第10章故意犯罪的停止形态

第十章故意犯罪的停止形态主讲教师：龙长海longchanghai@导入案例：方舟子被肖传国雇凶殴打案案情简介：肖传国自称发明了肖氏反射弧疗法，而欲当院士，甚至称可得诺贝尔医学奖。方舟之公开质疑，声明打假。致使肖传国怀恨在心，扬言报复，并花10万元雇戴建湘，让他找人“教训”方舟子。戴建湘用5万元找来许立春和龙光兴，分别在海淀区和石景山区袭击方玄昌和方舟子。8月29日，“打假斗士”方舟子在石景山区的住处附近遭遇两名陌生人袭击，被喷辣椒水及用铁锤追打。致他受轻微伤。检方起诉罪名：寻衅滋事罪辩方认为应该是故意伤害罪被害人代理方认为是故意杀人未遂2010-10-10日，北京市石景山区法院作出一审判决判：以寻衅滋事罪判处肖传国5个半月的拘役此结果导致：辩护方和被害人一方都不满意辩护方要上诉被害人方向检察院申请抗诉第一节故意犯罪停止形态的概述

一、故意犯罪停止形态的概念和特征

犯罪停止形态何以出现？在故意犯罪中会出现那些停止形态？根据故意形成的时间长短，被分为有预谋的故意和无预谋的故意。对预谋性犯罪，在产生犯意后，先是进行犯罪准备活动，继而着手实行犯罪，最后完成预期结果，有一个纵向的发展过程。但是，犯罪作为一种复杂的社会现象，其纵向发展过程并不总是完整顺利的，总会受到各种因素的影响制约（主观的、客观的因素），而有种种不同的表现形态和结局，从而出现不同的停止形态。对与无预谋的犯罪，犯意产生后一般就会着手实施犯罪行为，因此无犯罪预备。但是，仍然可出现未遂、中止等形态。（一）、故意犯罪停止形态的概念是指故意犯罪在其产生、发展和完成犯罪的过程各阶段中，因主客观原因而停止下来的各种犯罪状态。按其停止下来时犯罪是否已经完成为标准，可分为两种基本类型：一是犯罪的完成形态，中途未停止，进行到终点，完成了犯罪；二是犯罪的未完成形态，中途停止没完成犯罪，可分为预备、中止、未遂。（二）、故意犯罪停止形态的特征1、犯罪的预备、中止、未遂和既遂形态的一个重要共同特征——它们都是犯罪的停止状态，是故意犯罪过程中，不再发展而固定下来的相对静止的状态，彼此之间独立存在，不能相互转化。2、几个相关的概念对故意犯罪停止形态可概括为：一个过程；两个阶段；四种形态。（1）犯罪过程：指故意犯罪发生、发展和完成所要经过的全部程序、阶段的总和，是一个时间概念，从犯意产生到行为的实施，到结果的发生，有一个发展过程。当然这个过程有长有短。（2）犯罪阶段：是故意犯罪过程中，因主、客观具体内容不同而划分的段落。以实行犯罪预备为内容为预备阶段，起点为开始实施犯罪预备，终点为着手实施犯罪行为；以实行犯罪行为为内容的实行阶段，起点为着手实施犯罪行为，终点是完成犯罪行为。（3）犯罪形态：故意犯罪过程中，因主、客观原因而停止下来的的各种不同结局和状态，即预备、中止、未遂、既遂。示意图1：犯罪过程和犯罪阶段DBAA：表示开始犯罪预备B：着手点D：犯罪结果出现表示犯意产生CC:行为实行终了在图一中，从犯意产生到出现危害结果，是一个完整的故意犯罪过程，可以看出处于动态发展之中；运动、发展和变化时故意犯罪过程和阶段所共有的属性和特征。（4）上述三者间的关系：区别：犯罪过程、犯罪阶是相继运动发展的概念，具有前后递进和发展的属性；而犯罪形态是属于相对静止的概念，不再发展而固定下来，犯罪预备不能再发展为未遂，未完成不能再转化为完成形态，否则就不能叫停止形态。联系：故意犯罪的形态是在故意犯罪的过程和阶段中产生的，各种犯罪形态的产生及其界定，依赖犯罪过程和阶段的存在及其不同的发展程度。二、故意犯罪停止形态的意义1、定罪量刑。如上述方舟子案，区分故意伤害罪和故意杀人未遂就很重要，可能导致刑事责任的不同。2、加深对故意犯罪现象的认识。三、犯罪形态存在的范围

