法理学与法律方法2014

11法理学与

法律方法胡春明主讲22一、法的词源与法意

1、法的词源、词义灋

东汉许慎《说文解字》：法，刑也。平之如水，从水；廌，所以触不直者去之，从去。律

《说文解字》：律，均布也。

（清）段玉裁《说文解字注》：律，所以范天下之不一而归于一，故曰均布也。刑

法也。剄，刑也。刑，剄也，从刀，井声。33

2、法与法律，广义与狭义广义上使用法或法律时，两者含义相同，如依法办事、法律面前人人平等。狭义上仅使用“法律”一词，特指由全国人大及其常委会制定的法律。确定“法律”广、狭义的因素：第一是语境第二是法律思维44

3、法的基本特征法是调整人的行为的社会规范★（马克思：人的存在于法律无意义，人的行为才具有法律意义）法是由国家制定或认可的具有特定形式的社会规范法是具有普遍性（约束力）的社会规范法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范5

道德社会规范宗教习俗法律规范语言规范思维规范

技术规范

返回66

4、历史上各时期思想家对法的不同看法神意论（神的意志的体现，神法和人法之分）意志论（意志、理性。黑格尔：法是自由意志的定在）正义论（古罗马塞尔苏斯：“法乃善良公正之术”）

（亚里斯多德：法是维护城邦正义的手段）规则论（英国，哈特：逻辑上自治的规则体系）命令论（奥斯丁：法律的效力来源于主权者的命令）社会论（法是与其他社会现象交互作用的产物）775、西方法学流派古典自然法学派（17、18世纪）现代自然法学格劳秀斯、洛克、孟德斯鸠、

“正义论”者罗尔斯卢梭“权利论”者德沃金

历史法学派（19世纪前）萨维尼（德）新分析法学分析法学派（19世纪中）英国，哈特奥斯汀（英）社会学法学（19世纪后）现代社会学法学孔德（法）、耶林（德）通过法律的社会控制埃利希（奥）霍姆斯（美）庞德（美）86、中国历代思想家对法的认识先秦儒家：孔子的“德主刑辅”墨家：墨子的“天志”“兼爱”道家：老子的“法律虚无主义”法家——管仲“法者，天下之程式也，万事之仪表也”“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也，令者，令人知事也，法律政令者，所以规矩绳墨也”商鞅“故法者，国之权衡也。国皆有法，而无使法必行之法”韩非“国无常强，无常弱。奉法者强，则国强；奉法者弱，则国弱”96、中国历代思想家对法的认识汉朝史记：法之不行，自上犯之。司马迁：法令所以导民也，刑罚所以禁奸也。南宋朱熹：法者，天下之理（法律哲学）近代梁启超：法是国家意志的体现，“国家之意志何？立法是也”。“法治主义是今日救时唯一之主义”。10107．现代人们对法的不同理解

法与国家（法与政治）法与社会（法与公民）法与道德（法与传统）8．法学家们的思辨在浩瀚的法学世界里上下求索在现实的法治实践中精雕细琢售人以鱼和授之以渔1111

二、法的作用与局限（一）法的作用一般理解

1、法的功能和作用的关系功能是内在的，由立法者来设计；作用是外在的，由司法者、执行者来发挥。

2、法的规范作用和社会作用的关系是手段与目的的关系，直接作用与间接作用的关系。

12123、规范作用的体现

个别指引指引作用规范指引确定性指引选择性指引评价作用（尺度、标准）教育作用预测作用强制作用保护作用慎到《慎子》：

今一兔走，百人逐之。非一兔足为百人分也，由（名分）未定。积兔满市，行者不顾。非不欲兔也，分已定矣。

故治天下及国，在乎定分而已矣。

134、社会作用的表现

政治意义上的法的作用社会公共事务上的法的作用

——法作为整体对社会发生的作用

——法对社会发生作用的范围

——法对社会作用的力度（作用场）5、当代中国法的作用分析

用法治思维和法治方式——深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定1414（二）对法的作用的误解1、法只是一些法律条文（规则）

