2023年论电子商务中的知识产权问题暨解决之道

论电子商务中的知识产权问题暨解决之道来源：作者:壹、前言－全球电子商务发展现状ﻫﻫ据1999年国际电信联盟(ＩTU)发布的《对网络的挑战－因特网的发展》报告,仅仅五年左右,数字革命已如暴风雨般席卷全球大多数国家或地区，因特网已证明其自身是较诸以往最快速成长的通信现象[1].虽然美国仍拥有大多数的因特网用户,例如截止至２02３年7月,美国上网人数合计为１亿４39６万人[２]，而根据国际数据公司(IＤC）2023年8月30日发布的预测,美国在2023年总上网人数将接近２亿10万人［3],但是吾人不能将世界上的其它国家或地区形容为对上网漠不关心者[4].例如截止至202３年7月,欧洲上网人数有9422万人，亚太地区也有8943万人,其中中国内地有１69０万人,香港特区有185万人,台湾地区亦有640万人[５]．又据前揭ＩＴU报告中指出,因特网接入的费用、基础建设的匮乏、教育以及在适当语言中内容的缺少等，皆为普及因特网至世界各地的制约因素。

ﻫ人类对因特网应用的发明,不仅带来通信的基本改变，并且推动了新数字经济的戏剧化发展。此项新数字经济已然呈现在金融市场与贸易流量、商业的创新模式以及消费者的新兴机会等方面。这些发展的受人注意范围已使得电子商务（E-Comｍercｅ）成为重大经济、政策与社会重要性的标的,而通过电子媒体操作商业已非新鲜的事情。不管如何，因特网(亦即一个使用开放标准的“网络中的网络”）的来临,已经产生与吾人平常生活有关的用户人数和应用范围惊人的国际扩张效应，在全球的许多区域，电子商务已经重大地改变了个人、公司以及政府解决其等事务、进行互动以及商业活动的方式。ﻫ

迄今,许多研究与出版物均提及电子商务的不同层面,以及对此项新型商业活动提供一个定义,这些定义一般企图描述所使用的电子方法,并且说明商业活动自身的若干性质。例如美日商业理事会公司与日美商业理事会在１99９年7月发布的《电子商务的联合声明》中,简朴地将电子商务定义为“通过一项电子通信机制从事的商业活动，是建立新市场、应用、商业以及就业的有力原动力。中小型公司可以在不用承担建立一个全球销售网、海外办事处或国外旅游费用的情况下进行全球经营。政府单位可以将其服务现代化并提供其公民较有效率的支应。”[６]ﻫﻫ现在吾人可以在因特网这个开放网络进行线上拍卖、设立网络银行与其它金融服务、贩售软件,以及在日渐增长的不同网站提供广泛的消费者产品或服务。在消费者领域，初期已有一个商业网站例如Amaｚon.ｃom获得全球认可为与书籍贩售有关的网站(当然Aｍaｚon其后已扩大其营业项目至玩具、游戏、计算机、电子运动产品、音乐与录音制品、女装以及其它项目），消费者可以发出订单订购书籍(并选择以电子方法例如信用卡支付）,而该书将由邮寄实际送至个人的地址[７].其它媒介物例如音乐，现在可以通过以数字形式直接下载至消费者的计算机(或其它装置）订购[8］.

上述的例子显示个人可以如何在因特网上从事交易,大多数电子商务的成长是由较非显而易见的公司对公司（B2B)领域所推动。1999年经济合作发展组织（OECＤ)发布的《电子商务的经济与社会影响:初步发现和研究议程》中指出B2B部份已占所有电子商务活动的80%．［9］开放的因特网议定书与因特网使用的采行，正使已涉足电子商务有一段时间的这些公司模式，从一个基于在具有已建立关系的大公司之间租用线路的制度,转型为吸引较宽广范围的公司,而多数公司彼此并不相识的较有弹性的制度［10]．现在,因特网已成为改善管理与服务品质的有力方法，因此加强了现有或正建立中的客户与供货商关系,同时引进在经营方面新的效率与透明度。电子商务是减少全盘成本,涉及与生产、存货、行销、批发以及采购的一个强而有力的机制。ﻫ

