施工之初，建设资金就不到位。在工程建设中，再恶意拖欠承包方大量的工程款，这对于本身就处在不利地位的建筑企业而言，唯一有效的办法就是压低造价，偷工减料，违反工程强制性标准，使工程质量严重降低[8]。曾有报道，在台湾地震中，居然从台中县大里市倒塌的天朝大楼和东势大楼的梁柱内看到的用沙拉油桶甚至一捆捆报纸代替钢筋的严重偷工减料的现象。由上所述，有效解决工程款拖欠这一现象对保障建筑工程的质量安全有着极为重要的意义。只有有效的根除了工程款拖欠这一顽疾，才能真正落实“百年大计，质量第一”这八个大字。防止腐败蔓延和谐社会的构建，民生工程的顺利开展，需要有一个廉正的社会环境。有效的解决工程款拖欠这一普遍存在的社会现象，在一定范围内可以消除腐败现象滋生蔓延的土壤。不难设想，一边是发包方为了迟延支付或者干脆少付不付所拖欠的工程款，用一些不符合程序和法律的方法求助于有关领导干部；另一边是承包方为了减少必要的诉讼程序，可能采取同样的手段去讨好有关领导干部。而身在其中的相关部门负责人往往经受不住这种双重好处的“诱惑”当前，在解决工程款拖欠的法律不够完善、缺乏可操作性的情况下，很容易让这种不良风气大行其道。因此，如何用法律手段真正有效的解决拖欠工程款问题，对于我们当前杜绝腐败现象的蔓延，进一步加强廉正建设是十分必要的[9]。重建建筑市场的良好信用工程款被大量拖欠，尤其大量恶意拖欠工程款的存在，不仅严重破坏了建筑市场的正常秩序，更重要的是破坏了市场经济法则和市场交易信用环境。在“前清后欠，边清边欠”之风盛行之下，导致了大量的“三角债”、“多角债”充着建筑市场。目前，一方面是承包方被大量的拖欠工程款，另一方面承包方又拖欠分包企业的工程款、材料设备的购货款、农民工资和国家贷款、银行贷款。承包方也将拖欠货款作为经营手段，作为降低经营风险的手段。不讲信用，不讲合同的事情在建筑业时常发生[10]。因此，有效解决工程款拖欠，对重建建筑市场的良好信用有着重要的作用。而在建筑业已经成为我国经济重要支柱产业的今天，建筑业自身又涉及到多种行业多个部门。因此，也可以说建筑市场信用的好坏，可以影响到全社会的信用。4工程款拖欠的基本问题4.1立法方面的问题虽然，大量的工程款被拖欠这一社会问题是由多方面原因造成的。但是，在依法治国的今天，相关法律法规的完善与否、现有法律法规是否具有可操作性、法律法规用语的规范程度等，这些因素在很大程度上不仅体现着法律自身的水平，更影响着法律法规在现实中的执行情况。而法律法规在现实生活中执行的好坏在一定程度上又影响着人们的法律意识。正因为存在着这样的一个“关系链”，所以，相关法律制度不完善，是造成拖欠工程款一个最主要的原因。(一)相关法律分布分散，缺乏可操作性目前，我国有关解决拖欠工程款问题的法条分散在多部法律中。如《合同法》、《建筑法》、《破产法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。而散见于这些法律中的条文，都是一些基础简单的原则性的规定，并且这些法条相互之间缺乏应有的协调与配合，有的对基本概念的规定都不一致，加之多数法条缺乏可操作性，导致在现实中执行起来存在一定的困难，致使工程款拖欠这一现象一直都没有得到有效的解决。(二)建设工程价款优先受偿权规定的不明确在<合同法》第286条中规定了建设工程价款优先受偿权。即：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不易折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从上面所列的关于工程款清欠方面的法条中，我们可以发现这个条文应该是最直接和似乎是最有效的解决工程款拖欠这一顽疾的。然而，仔细读来会发现本法条依旧有很多地方十分的模糊。如，所谓“按照建设工程性质不易折价、拍卖”的建设工程如何确定？“垫资款”是否属于优先受偿的范围?承包人是否可以放弃承包人的优先受偿权?理由何在?这个看似能有效解决工程款拖欠问题的条文，操作执行起来却不那么容易。