——法不仅是文本上的，更是“行动中的法（活法）”

埃里希2、法是“国家意志的体现”

——法是人民意志的体现，是社会公共利益的体现，法也是社会正义（公正）的体现。3、法是一种（达到一定目的的）手段或工具

——法自身也是一种目的4、法是防民之具

——法应当制约国家权力、合理分配权利15

奥地利法学家埃里希：

除国家制定的法律之外，还有一种“活的法”，是在实际生活中真正起作用的法律。法律的发展重心不在立法，不在法学，也不是司法判决，而在社会本身。法律不仅仅是“国家法”，最初，也是最基本的法律形式是社会秩序本身。

返回1616（三）法的作用的局限性1、法并不能调整所有的社会关系道德、宗教等对社会关系也有相当的调整作用2、法只能调整人们外部的行为道德则能深入人的内心世界，“触及灵魂”。3、“徒善不足以为政，徒法不足以自行”法需要执行者正确的适用，民众积极的支持，良好的社会（法治）环境，物质条件的配套。商鞅：国皆有法，而无使法必行之法

17174、法具有滞后性法的稳定性与社会发展性之间有矛盾5、法具有抽象性法的抽象性与现实的具体性之间的矛盾6、法具有概括性

一般公正（社会公正）与个别公正的矛盾7、法具有不周延性法的不周延性与实践复杂性之间的矛盾8、法具有形式性法的形式合理性与实质合理性之间的矛盾18189、法具有不确定性法的适用标准不确定事实认定的不确定确定性与不确定性的讨论司法者个性的不确定其他社会因素的不确定10、立法者、司法者和执法者的局限立法者认识能力的局限司法、执法者适用法律能力的局限立法者的私心司法者、执法者的偏心19法的确定性与不确定性的讨论法具有确定性——我国传统法学：法律是肯定的明确的，案件事实是确定的西方传统法学：亚里士多德：法的确定性能排除法律适用过程中非理性因素的干扰。法国民法典：禁止法官拥有自由裁量权。法的不确定性——

反理性主义：法的确定性只是一种幻想（霍姆斯）极端主义：规则怀疑论（卢埃林）事实怀疑论（弗兰克）分析法学：法律存在相对的有限的不确定性（哈特）

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道德释义

说文解字：德，升也，从声现代词典：道，道路、方向、技艺、思想体系等论语：善道曰德。君子怀德，小人怀土

（心中生相而德之于心，外观于行）三、法律与道德

2121（一）法律与道德的一般关系

1、法律与道德相互渗透：某些道德规范往往具有法律效力（道德法律化），法律也体现一定的道德精神，具有法律的道德性（法律道德化）。

2、法律与道德相互作用：在社会调整系统中，法律调整和道德调整两者相辅相成，相互促进，协调发展。

3、传统文化：儒家“德主刑辅”，法家“不务德而务法”。历代统治者强调“德刑并用”、“宽猛相济”。2222（二）法律与道德的差别存在条件不同：道德－与人类历史共始终。产生方式不同：道德－共同意识和需求，自然形成。表现形式不同：道德－观念、文化传统、群体行为。规范内容不同：道德－社会公德、职业道德、家庭美德。调整对象不同：道德－无权利义务之分（道义之说）作用范围不同：道德－不仅外在行为，而且深及内心。实施手段不同：道德－内心信念、良心自律、社会舆论。要求程度不同：道德－”最高“法律，法律－最低限度道德。理论范畴不同：道德－精神文明，法律－制度文明。2323（三）中西方伦理类型及对法律文化的影响