1、过失犯罪不存在停止形态。因为从客观方面看，过失行为以发生严重危害结果做为犯罪构成要件，有结果发生构成犯罪，是完成犯罪的标志。没有结果发生不构成犯罪，所以，不存在未遂。从主观方面看，行为人不存在犯罪意图，行为人对犯罪结果持否定态度，不存在预备、中止、未遂。2、间接故意犯罪也不存在。因为从主观看，是持放任心理，其包含着结局的多样性和不固定性，危害结果发生与否都不违背行为人的意志，谈不上对那个特定犯罪的追求，“得逞”与否只能与希望的心理相联系。从客观上，间接故意的犯罪由于主观无追求特定结果，以客观上出现刑法规定的实际危害结果为构成要件，出现什么结果就定什么罪，没出现不定罪，不存在犯罪未完成形态。3、直接故意也并非都存在全部停止形态。对大多数直接故意犯罪而言存在全部停止形态，但并不是一切直接故意犯罪都存在，如举动犯，一着手实施即告完成犯罪行为而构成犯罪，没有过程，不可能存在未遂，但可以有预备。还有情节犯，只有具备法定情节才构成犯罪，否则不构成犯罪，也不存在未遂。再如突发性犯罪，不存在犯罪预备阶段，而直接进入实行阶段，因而也就无预备和预备阶段的中止，但可以有未遂。四、未完成形态负刑事责任的根据。犯罪的未完成形态何以负刑事责任？有如下观点：1、客观责任论。刑事古典学派主张侧重客观行为的社会危害性是行为人负刑事责任的根据，犯罪未遂之所以应负刑事责任，是由于它已表现为外部的危害行为对刑法所保护的法益具有客观的威胁，有的甚至已经造成了一定的实际危害。2、主观责任论。为近代学派主张，侧重于行为人本身的危险性，认为犯罪意思是行为人负刑事责任的根据，犯罪未遂只所以应承担刑事责任，是由于它已经表露出了行为人的犯罪故意，即具有主观危险性。3、犯罪构成责任论。苏联刑法理论在五十年代提出了犯罪构成是刑事责任的唯一根据。但犯罪未完成形态的特点是缺少犯罪构成一个要素，即危害结果，因而不具备应罚性。为解决这一难题，苏联刑法理论又提出了修正的构成要件说，认为犯罪既遂是齐备了犯罪构成要件情况，犯罪未完成形态具备的是对既遂要件修正的犯罪构成。未遂犯承担刑事责任的根据，毫无例外必须是具备犯罪构成要件，但未遂犯的犯罪构成与既遂犯的犯罪构成，在具体内容上毕竟有所不同，它不仅没有造成法定的危害结果，而且有的尚未完成犯罪的实行行为（未实行终了的未遂）。如果简单的将其等同于既遂犯的构成要件，从理论上是说不通的，因此未遂犯的构成要件，实质上是对既遂犯构成要件的修正。未遂犯之所以要承担刑事责任，并不是因为它具备了既遂犯的构成要件，而是因为它符合修正的构成要件。第二节犯罪的既遂形态

一、犯罪既遂形态的概念何为犯罪既遂，在理论上存在下列几种观点：1、结果说。主张既遂是指故意实施犯罪行为并且造成了法律规定的犯罪结果，以法律规定的犯罪结果是否发生为既遂的标准。缺陷在于：犯罪结果不能作为一切犯罪既遂与未遂的标志，有些犯罪的既遂并不以物质性有形犯罪结果发生为标志。如传授犯罪方法罪，并不要求被传授人一定学会犯罪方法或用传授的犯罪方法去实施犯罪作为构成犯罪既遂的标准。2、目的说。认为既遂是指行为人故意实施犯罪并达到了犯罪目的的情况，即以是否达到犯罪目的为既遂的标志。某些犯罪并不以是否达到犯罪目的为既遂的，如想杀张三，却错杀了李四，并不因没实现犯罪目的而不定杀人罪。3、构成要件说。指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件，即区分既遂与未遂的标志以行为人行为是否具备了刑法分则所规定的某一构成要件为标准（通说的定义）。至于犯罪构成要件是否全部具备的具体标志，在各类犯罪里，则可以有所不同，但却可涵盖我国所有犯罪的既遂状态。因为，无论是以犯罪结果发生的既遂，还是以法律规定的危险状态的具备为既遂，还是以犯罪行为达到一定程度为既遂，尽管各不相同，但都可以概括为犯罪构成要件的全部具备，都分别是犯罪构成要件具备的具体表现形式。所以，本观点为通论。二、犯罪既遂形态的类型