(三)发包方和承包方双方法律责任规定的不平衡《建筑法》第2条中规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类建筑物及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”在《建筑法》这样一部用来规定发包方与承包方权利义务的法律中，更多的则只是规定承包方的责任，对于发包方拖欠工程款应该负责任的相关规定几乎是个空白。其中，在《建筑法》第七章“法律责任刀一章所列出的17个条款中，大多数是规定承包方在擅自施工，超越等级违法转包、分包等情况下需要承担怎样的责任。而只有两个条文中涉及到有关发包方的责任，即：建设单位违法要求降低质量标准等行为的责任和发包方违法发包及超越等级承揽业务等行为的责任。发包方与承包方应承担的责任在法律设定上如此悬殊，再加上发包方与承包方相互的信息不对称，这两个条件无疑对于发包方来说是一种无形的“优势”。于是，发包方在这种便利的“优势”下，在巨大的经济利益的驱动下，开始“贪婪”的拖欠承包方的工程款[11]。(四)建设工程保证担保制度不完善建设工程自身有投资大、工期长、不可预见因素多等特点，在这样一个高风险的行业里与此相配套的工程保证担保制度又单一。面对发包方拖欠工程款的风险，本身就处于不利地位的承包方一时找不到为其降低风险的办法；同样分包商在面对承包商拖欠工程款时，也很难找到行之有效的办法。因此，建设工程保证担保制度的不完善，也是工程款拖欠的原因之一。4.2执行方面的问题长时间以来，法院“执行难”的问题，一直是困扰各级法院工作的“难点”和“热点”。大量的法律文书得不到执行，“打赢了官司，拿不到钱”、“法律白条满天飘”这些都是当事人对法院执行问题的不满。工程款拖欠的案件难免也受“执行难力问题的影响。(一)地方保护主义严重在“形象工程”、“政绩工程”的吸引下，各级政府部门投资建设的项目常常在资金不到位的情况下，便开工建设，导致了大量工程款拖欠案件的发生。而在工程款拖欠案件进入执行阶段时，地方党政领导常常给法院打招呼，批条子，以权压法，违法干预执行工作。甚至，少数案件在审判阶段，就受到地方保护主义的影响，判决本身就不公正。(二)发包人法律意识淡薄在建筑业“拖欠有理、拖欠有利”的大环境中，发包人的逃债、赖债思想极其严重。有的债务人甚至目无法纪，视法律和法院审判为儿戏，公开肆意的对抗法院执行。一部分当事人在诉讼期间预计要败诉时就挖空心思隐藏、转移财产。综合上面几点的分析，可以得知拖欠工程款案件执行受法院内外多种因素的影响。“执行难”涉及到政治、经济、文化等各方面因素的影响。而如何排除这些不利因素，使工程款拖欠的案件执行起来不再举步维艰，是当前在完善相关立法的同时要解决的一个问题[12]。4.3建筑业自身的问题(一)承包方缺乏对合同的有效管理在供求失衡的建筑市场，承包方为了争取能承揽到相对不多的工程项目，一方面，往往在签订合同、落实资金到位方面给发包方做出了很多让步。这其中常见的就是签订“黑白合同”。“黑白合同”违反了《招标投标法》、《合同法》和《建筑法》的有关规定，极易造成工程质量隐患，对承包方和发包方的利益都将带来不同程度的损害。其中，“白合同”是指交行政管理部门备案和检查的合同，“黑合同”是发包方与承包方签订同备案合同条款发生实质变化的另一份合同。“黑合同”与“白合同”相比，通常是付款方式变为垫资施工，工程价款减少，降低工程质量，缩短工期，延期支付工程价款[5]。这种大量规避法律规定的“黑白合同”的存在，会引发工程结算款纠纷，是拖欠工程款的又一原因；另一方面，即使没有签订“黑白合同”，发包方往往也只把签订合同当作一个程序性的事项看待。很少对业主的履约能力、过去的诚信记录进行过问，这也为日后的拖欠现象埋下了隐患。另外，在合同管理的过程中，一些企业并没有派专人负责，以至于没有及时发现业主的违约行为，又没有详细的记录，也就失去了索取工程款时的有力的书面证据。(二)承包方缺乏维护自身权益的意识诉讼作为法律赋予每个公民争取自己合法权益的一种法律活动，本应作为解决有关纠纷的一种有效手段。而几千年来，在“以和为贵”的中国，老百姓潜意识里有一种“厌诉”的心理。在建筑领域，承包方普遍不愿意打官司，又有如下两方面特殊的原因：一方面，承包方怕因此而得罪业主，影响到以后承揽工程的机会；另一方面，目前通过诉讼的方式解决工程款拖欠纠纷既耗时又耗力，而且能够成功的案例很少。