西方——

1、西方社会市民伦理的形成。

2、市民伦理的基本特点：

A主张市民身份在社会和法律上的平等地位，在人身关系上市民之间不存在依附关系；

B主张经济活动的本质是取得最大化的利润和利益；

C主张通过一定的妥协和契约化机制来建立起稳定的法律和社会生活秩序；

D主张通过一定的程序化形式化的法律来保障自身的合法权益。2424

3、西方法律形式主义的主要构成要素：

A法律的能动性

B法律自身内在的自主性

C法律的普遍性

D司法过程的程序性和规则性

市民伦理促进了法律形式主义，使法律获得独立的精神品格

（西方市民伦理的形成不仅受市民社会的影响，还受宗教的影响，法律也是如此）2525

中国——

1、中国宗法伦理的形成

宗法关系源远流长儒家伦理的千年影响统治者的治国取向

2、中国的法律伦理主义的特点

追求实质正义（伦理上的公道）强调德主刑辅26

3、法律伦理主义的价值分析：

A建立“仁”为本体的个人信念伦理体系；

B主张法律与道德之间的必然性联系；

C主张个人与社会之间的内在统一，强调个体的社会责任和义务感。

宗法伦理促进法律伦理主义的形成，法律难以获得独立的精神品格

4、对当代中国法律与道德的认识2727（四）值得研究的几个问题有无“违法的善行”（善良违法、良性违宪）？有无“合法的恶行”？法律可否干预道德？（如何干预）道德可否干预法律（人们可否基于道德、价值判断而不遵守“邪恶的法”）？法律与道德在调整社会关系时的界限何在？法官可否在判决时注入道德要求，作道德引导？2828（五）法律与道德冲突的若干思考

信用困扰彭宇困境余斌困局忠诚协议的困惑2929彭宇扶摔倒老太成被告被判赔4万核心提示：

南京市民彭宇称，因搀扶摔倒的老太太，反而被告上法庭。2007年9月6日，法院做出一审判决，彭宇被判补偿原告40%的损失，即45,876元。判决书称“彭宇自认其是第一个下车的人，从常理分析，他与老太太相撞的可能性比较大。如果不是彭宇撞的老太太，他完全不用送她去医院”。3030

如果彭宇是见义勇为做好事，“更符合实际的做法是抓住撞倒原告的人，而不是好心相扶。”“如果被告是做好事，根据社会情理，在老太太的家人到达后，其完全可以说明事实经过并让老太太的家人将她送到医院，然后自行离开。但彭宇未作此等选择，他的行为显然与情理相悖，”

最后认定彭宇和老太太均不具有过错。适用公平原则。

思考：民事责任：侵权责任与公平责任证据规则：举证责任与分配法官自由心证：法理、常理与情理法律文书：事实与逻辑，说事与说理31电车难题1967年英国哲学家菲莉帕·福特（电车难题之母）

一辆有轨电车失去了控制，司机看到前方的轨道上有五个人。司机可以任凭电车继续前行，这样，这五个人一定都会被撞死；司机也可以将电车开到一个岔道上，而这样，只会撞死另一个人。那么，司机是否应当把电车开到人少的轨道上，撞死一人而救五个人？

一种思想实验，一个哲学谜题一道法律难题。一次伦理测试32电车难题1985年美国哲学家朱迪思·贾维斯·汤姆森展开

你亲眼看到一辆失控电车沿轨道疾驰而去，前方有五个人在轨道上，你正好在道岔开关旁。你可以无动于衷，任凭电车继续前行，撞死那五个人。你也可以扳动道岔，将电车引向侧线，撞死另外那个人。和电车司机不同，你并没有在两条轨道上作出选择的职业责任。假如你站在一座跨越电车轨道的天桥上。没有道岔，也没有侧线。唯一迫使电车停止的方法是在电车前置以重物。你身旁有一胖子，重量足以挡住电车。你是否应当将胖子推下天桥？33各方意见新闻报道：电车“英雄”（达芙妮·琼斯，曾获见义勇为奖）被控杀人检察官指控：琼斯女士犯有非预谋故意杀人罪，她“无权扮演上帝”辩方意见：琼斯行为符合功利主义原则，杀一优于杀五