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有四种不同类型。

1、结果犯。不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须以发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪，以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂的标志。法定结果是专指物质性的损害结果。这类犯罪比较多，多为常见罪、多发罪，如杀人、伤害、盗窃、贪污等。

2、行为犯。以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志。行为的完成是指按着法律规定，这种行为要有一个实施过程，要达到一定程度，才能视为行为完成，而构成既遂。如果因意志外的原因而未达到法律要求的程度，即为未遂。如强奸罪、脱逃罪、偷越国境罪。3、危险犯。以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。以法定的客观危险状态的具备为标志。如危害公共安全罪中的破坏交通工具罪、放火罪、爆炸罪等。4、举动犯。也称即时犯，行为人一着手实施犯罪的实行行为即告犯罪完成，符合全部构成要件，而构成犯罪的既遂。有两种：一是原本为预备性质的犯罪构成。如参加恐怖活动组织罪、参加黑社会组织罪等。这些犯罪中的实行行为从法理上讲原本是预备性质的行为，但由于其涉及的犯罪性质严重，一旦进入着手实行行为，危害极大，为有力打击和防范这些犯罪，法律把这些预备性质的行为提升为犯罪。二是教唆煽动性质的犯罪。如煽动分裂国家罪、传授犯罪方法罪等。这些犯罪实行行为都是教唆性、煽动性的行为，旨在激起多人产生和实行犯罪意图，危害性也很大，并且即使实施完毕也不一定发生或不一定立即产生有形的实际危害结果，所以，考虑到这些犯罪严重的危害性及其犯罪行为的特殊性，法律也将其规定为举动犯。由于举动犯一着手实行犯罪即构成既遂，所以，不存在未遂，但存在犯罪预备和预备阶段的中止。三、既遂犯处罚原则

刑法分则具体条文规定的是既遂犯罪的基本犯罪构成，对既遂犯直接按照刑法分则各具体犯罪的法定刑幅度处罚。需注意的问题：1、关于定罪和法条引用问题。不需标出既遂字样；但在司法文书的叙述部分应指出，法条直接引用。2、对同种罪危害不同的既遂犯的区别对待。3、如果有其它法定宽严处罚情节时，应同时引用相关的条文。第三节犯罪预备形态

一、犯罪预备形态的概念和特征

（一）、犯罪预备形态的概念：行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志外的原因而未能着手犯罪的实行行为的犯罪停止形态。（二）、犯罪预备形态的特征1、犯罪预备的客观特征：（1）行为人已开始实施犯罪的预备行为，即为犯罪的实行创造便利条件，这是与犯意表示的区别特征。犯意表示是指在实施犯罪活动前，把自己的犯罪意图通过口头、或书面形式流露出来。犯意表示与犯罪预备的区别在于：犯意表示只是行为人犯罪意图的外露，行为人尚未实施任何危害社会的行为，即还没有对具体的社会关系形成实际的危胁，其性质一般只能属于思想范畴。而犯罪预备则表现为行为人已经开始为犯罪准备工具、创造条件，已从思想转化为行为，进入实施阶段，已形成了对具体社会关系的危胁。正式因此，刑法处罚的是行为，而作为思想的犯意不处罚。（2）行为人尚未着手犯罪的实行行为。实行行为即刑法分则规定的某种犯罪构成要件的客观危害行为。这是与犯罪未遂的区别特征。2、犯罪预备的主观特征（1）目的是为了顺利地着手实施和完成犯罪，显示了犯罪预备的主观恶性。（2）未进入犯罪实行行为而停止下来，是行为人意志外的原因，即是被迫而不是自愿的。二、犯罪预备的类型

1、为实施犯罪准备工具的行为（制造、寻求、加工工具）。犯罪工具本身可以反映出犯罪预备行为不同的危害程度。2、为实施犯罪创造便利条件。书上具体列举出来类型。准备工具制造条件与实行行为的区别：三、处罚原则