其实，从另一个角度来说，正是承包方害怕诉讼的心理，“纵容”了发包方在工程款拖欠的数目和时间上越来越放肆。(三)缺乏既懂法律又懂技术的复合型建设监理人才建设工程监理是指针对工程项目建设，社会化、专业化的建设工程监理单位接受业主的委托和授权，根据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和建设监理合同，以及其他工程建设合同所进行的旨在实现项目投资目的微观监督管理活动。”建设部和原国家计委联合发布的《工程建设监理规定》第9条指出，工程建设监理的主要内容是控制工程建设的投资、建设工期和工程质量；进行工程建设合同管理，协调有关单位之间的工作关系。因此，建设工程监理的主要工作内容可以归纳为“三控、一管、一协调”。即：投资控制、工期控制、质量控制、合同管理和组织协调。由上面监理制度概念内容及意义的所述，在承包方与发包方双方订立较为科学完善的施工合同的前提下，监理制度对有效的落实投资控制、工期控制、质量控制、合同管理和组织协调等工作，避免发包方拖欠工程款都具有一定的防治作用。目前，我国的建设监理工程师大多数是只懂技术的“专业”人才，对工程进度过程中所涉及到的相关法律问题了解甚少，对其监理工作中遇到的法律问题不能及时采取有效的措施。而职业律师既不能跟踪建设工程的全过程又不懂建设工程方面的专业问题。因此，在建设领域中，缺乏大量既懂技术又懂法律的“复合型人才”。一定程度上，复合型建设监理人才的短缺，成为工程款拖欠埋下了隐患。5工程款拖欠问题的防治对策5.1以法律为视角的防治对策完善建设工程价款优先受偿权《合同法》第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不易折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将该工程拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”自1999年10月1日《合同法》实施以来，这个法条就备受人们的关注。从字面意思上来看，似乎是一条有效解决拖欠工程款纠纷的条文。但是，仔细研究，其本身的操作性不强。因此，被很多人称之为中看不中用的“休眠条款”。虽然，在2002年6月27日，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中明确了一些问题，但是这个司法解释是针对上海高院的专题请示做出的，所以依旧剩有一些操作性不强的地方，需要通过完善立法来解决。本节是通过对本条文的分析，从而提出几点笔者认为需要完善和明确之处。(一)建设工程价款优先受偿权的性质首先，先来解读一下建设工程价款优先受偿权的性质问题。关于建设工程价款优先受偿权的性质这一问题，学术界有过很多争论一直持续至今，归纳起来主要是以下三种：1）不动产留置权说。该观点源于1991年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》第28条规定：“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定，经办银行不能支付工程款，乙方(承包人)可留置部分或全部工程，并予以妥善保护，由甲方承担保护费用。刀该观点认为，我国担保法中规定留置权的客体仅限于动产，不利于对债权人利益的充分保护，合同法实际上扩大了可留置财产的范围，如果发包人不按约定支付工程价款，承包人即可留置该工程，并以此优先受偿，即建设工程的承包人对不动产同样可以行使留置权。”2）法定抵押说。该种观点主要源于德国、及我国台湾地区的法律。在《物权法》第179条中规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”抵押权所具有如：不可分性、从属性、物上代位性且以不转移财产占有等这些特点也正是建设工程价款优先受偿权所具有的。相对于第一种不动产留置权说的观点来说，法定抵押权说的观点似乎更加合理，也得到了更多学者的肯定。