①教授的分析：问题的关键在与此案与先例类比时，把握比较的“点”心理学家意见：人类作出道德判断的方式是与生俱来的。在道德决定中情感永远战胜理性。达芙妮一案与其他案件（先例）截然不同主教陈述：琼斯的行为符合双效原则②听众观点：（尼采）黄金定律，你们希望别人怎么对你们，你们也应当怎么对待别人教师讨论：丘吉尔二战时的一个决定，让德国火箭落在更偏远地方以减少伤亡琼斯仅仅转移了危险，把胖子推下天桥则是创造了一个危险民航飞行员为避免更大伤亡，将飞机转向人烟稀少地方迫降陪审团的决定……34杰里米·边沁功利主义哲学：英国法律制度的改革，在于增进最多数人之最大幸福圣·托马斯·阿奎那天主教哲学家和神学家：双效原则，同一行为通常兼有善恶两种效果。而在某种特定情况下，一个善的行为，虽然兼有恶的结果，也是可以允许的，哪怕这种恶的结果，在通常情况下是必须避免的。一个本来符合伦理的行为也许存在副作用，但绝不能以坏的手段达成好的结果35四、权利与义务

1、权利义务的一般认识

权利和义务的词义权利和义务的特点

权利：法定性、自主性、利益性、限制性义务：法定性、不利性、强制性、手段性

权利和义务的一般概念权利义务研究的价值權

義3636

2．对权利概念的多维理解

（1）权利是一种资格（2）权利是一种主张（3）权利是一种自由

（4）权利是法律所承认和保障的利益

（5）权利是法律赋予的一种力量（6）权利是权利主体作出一定行为的可能性（7）权利是一种许可和保障。（8）权利是主体的选择或意志3737

3、权利义务的形态分析

—应有权利—自然义务

—法定权利—法定义务

—现实权利—自觉义务

思考：人们为什么需要权利3838

4、权利和义务的关系权利和义务相互对应、相互依存、相互转化，对立统一。（马克思：没有无权利的义务，也没有没义务的权利）社会的权利总量和义务总量基本等值。权利和义务具有价值的一致性和功能的互补性。权利义务守恒定理权利本位与义务本位之争3939

5、权利义务的分类公权利和私权利

（公义务和私义务）对世权（绝对权）和对人权（相对权）

（对世义务和对人义务）原权利和救济权

（第一位权利、主权利第二位权利、从权利）（主义务和从义务）专属权和可移转权

（专属义务和可移转义务）4040

6、权利的界限（1）权利和义务都有限度（2）权利界限体现在两个方面:——立法时的界限。哪些权利应当（可能）有，哪些权利不应（不可能）有;——权利界限被法概括出来后在现实生活中运行的界限，即在什么时间、什么范围内、对什么人能够实现的界限，即法律上的保护力。4141

7、权利滥用与后果（1）权利滥用是指权利人行使权利过程中会有突破权利界限行为。（2）滥用权利的构成要素（3）权利滥用的后果：

——被滥用的权利归于消灭

——由于滥用权利而给社会和他人所造成的损害将依性质和程度而引起刑事的、民事的等法律责任428、权利滥用的预防完善法律制度，健全预防机制严格执法程序，加大惩处力度提高司法能力，把握执法尺度加强法制宣传，析清权利边界4343

五、法律思维

（一）法律思维的含义

法律思维，亦称法律思维方式，主要是指法律职业者在长期的法律实践中不断积累而形成的关于法律现象评价、法律品性判断和运用法律方法解决社会纠纷的思维模式。法官应当如何思维

法官实际上如何思维4444例：“同命不同价”现象

在交通事故中，有数人死亡，其中既有城镇居民，又有农村居民，法院在判决中，城镇居民的死者家属所获的赔偿金远远高农村居民的死者家属。

死亡赔偿金赔的是命价吗？

死亡赔偿金从来就不是赔命价（生命无价），也不是把死者之死亡作为家属财产损失来赔偿（死者不是家庭中的财产），而是对近亲属“逸失利益”的经济赔偿和精神损害抚慰和赔偿。4545侵权责任法