我国刑法22条二款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚，或免于处罚”。要注意：1、因预备犯的危害性，既大大轻于既遂犯，也显著轻于未遂犯，所以，规定了从宽处罚的原则。实践中有些预备犯往往不被发现，实际受到处罚的仅仅是严重犯罪的预备犯。2、在对预备犯定罪量刑时，应同时引用刑法第11条和相关的具体条文。一般以（）标注为预备。3、对预备行为是否追究刑事责任、是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度时，需考察，a、行为人预备所犯罪行的性质和危害程度；b、行为人预备犯罪行为的性质、危害程度以及进展状况；c、行为人未能着手实施犯罪的具体原因；d、行为人的人身危险程度。第四节犯罪未遂形态一、犯罪未遂形态的概念和特征

（一）、犯罪未遂形态的概念第23条第1款：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

第二款：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。定义：是指行为人已经着手实行具体犯罪构成的实行行为，由于其意志以外的原因而未能完成犯罪的一种犯罪停止形态。

（二）、犯罪未遂形态的特征（1）行为人已经着手实行犯罪（与犯罪预备的区别）

“着手”含义：即已经开始实行刑法分则规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为。具体的应将主观和客观要件统一起来认定，主观上是实现犯罪意图，即行为人的犯罪意志已经直接支配行为，并通过行为表现出来；客观上，直接实行犯罪行为本身，即开始实行具体犯罪构成的客观方面的行为，这种行为已不再属于为犯罪的实行而创造便利条件的预备性质，而是实行犯罪的性质。在有犯罪对象的场合，这种行为已直接指向了犯罪对象，如提枪杀人，必须以找到犯罪对象为着手的开始。实践中如何认定“着手”？第一、分别把握各具体犯罪构成实行行为着手的特点。每一种犯罪都有自身特定的实行行为，只有在明确某种犯罪实行行为法定特征时，才能做出正确的判断。一般说，行为犯根据法定的行为内容，来判定是否着手；结果犯通常是能够引起这个结果发生的行为，视为着手。如故意杀人罪的法定实行行为是剥夺他人生命的行为，那么，开始投毒下锅、拔刀逼向受害人、举枪射击等为该罪的着手。盗窃罪的法定实行行为是秘密窃取公私财物，将他人合法控制的财物变为本人非法控制，所以，破坏财产所有人对财产的合法控制状态本身，即是盗窃罪的实行为，即开始侵入他人财物控制范围，如撬门入室、把手伸向别人的口袋。需注意，有些犯罪是双重的实行行为，即由手段行为和目的行为的结合构成犯罪的完整实行行为。如抢劫罪、强奸罪，都以暴力或暴力相威胁为手段行为，劫财、或劫色是目的行为。这类犯罪以开始实施手段行为为“着手”犯罪，而犯罪既遂则有赖于目的行为的实施和成功。实践中由于对此理解的不正确而容易混淆犯罪预备和犯罪未遂。第二、借助预备行为来认定“着手”实行犯罪。犯罪预备行为本质是为犯罪的实施和完成来创造便利条件，为其创造实现的可能性；而着手实行行为则是直接完成犯罪，将犯罪的可能性转化为现实性。所以，判断一个行为是预备行为还是实行行为，看其是否是为具体犯罪的实行创造便利条件。二者本质作用的区别，为我们正确区别预备行为和着手行为提供了一个原则标准。据此，理论界有争议的途中行为、尾随行为、守候行为、寻找行为均属于犯罪的预备。（2）犯罪未完成而停止，即犯罪未得逞。（与犯罪既遂的区别）犯罪未完成是指具体犯罪构成的客观要件不完全具备，没达到既遂状态而停止下来。可因不同的犯罪构成而有所区别：以法定结果为构成要件的犯罪，以没发生法定的危害结果为没得逞；以法定行为完成为构成要件的犯罪，没能实行完法定行为为没得逞；以法定危险状态的具备为构成要件的犯罪，以没造成法定危险状态为没得逞，这种危险状态的具体内容还要结合具体案件情况来确定，如破坏交通工具罪，以是否具备足以使交通工具发生倾覆或毁坏的危险为得逞。举动犯是一着手实行即告犯罪行为完成，就完全具备了犯罪构成的所有要件，而不存在未遂。如煽动性犯罪。须注意：1）、犯罪未完成即指具体犯罪构成要件全部要素不完备，而不是说没发生任何具体危害结果，如故意杀人，没杀死，但可能发生致人轻伤或重伤的结果。2）、犯罪的完成即具体犯罪构成要件的完备，在时间上没有任何长短的要求，只要一完备构成要件就意味着犯罪完成和构成既遂。3）、出现既遂后，不能再有其他犯罪形态。（3）犯罪停止在未完成形态是犯罪分子意志外的原因所致。（与犯罪中止的区别）通常以“足以阻止犯罪意志的原因”作为认定犯罪分子“意志以外的原因的标准”。首先、从质上看，违背犯罪分子本意，阻碍其实行犯罪的活动因素。包括：犯罪人本人以外的原因，如被害人反抗、第三人的冲散、自然力作用等；行为人自身方面的原因，能力、技巧不具备；行为人主观上认识的错误。其次、从量上看，必须达到足以阻碍犯罪分子继续犯罪的程度，才表明完全是意志外的原因。如何确定对完成犯罪存在的不利因素是否达到足以阻止犯罪意志的程度？是根据犯罪分子自己的感受，还是根据对这些因素做客观考察？因阻碍的是犯罪人的意志，应以行为人主观感受为基本标准。如实际不足以阻止，但犯罪人自认为无法将犯罪行为进行下去，应认定为意志外原因；如行为人明知自己遇到显然不足以阻止犯罪的不利因素，而放弃犯罪，则不认为是意志外的原因。二、犯罪未遂的类型