3）优先权说。该观点源于《法国民法典》第2103条“建筑师、承揽人、泥瓦工与其他；受雇于建筑、重建或修缮建筑物、水渠或其他工程的工人，如经建筑物所在辖区内的民事法院依职权任命的鉴定专家事先作成笔录，确认与所有人宣告拟建的工程有关的场地状况，并且工程完工后最迟6个月内已由任命的鉴定专家验收，即对工程有优先权；但优先权的总额不得超过第二次记录确定的价值，并限于转让不动产时及由于所进行的工程而增加的价值。而且，我国目前的法律体系中也已存在优先权。如在《破产法》第113条中所规定的，破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人帐户的基本养老保险，基本医疗保险费用优先于破产人所欠的税款及其他普通债权。《海商法》中对优先权的概念、适用范围、受偿顺序进行了规定。因此，将建设工程价款优先受偿权定性为优先权，也和目前的法律相统一。实践中，优先权的设定通常是为解决利益冲突而做出的一种权利平衡。有学者认为，一些已存的权利只有通过法律把其设定为优先权才能解决。有很多学者认为此种观点较前两种观点更具说服力。例如，何志在《合同法原理与审判实物》中所讲“在建设工程承包中，承包人通过自己的劳务行为履行承包合同，所应得的承包费主要是承包人在工程建设中的劳务费(有的还包括垫付材料费)，全体人员的工资报酬都包含在该费用中，按其性质，理应得到优先受偿，只有优先才能最有利地实现其劳务报酬。因此，优先权的设定对于公平正义的实现更具保障，对实际利益的量衡和分配也更为合理。上述三种观点从不同的角度来分析问题，都有一定的道理。就该问题，最高人民法院民一庭庭长黄松有法官在2001年7月17日出席《建筑时报》与《人民法院报》、中华全国律师协会共同在京召开的《合同法》第286条专题研讨会上发言，认为不管《合同法》第286条指的是优先权还是抵押权，本质都是工程款，应优先于其他债权受偿。而最新颁布的《物权法》对此问题没做出相关规定。笔者认为，该条主要是从法律角度保护承包方和相关劳动者的最基本的权利。该权利在所涉及的主体、对象、效力等问题上，持不同观点的各位学者是没有很大争议，只是在细节的解释上略有不同。因此，关于建设工程价款优先受偿权的性质，笔者不作评价。笔者仅从如何提高该法条在实践中的操作性方面，提出自己的一些拙见。(二)建立建设工程价款优先受偿权登记制度我国在建设工程价款优先受偿权制度上，没有采用类似《物权法》上所规定的房屋或者不动产预告登记制度。而当今，许多国家特别大陆法系的国家和地区，如法国、及我国的台湾地区均通过法律规定了承包人建设工程价款优先受偿权的成立以登记为必要条件。其实，是否需要通过法律来规定建设工程优先受偿权以登记为必要条件，利弊是显而易见的。由于建设工程价款优先受偿权无需登记，在实践中往往只有承包人和发包人知道，其他权利人无从得知。因此，其他债权人的利益可能正因为当初的“无知”而遭受到重大的损失。另外，不排除承包人与发包人恶意串通，虚构拖欠工程款的事实来行使所谓的优先受偿权，使其他债权人的利益再次遭到损失。反之，通过借鉴学习外国的相关法律再结合我国的实际情况建立建设工程价款优先受偿权的登记制度，笔者认为有以下几点理由：1）通过采用登记对抗主义，承包人所享有的优先受偿权公开化、透明化。使其所有的债权人信息不再不对称，在选择相关工程建设的时候能够对风险进行一定的评估和判断；2）防止了承包方和发包方双方恶意串通损害第三人的利益，在维护第三人合法利益的同时也保护了承包方的利益。综上所述，笔者建议通过规定建设工程价款优先受偿权的成立以登记为必要条件，进一步提高该法条在实践中的适用。(三)明确垫资款是否属于优先受偿的范围“垫资”也被称为“带资施工”。实践中，一般是指承包人以其自有或者筹措的资金，为发包人完成部分或全部合格工程后，按照约定收回本息的行为。关于“垫资”条款的效力问题历来有很多争议。其中，在《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第6条中对“有关垫资款及其利息的给付一进行了明确。