第十七条因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。

立法角度：

最高法院司法解释：受害人——救济

侵权责任法：侵权人——责任4646

（二）法律思维的主要特征

1、法律思维是一种适法性思维

法律思维必须有法律依据，合乎法律的精神，以此体现法律权威；法律思维必须满足于法律的价值追求。法律思维是不同于政治思维、经济思维、道德思维等公共决策性思维的一种思维方式。4747

2、法律思维是一种职业性思维

法律思维是法官必须具备的职业技能。法官在这特定的职业技能引导下，才能完成确认法律事实、解释或发现法律和作出公正裁判的过程。

3、法律思维是一种确定性思维确定性思维要求法官的判断结论必须是明确肯定的，非此即彼的，不能模棱两可，或不置可否。

4848

4、法律思维是一种逻辑性思维

法律逻辑是法律思维的基础。法律思维的逻辑性，意义有三：一是约束法官行为，排除法官个人的情感因素和好恶倾向，二是保证执法统一性，防止非规则性思维下产生不同的法律判断，三是保证法官的推理能够合乎逻辑、合乎情理，推出的结论合乎法律规则。4949

5、法律思维是一种实践性思维

法律思维不局限于“法律应当怎样适用”的思考，更关注于“法律实际上怎样适用”的操作性技术；美国大法官霍姆斯言，“法律的生命不在于逻辑，而是经验。”美国法学家德沃金说，“法律是一种不断完善的实践。”

（其他关于法律思维特征的论述）5050

（三）法律思维的基本规则

1、法律之间的效力优先规则

一是同位法之间，特别法优于一般法、新法优于旧法；二是不同位阶法之间，上位法优于下位法；三是具体规则优先于抽象规范（原则性规定）。

《立法法》中关于法律效力优先方面的规定以及学理上的观点其意义远不止于立法层面，更多的作用已经及于司法层面。51A特别法优于一般法，新法优于旧法

《立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”。

5252

理解《立法法》第83条，把握四个要点：第一，必须在同位法之间进行考量，“同位”不是指同等行政级别的的国家机关，更不是指相同性质的国家机关。第二，一旦确定优先适用的法律，必须贯彻到底，不能更改，不能具体情况具体分析。不能处理此本案时适用此法，视此法为优先，处理另案时适用彼法，视彼法为优先。第三，若出现同位法中的新的一般法和旧的特别法的有关规定不一致的情况，根据《立法法》第86条的规定，应由制定机关来裁决。第四，在地方性法规和规章的规定之间不一致的情况下，应根据《立法法》第86条的规定处理。5353

《立法法》第86条：

地方性法规、规章不一致时，由有关机关按下列规定的权限作出裁决：

……

（二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。5454

例：新法优于旧法《中华人民共和国物权法》（2007年10月1日起施行）

第十四条规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

《中华人民共和国担保法》（1995年10月1日实施）

第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。5555

B上位法优于下位法

《立法法》第七十八条规定，“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”第七十九条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第八十条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”

5656

C具体规则优先于抽象规范

国务院于2002年4月4日公布的《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”这是否排除了医疗机构对非医疗事故的赔偿责任？《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错……侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”第三款“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”第一百三十二条“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”57572、权利冲突的优先规则（1）社会公共利益有限优先个人利益（2）人身利益有限优先财产利益（3）公众利益有限优先个人（个别）利益（4）物权利益优先于债权利益

……5858六、法律方法

——法律思维在法律方法中的运用1、法律思维在法律发现中的运用2、法律思维在法律推理中的运用3、法律思维在法律解释中的运用4、法律思维在法律补漏中的运用59591、法律发现找法梁彗星王泽鉴德沃金结果一是存在可适用的法律规范一是存在法律规定一是存在明确的法律二是存在法律漏洞二是存在法律漏洞二是存在隐含的法律三是存在不确定法律条款或只有一般性（原则性）法律条款三是法律未设规定发现对存在可适用的法律规范的，则通过法律解释予以适用；对存在法律规范的，则通过法律解释而适用；对存在明确的法律的，则直接以推理而适用；对存在法律漏洞的，则应进行漏洞补充再予适用；对存在法律漏洞的，则通过法律补充而适用；