1、以犯罪实行行为是否实行终了为标准分为：实行终了的未遂和未实行终了的未遂。实行终了和未实行终了的标准：以犯罪分子是否自认为实现犯罪意图所必要的全部行为都实行完毕为标准。实行终了的未遂表现为：1）犯罪分子误认为其实现犯罪意图的行为已经全部实行终了，因而停止了犯罪行为，但因意志以外的原因而未达到既遂状态；2）在犯罪行为终了以后，由于犯罪人意志以外的原因致使犯罪未达到既遂状态。

2、以行为的实行能否构成犯罪既遂为标准分为：能犯未遂和不能犯未遂能犯未遂：犯罪行为有可能达到既遂，但由于行为人意志以外的原因未能达到既遂而停止下来的情况。不能犯未遂：是指犯罪人对有关事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。分为：1）工具不能犯的未遂：犯罪人由于认识错误而使用了按其客观性质不能实现犯罪人意图、不能构成既遂的工具。2）对象不能犯的未遂：行为人由于认识错误，使得犯罪行为所指向的对象在行为时不在犯罪行为有效作用范围内，或者具有某种属性使得犯罪不能既遂。

三、处罚原则

刑法23条三款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。采取的是得减主义。应注意：1、定罪量刑时，同时引用第23条和相关分则条文的规定。用（）标明未遂。2、处罚时，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。3、是否可以减轻处罚，应把未遂情况置于全案情节中进行考虑。4、在从宽处罚的基础上，应明确未遂与既遂案件危害程度的差别：a、未遂形态距离既遂形态的远近；b、犯罪未遂的类型；c、未遂形态表现出来的行为人犯罪意志的坚决程度。第五节犯罪中止形态第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。立法目的：尽量减少已经开始进行的犯罪之社会危害程度。

一、犯罪中止形态的概念和特征（一）犯罪中止形态的概念指在犯罪过程中，行为人自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果的发生，而未完成犯罪的一种停止形态。（二）、犯罪中止形态的特征第一、时空性。从犯罪预备行为开始，在犯罪处于运动过程中，未到达终点，又没中途停止（预备和未遂）时，才有犯罪中止的成立。第二、自动性。出于自己的意志而放弃了自认为当时本可以继续实施和完成的犯罪。（与未遂的主要区别）即主观上自动放弃犯罪意图，客观上自动停止犯罪的继续实施。包含：其一、行为人自认为当时可以继续实施与完成犯罪，即使在他人看来或客观上实际已不能完成，但行为人不了解这些情况，均不影响中止的自动性成立。只要行为人自认为当时有条件将犯罪进行下去即可。其二、行为人出于本人意志而停止犯罪，不管受到何种因素的影响，最终是基于本人意志，放弃了继续犯罪的行为，并不是出现了意志外的不利因素。放弃的起因多方面的：行为人真诚悔悟、他人规劝、教育、斥责，对被害人产生同情怜悯，有的慑于法律的威严惩罚。第三、彻底性。彻底放弃了原来的犯罪（本可以继续进行的），而不是暂时的中断。当然，彻底是相对的，是指当前进行的这起犯罪，而不是今后任何时候都不犯同种罪，或永远不犯罪。（2）自动有效防止犯罪结果发生的犯罪中止。其特征：对某些已实施完毕的犯罪行为，可能造成但还没出现既遂结果时