即：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”而于垫资款是否享有优先受偿权，理论界同样也有着很多不同的声音。种观点认为，垫资应当算是因借贷而产生的债权，与工程款无关，不应当享有承包人优先权；另一种观点认为，垫资情况下，承包人应当享有优先权，因为垫资是一种商业惯例，并且符合《批复》关于实际支出的规定。笔者认为，对此问题，应当细化“垫资”的种类。大致可分为以下两种：一种是承包人垫付的资金并未用到建设工程中。此种情形，实际上发包人与建筑企业之间形成了一种借贷的法律关系。但这种借贷违法了我国法律中，企业之间禁止相互借贷的规定。因而，承包人除不能受到优先受偿权的保护之外，还应该承担相应的法律后果。另一种是承包人垫付的资金确实用在了建设工程中或者说是物化到建设工程中去了，这部分资金应该属于《合同法》第286条所指的“工程款”。因此，后一种垫资的情形承包人依然享有建设工程价款优先受偿权。(四)承包人是否可以放弃优先受偿权在建筑市场，承包人放弃优先受偿权的事情时有发生。一方面，承包人为承揽到工程往往自愿签订放弃优先受偿权的条款；另一方面，发包人向银行贷款时，银行也希望承发双方的合同中承包方放弃优先受偿权，从而保证自己抵押权的实现。关于上述承包人放弃优先受偿权的效力问题。一般认为有两种观点：一是无效说。因为这样的弃权条款通常是承包人被逼迫而订立的不平等条款，违反了《合同法》第286条的强制性规定，如若有效，《合同法》第286条所赋予的承包人的建设工程价款优先受偿的权利可能被完全架空。二是有效说。该观点认为，《合同法》第286的规定并非强制性规定，所以承包人放弃工程款优先受偿权，并不受国家法律的禁止，《合同法》第286条只是赋予了承包人这样的权利，承包人可以行使也可以不行使，故承包人与发包人约定放弃建设工程款承包人优先权的条款是有效的。从表面上看，单就这种承包人优先受偿权的放弃不仅不利于保护承包方人的利益，更可怕的是严重扰乱了建筑市场的正常秩序，使建筑市场陷入混乱。甚至，会导致司法公证力的丧失，影响我国社会主义法治建设的进程。但是，笔者认为，在在现实状况下下，承包人的的建设工程价价款优先受偿偿权放弃与否否，有效与否否，均不能一一概而论。可可分为以下两两种情况来讨讨论：一般情情况下，承包包方与发包方方双方不能在在合同中直接接约定放弃优优先受偿权。特特殊情况下，在在发包人提供供了其他形式式可靠担保的的条件下，可可以规定承包包人有权放弃弃优先受偿权权。另外，在平衡银行行贷款和承包包人之间利益益的时候，我我们可以借鉴鉴日本的“先取特权”。日本的很多多建设项目，银银行的贷款是是直接与承包包人发生借贷贷关系的，银银行发贷给承承包人，并监监督承包人将将贷款用于工工程建设，而而由项目的发发包人与承包包人及银行共共同约定，以以发包人的建建设项目抵押押作为对银行行的担保。这这样处理，承承包人的工程程价款的优先先权由于工程程价款已由银银行贷款所支支付而不复存存在，开发商商的还款担保保直接由抵押押给银行的在在建工程作为为担保。而这这种贷款方式式的改变，正正好避免了开开发商获得贷贷款后不行使使专款专用，不不用于项目建建设而造成资资金作他用的的风险。这样样处理，银行行对放贷资金金的监管变为为对工程实际际进度的监督督即能有效实实现。(五)进一步明确建设工工程价款优先先受偿权的主主体《合同法》第2886条：“发包人未按按照约定支付付价款的，承承包人可以催催告发包人在在合理期限内内支付价款。发发包人逾期不不支付的，除除按照建设工工程性质不易易折价、拍卖卖的以外，承承包人可以与与发包人协议议将工程折价价，也可以申申请人民法院院将该工程拍拍卖。建设工工程的价款就就该工程折价价或者拍卖的的价款优先受受偿。”无疑，建设设工程的“总承包”人属于法条条中承包人的的范围。而在在建设工程中中存在大量分分包的情况，分分包人是否属属于“承包人”的范围，是是否适用该法法条的规定？？一方面，根据《建建筑法》第29条中规定：“建筑工程总总承包单位可可以将承包工工程中的部分分工程包给具具有相应资质质条件的分包包单位；但是是，除总承包包合同中约定定的分包外，必必须经过建设设单位认可”，“建设工程总总承包单位按按照总承包合合同的约定对对建设单位负负责；分包单单位按照分包包合同的约定定对总承包单单位负责。