对存在隐含的法律的，则通过“法律发现”而适用。对存在不确定法律概念或一般条款的，则应进行价值补充再予适用。对法律未设规定的，则通过超越法律的“法之发现”而适用。60法律思维在法律发现中的运用赵秉志教授认为，不作为犯的义务有四种：法律明文规定的义务职务或业务要求的义务先行行为引起的义务合同行为引起的义务严格地说，上述各种义务中，只有第一种义务是有成文法依据的，是一种纯正的不作为犯，其余三种都属不纯正的不作为犯。61612、法律推理

法律推理的特征：

第一，法律推理是一种寻求正当性证明的推理。第二，法律推理一般要受到现行法律的约束，在没有明确法律规则的情况下，法律原则、法律政策可以成为法律推理的前提，甚至于法理、判例也可在一定范围内（特殊情况下）成为法律推理的前提。第三，法律推理一般在个案中运用，第四，法律推理必须符合基本的逻辑规则。

6262法律推理的几种方式法律推理包括三种方式：一是关于事实认定的推理，包括法律推定。旨在建立据以作出裁判结论的小前提。二是关于法律权利的推理，主要分析请求权的基础，即寻求法律规范。旨在建立据此作出裁判结论的大前提。三是关于法律适用（作出裁判结论）的推理。

6363

事实推理例：

抛下的烟灰缸砸伤行人事件某市发生一例烟缸坠落砸伤行人案，法院将此类纠纷以共同危险行为定性，判决该楼（除可以肯定排除者外）的二十多户居民为共同危险行为人承担连带责任。6464

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当按照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”6565

共同危险行为的构成要件：

第一，共同行为人实施的行为均具有危险性质，且这种危险指向是相同的；第二，损害并非数人的共同加害行为所致，而是其中的一人或部分人的个别行为所致，但实际侵害行为人不明；第三，共同危险行为与损害结果之间具有关联性。66

例：英国皇家空军机场案

乔治擅自闯入皇家空军机场在跑道上看飞机日常训练，被送上法庭。

《官方机密条例》第三条：不得在禁区附近妨碍皇家军队成员的行动……

争议：在……附近在……里

观点1：尊重法律条文唐律：

观点2：探寻立法目的出罪者，举重以明轻

观点3：实现法律价值

入罪者，举轻以明重67

尊重法律条文（乔治无罪）

禁区附近的含义非常明确，正如没有人会将“在楼区附近构建绿化带”理解为“把楼区夷为平地进而把原楼区及周围整个区域变成绿地”一样。法官作为法律的守护者，按照法律条文所表达的意思作出裁判是他们的全部权力。他们无权依个人道德偏好或正义观念对法律作任何扩大或限缩的解释。对于法官而言，全部正义来自于法律文本本身。

探寻立法目的（乔治有罪）

法律代表的是民众通过立法者表达的意思。如果拘泥于法律条文而扭曲民众的意思，法律也就失去了被尊重的基础。法谚：一个人可以违反法律的表面规定而不违反法律本身。68

实现法律价值（乔治无罪）

1、我们真的能因为一个较轻的危害性行为被法律所禁止，就直接推定一个更为严重的危害性行为也为法律所禁止吗？“法无明文不为罪”是我们刑法上一项不可撼动的原则，它有着深厚的价值基础。

2、法律条文的局限性不能作为法官自行给民众增加法律所未施加于民众的限制的理由。

3、保证法律条文的公平合理是立法者的责任而不是普通民众。不完善的条文已经给民众造成不正确的导向，其所带来的恶果不应当有普通民众承担。69

4、如果判乔治有罪，会造成对立法者的纵容，暗示其可以不认真立法，而将问题留给法官以期其通过对法律的解释、对立法目的的探寻来实现普遍认为的正义，这将是对法治理念的严重背离。

5、在“鼓励立法者不认真立法”与“鼓励民众钻法律空子”之间，法官职能选择后者。如此权力才能得到应有的限制。7070

王泽鉴请求权基础理论王认为，请求权基础，既主张请求权的法律规范，亦称请求权规范基础。

——“谁得向谁、依据何种法律规范、主张何种权利？”王认为，法律条文包括完全性条文、不完全条文和准用（引用）、拟制性规定。完全性条文就是请求权规范，是指具有构成要件及法律效果的规定。7171王泽鉴“请求权基础”构成要件分析例

甲于6月1日向乙购买某名贵花瓶，价金10万元，约定6月4日交付。甲于6月3日，将该花瓶出卖给丙，价金12万，约定于6月5日交付。乙于6月4日嘱其店员丁将该花瓶送往甲处，丁驾车超速，发生车祸致花瓶灭失。问：甲得否向乙请求转售所得的利益2万元。

7272

王泽鉴“请求权基础”构成要件分析例

1、要约甲构成构成

2、承诺要件：买卖契约要件3、内容合致

1、乙之给付义务法律效果——买卖契约成立构成法律要件

2、给付不能效果：出卖人之给付义务

3、可归责之事由

法律效果——损害赔偿（乙赔偿甲转售利益2万元）

乙

7373再例甲于7月1日出卖某机车给乙，价金3万元，约定于7月3日交付。届期乙先付款，甲则表示拟借用3天，乙欣然允之。该车于7月6日凌晨被丙所盗。问乙得否对丙请求返还机车。

7474再例：

1、要约构成要件2、承诺

1、让与合意3、内容合致构成要件法律效果―让与合意

1、乙为所有人：2、交付－占有改定乙自由取得所有权法律构成效果――乙取得机车所有权要件构成构成：对物取得事要件－－丙为占有人要件实上管领力

2、丙无权占有法律法律效果：占有效果－－请求返还机车法律丙效果－－无权占有：欠缺占有本权7575请求权基础分析又例

甲将自己的房屋卖给乙，买卖合同签订后甲将房屋及房产证交付给乙，但没有办理过户登记。乙住了半年后，又将房屋卖给丙，并将房屋交给丙占有。丙从乙处取得甲的房产证，但也没有办理过户登记手续。在丙居住期间，该房屋价格迅速上涨。诉讼前，甲挂失房产证，并将该房屋高价卖给丁，且办理的过户登记手续。7676

引起的诉讼：

【案例一】甲诉至法院，认为其与乙签订的房屋买卖合同因未办理过户登记手续而无效，请求乙返还其房屋。不当得利（财物返还）请求权

【案例二】甲以房屋产权登记人（所有人）的名义直接起诉房屋占有人丙，请求丙返还其房屋。

（物权请求权中的）返还原物请求权

【案例三】乙起诉甲，请求履行房屋买卖合同，协助办理房屋过户登记手续。合同履行请求权7777

【案例四】乙起诉丙，以其未取得房屋所有权，与丙签订的房屋买卖合同系无权处分合同，且甲未予追认为由，请求确认合同无效并判令丙返还房屋。不当得利（财物返还）请求权

【案例五】丙起诉乙，请求办理房屋过户登记手续。乙抗辩并非其不愿履行过户登记手续，实则因甲迟迟不配合办理过户登记。丙在诉讼中发现诉讼前甲将房产证挂失，并已将该房屋高价卖给丁，且办理的过户登记手续。丙遂申请追加甲、丁为共同被告，请求确认甲、丁之间的房屋买卖合同无效，要求三被告协助办理房屋过户登记手续。丁提出其为善意第三人的抗辩理由。合同履行请求权

【案例六】并起诉丙请求丙退出房屋。物权请求权7878问题

不动产物权转让合同（房屋买卖合同）的效力是否受不动产物权变动（房屋过户登记）的影响？房屋的事实占有人能否基于连环买卖合同行使对房屋登记所有人的占有抗辩？物权变动的合意（如不动产或其权属证书的交付）是否具有拘束力？在房屋双重买卖中，房屋的事实占有人能否对抗房屋善意取得人？案例六涉及的问题：房屋善意取得人对善意占有人是否有物权请求权？