总总承包单位和和分包单位就就分包工程对对建设单位承承担连带责任任”。《合同法法》第272条中也有类类似的规定。有有些观点认为为根据合同的的独立性和合合同的相对性性原理，发包包人与总承包包单位、总承承包单位与分分包单位之间间存在的是两两个相对独立立的合同关系系，发包人对对分包人没有有直接的权利利义务关系。在在此种情况下下，发包人不不可能和分包包人之间形成成违约责任。因因此，分包人人无权向发包包人主张建设设工程价款优优先受偿权。上面所述有一定道道理。笔者认认为，在分包包合同有效的的前提下，分分包人的权利利理所当然应应当受到保护护，此时分包包人也当然可可以向发包人人主张建设工工程价款优先先受偿权。此此时的依据是是《合同法》第73条中的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”另一方面，同样是是根据《建筑筑法》第29条中规定的“施工总承包包的，建筑工工程主体结构构的施工必须须由总承包单单位自行完成成”，“禁止总承包包单位将工程程分包给不具具备相应资质质的单位。禁禁止分包单位位将其承包的的工程再分包包。”在这下，分分包合同是无无效的，分包包人无权向发发包入主张权权利，更无权权向发包人设设工程价款优优先受偿权。在综合上述分析后后，关于两种种情况下分包包人是否享有有建设工程价价款优权，笔笔者认为，从从保护合法的的分包人的角角度出发，从从减少甚至消消灭建筑业工工程款被拖欠欠这一事实，相相关部门法在在这一问题上上应该制定出出一个完整的的而不是现在在从《合同法法》、《建筑筑法》等多部部法律中推导导何种情况下下分包有建设设工程价款优优先受偿权。综上所述，笔者认认为，首先，对对政府投资工工程的项目建建设，应该经经过同级人民民代表大会批批准并接受人人民代表大会会的监督，以以防止一些地地方政府急功功近利，违背背群众意愿搞搞所谓“形象工程”和“政绩工程”。其次，对对国家机关办办公的房屋建建筑物，尤其其是对地方各各级政府所建建的办公房屋屋的“不易折价、拍拍卖”应该有严格格的条件限制制。而对具有有公益性质的的学校、医院院等不用再像像以前一样严严格的限制于于“不易折价、拍拍卖的建设工工程”。如果发生生学校、医院院机构拖欠工工程款的情况况，同样可以以允许承包人人折价、拍卖卖，只需要规规定只能将其其折价、拍卖卖给具有相应应资格的其他他学校、医院院即可。加大处罚力度，提提高违法成本本首先，先来看一下下“2006年民工讨薪薪事件”中的几件发发生在建筑领领域的讨薪事事件。事件之一：20006年10月8日，在河北省省沙河市汇通通花园二期建建筑工地打工工的小包工头头李某爬到一一台大型塔式式吊车的长臂臂最外端，以以跳塔轻生相相威胁，讨要要发包方拖欠欠自己的8000元施工款。沙沙河市公安局局110巡警接到群群众报警后迅迅速赶到现场场展开劝导营营救工作。公公安局长刑群群英及三名副副局长也闻讯讯赶到现场，当当即责令工程程发包方支付付拖欠工程款款，并耐心劝劝导这名小包包工头走下吊吊车。事件之二：20006年11月22日，两名男子子顶着凛冽的的寒风，在某某地区的大街街上四处散发发传单，传单单上醒目地标标出心、肝、肺肺等器官的“转让”价格。原来来他们因讨不不到工钱，只只好采取卖器器官这种“特殊手段”讨薪。一名名男子说，“工程完工后后的4个月里，工工程方负责人人只付了2万元工钱就就不再露面了了”“还剩下8．1万元，这可可是兄弟们的的血汗钱!我找了无数数次，却连面面也见不着。最最后，人家的的手机都停了了。眼见天气气越来越冷，工工地那边也有有给钱的意思思。我们找了了好多部门都都不能解决问问题，迫不得得已的情况下下，我们才采采取了特殊手手段。”面对上面两件农民民工悲剧讨薪薪事件，我们们不禁要发问问，如果不是是讨薪，怎么么会有这种祸祸端?这是几件极极端的悲剧事事件。但是，这这些悲剧又是是怎一个“悲”字了得?又是谁导演演了这场悲剧剧?我想不能简单单的不负责的的把这些都归归于农民工们们不懂得用法法律武器保护护自己吧。目前，在对拖欠工工程款的发包包方的处罚上上，主要还是是对其处以与与其拖欠款数数额成一定比比例的罚款为为主。而单纯纯的罚款数额额，相对于发发包方拖欠的的巨额的工程程款来说却只只是“冰山一角”。在侥幸心心理的作用下下和巨大经济济利益的诱惑惑面前，拖欠欠工程款似乎乎早已成了“情理之外”、“意料之中”的事情了。因此，上述这种形形式单一，违违法成本极低低的处罚并不不能从根本上上解决工程款款拖欠的问题题。而这种形形式单一，违违法成本极低低的处罚也是是导致上面所所述几件悲剧剧讨薪事件的的原因之一。笔者认为，当前最最有效的办法法是在平衡承承包方与发包包方双方法律律责任的同时时，加大对发发包方拖欠工工程款的处罚罚力度，并且且通过采取除除罚款之外的的多种手段，加加大对发包方方拖欠工程款款处罚的违法法成本。在具具体规定责任任承担方面，各各地可以依据据《立法法》第63条：“省、自治区、直辖市代表人民代表大会及其常委会根据本行政区域内的具体情况和实际需要在不与宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，可以制定地方性法规。”中的规定，再结合各地区的实际情况，针对发包方多次、大量、特别是恶意拖欠承包方工程款的情形，分别制定一条“红色预警线”和一条“黄色预警线”两个标准。具体措施如下：11）对发包方所所拖欠的工程程款，根据在在拖欠数额和和拖欠时间上上的标准，对对超过“黄色预警线"规定一次的的，除对发包包方处以一定定数额的罚款款外，还应将将其相应资质质等级降低一一级，对其已已经竣工的项项目暂缓办理理竣工备案手手续；2）对发包方所所拖欠的工程程款，根据其其在拖欠数额额和拖欠时间间上的标准，对对累计超过两两次“黄色预警线”的，除对发发包方处以一一定数额的罚罚款、将其相相应资质等级级降低级外，还还应该将发包包方在当地主主要媒体上曝曝光。3）对发包方所所拖欠的工程程款，根据其其在拖欠数额额和拖欠时间间上的标准，对对超过“红色预警线”一次的或者者累计超过三三次以上“黄色预警线”的，除对发发包方处以一一定数额的罚罚款外，应该该直接吊销发发包方的资质质证书，并规规定其在五年年内不得再次次进入建筑市市场，从事任任何与建筑业业相关的活动动。综上所述，笔者认认为，只有通通过对发包方方拖欠工程款款的行为加大大惩罚力度、采采取多种处罚罚形式，增加加其违法行为为的成本，才才能真正对工工程款拖欠问问题的预防和和治理起到一一定的作用。完善建设工程保证证担保制度(一)建设工程保证担保保制度的发展展2004年8月，建建设部发布了了《关于在房房地产开发项项目中推行工工程建设合同同担保的规定定》。其中，第11条规定：“业主工程款支付担保，是指为保证业主履行工程合同约定的工程款支付义务。由担保人为业主向承包商提供的，保证业主支付工程款的担保。业主在签订工程建设合同的同时，应当向承包商提交业主工程款支付担保。未提交业主工程款支付担保的建设工程，视作建设资金未落实”第13条规定：“业主工程款支付担保的有效期应当在合同中约定。合同约定的有效期截止时间为业主根据合同的约定完成了除工程质量保修金以外的全部工程结算款项支付之日起30天至180天。”第16条规定：“业主工程款支付担保与工程建设合同应当由业主一并送建设行政主管部门备案。"在第三章中规定了“承包商付款担保”。其中，第13条规定：“承包商付款担保，是指担保人为承包商向分包商、材料设备供应商、建设工人提供的，保证承包商履行工程建设合同的约定向分包商、材料设备供应商、建设工人支付各项费用和价款，以及工资等款项的担保。”2006年12月月，建设部印印发了《关于于在建设工程程项目中进一一步推行工程程担保度的意意见》的通知知。其中，在在第2条工作目标标中指出：“2007年6月份前，省省会城市和计计划单列市在在房地产开发发项目中推行行试点；2008年年底前，全全国地级以上上城市在房地地产开发项目目中推行工程程担保制度试试点，有条件件的地方可根根据本地实际际扩大推行范范围；到2010年，工程担担保制度应具具备较为完善善的法律法规规体系、信用用管理体系、风风险控制体系系和行业自律律机制。”在《中华人民共和和国建筑法(修订征求意意见稿)》中，第12条建设单位位申请领取施施工许可证中中规定：“财政性投资资建设工程具具有财政部门门