7979相关法律《物权法》第十五条规定：

当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《物权法》第三十四条规定：

无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。《物权法》第二百四十一条规定：

基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。《合同法》第五十一条规定：

无权处分的人处分他人财物，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。80803、法律解释分类标准

分类结果效力正式解释非正式解释尺度限制解释扩充解释态度严格解释自由解释方法文义解释体系解释历史解释目的解释主体立法解释（立法机关）司法解释（最高法院）判例解释（审案法官）学理解释（专家学者）81梁慧星法律解释规则——文义解释体系解释论理解释法意解释（历史解释或严格解释）扩张解释限缩解释比较法解释当然解释（从法的目的进行衡量）社会学解释8282限制解释

合同法司法解释（二）第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。（区分效力性强制性规定与其他（管理性）强制性规定，限制了无效合同的范围。）

8383扩充解释

合同法司法解释（二）第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。（扩大合同法规定的其他合同形式范围）8484

解读道路交通安全法第76条：（文义解释）

机动车发生交通事故造成人身死亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。

（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。

交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。8585原道路交通安全法第76条规定：机动车发生交通事故造成人身死亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车于非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。

修改后的道路交通安全法第76条规定：

机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。

8686修正案修改了第76条第一款第（二）项

(立法解释)

机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，按下列规定减轻机动车一方的责任：

1、非机动车驾驶人、行人一方负次要责任的，机动车一方承担80%的赔偿责任；

2、非机动车驾驶人、行人一方负同等责任的，机动车一方承担60%的赔偿责任；

3、非机动车驾驶人、行人一方负主要责任的，机动车一方承担40%的赔偿责任；

4、非机动车驾驶人、行人一方负全部责任的，机动车一方承担不超过10%的赔偿责任。8787

七十六条的规则体系（学理解释）1、保险公司的无过错责任（绝对责任）

思考：受害人是否有直接请求权，即受害人是否可以可以直接以保险公司为被告提起诉讼主张损害赔偿？

2、机动车之间的过错责任

把握：故意大于过失；恶意大于一般故意；重大过失大于一般过失，一般过失大于轻微过失。

3、机动车对行人、非机动车的无过错（严格）责任

分析：第一，无过错责任。

第二，减责事由。第三，免责事由8888机动车驾驶员无过错责任适用的法理依据

机动车宿命的弱点是交通事故。机动车行驶是“被允许的危险”活动。1、报偿理论

谁享受利益谁承担风险2、危险分担理论

利益均衡说3、危险控制理论

谁能够控制、减少危险，责任由谁承担

8989

法律解释

又例:

（目的解释、文义解释、历史解释、体系解释）

《婚姻法》第十八条规定：“遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产”，属于夫妻一方的财产。婚姻法司法解释(二)第二十二条第二款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”9090

法律解释再例：

《消费者权益保护法》

（目的解释）

第二条消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。第十一条消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。第四十九条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。思考：何谓“消费者”？何谓“欺诈”？91914、法律补漏漏洞补充

1、类推适用

2、目的性扩张

3、目的性限缩

价值补充

1、因法因理2、应时应势3、自由裁量一般条款的适用

1、举重明轻2、引理入法3、有所限制9292

法律补漏例1：类推使用

最高人民法院“关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见”第六十八条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。”

在离婚案件中，精神病人的配偶提出与其离婚之诉时，其配偶虽然是法定代理人，但属可能损害被代理人利益的人。所以，可类推适用于法定代理人。9393法律补漏例2：目的性扩张“非典”之非常时期，有人利用互联网、手机短信等方式编造、故意传播“非典”谣言，严重扰乱社会秩序。这种行为是否构成犯罪，是否应承担刑事责任？刑法修正案（三）中的第291条之一的规定：投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。该条涉及两个罪名，一是投放虚假危险物质罪，二是编造、故意传播虚假恐怖信息罪。在这里，没有将编造、故意传播传染性疾病疫情的行为包括在编造、故意传播虚假恐怖信息行为中。9494

最高人民法院、最高人民检察院于2003年5月14日公布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：

“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