贰、电子商务知识产权的冲击ﻫ

如与初期的私人和专属的网络相比，属于开放网络并具有非专属协议的因特网,允许通信与交易在一个开放网络中潜在未设限的参与人之间发生，这些人也许以往彼此未曾接触过,并且不规定配备安全装置。因特网已从一个科学与学术的网络演变成其重要特色为万维网（www）并已获广泛应用的网络[1１］．正是因特网的开放性质,随着着其多功能性质与增长的低成本准入，激励了电子商务的发展的潜力。同时,开放的网络对数字媒介提供了准入,文书、形象以及声音的大量完美复制品可以轻而易举地被制成与传送，以及商标易于被误用等事实,在在对知识产权人形成新的挑战。ﻫﻫ在商业的领域，涉及与专利、商标、著作权有关的知识产权的争点是与实际的(离线的）世界息息相关，亦与电子商务产生关联。然而上述争点是在不同的层面被提及,并且许多都是在近期纔发生的案例，例如商标可提供消费者与一个公司良好商誉有关的可接触标示,而在亲自参与交易并不频繁的电子商务环境中，商标也扮演一个重要的角色（亦即可做为域名使用)。在专利方面,许多与网络和数字技术有关的产品与服务，需要及时取得与执行其知识产权，在数字网络开发出来用以进行有创意的商业方法，产生了可否专利性的新问题。进而言之，其仅有较短的生命循环。在数字网络商务方面,的确存在着与知识产权特别是著作权与相关权利特殊有关的进一步区别。因特网促进了在实际产品与无形产品两方面的商业发展。对涉及实际产品的商业而言,因特网的作用为一个促进销售的全球系统，在网络发送订单与进行支付服务可以（但不一定非要)在线上发生，而产品自身是此外通过邮局或其它交付服务。至于对无形产品的商业而言,因特网不仅是作为一个增进销售的系统，并且是一个令无形产品自身例如一首音乐或一份软件、一部电影或一个出版物有效交付的系统。这种散布几乎可以同时发生,而无形产品可以事实上无限制地跨越国境四处旅行。电子商务在这方面也许是幅员广大,吾人在使用因特网买卖无形产品时无须数字“字符”以外的东西，而是一个与生俱来的逻辑,不管如何，吾人也同时等量需要有效的知识产权保护，以界定电子商务的国际范围。

举例言之,在公司对消费者(B2Ｃ)电子商务的最大部份已经涉及可以在网络直接将无形产品交付至消费者计算机。前述ＯECD的报告中指出在B2C部份包含无形产品范围的五大类:娱乐、旅游、报纸与期刊、金融服务以及电子邮件［12]．而这些无形产品本质上是难以衡量的,由之提供的内容日益增长,并且应受到知识产权的保护。美国商务部长ＷilｌiamDaｌey即曾于ＷIPO的电子商务与知识产权国际会议中强调“网络上可以被交付的产品仅为知识产品,而祗有吾人加强对知识产权的保护，因特网纔将会发挥其潜力。”[13]在有体产品商务方面产生的争点以外,无形产品的商务，尚产生了许多知识产权的争点。例如，保护知识产权人的技术措施扮演了日趋重要的角色,此外,当提供的产品并未具有必要的、实体的证明时，权利的范围，如何合用现行法、管辖权、准据法以及协议的效力与履行等争点变得愈来愈复杂。

ﻫ参、电子商务的知识产权问题研讨

一、因特网上的程序争点

ﻫ（一）、因特网上的管辖权与准据法问题

1．泛论

就本质上而言，因特网是受到多重管辖的（ｍultｉ-jｕｒisdｉｃtionａl)，用户可以从地球上的任何角落进入因特网。由于大量邮件转换的技术与数据网络暨通信基础建设的复杂编排，数字信息可以穿越具有其与自己的法律制度不同的国家与管辖地区以到达其目的地。例如,曾有人说明“因特网地址没有固定的位置,它们纯粹是概念上的,以每秒10０000至５00０00件指引大量邮件至邮件地址的路由器仅能知道在一个路线图的下一个逻辑点,以及哪一个对外的线路可以承载前述大量邮件。而大量邮件会自由地通过无数横亘于全球的线路到达地理上的无限终点。此项技术可以保护大量邮件会以对的的秩序重新聚合,并且不能由于数据错误而犯错。[14]ﻫ

鉴于这项国际媒体对于由各个国家组成的世界所导致的影响，管辖权的争点隐隐约约被放大,特别是在知识产权方面。此等争点,不管如何已经超越了知识产权的范畴，而延伸及于其它的领域，例如协议、欺诈与所有侵权行为、消费者保护、税赋、与色情有关的线上内容规范,以及刑法,下列这些则系产生自国际私法横切的争点：

ﻫ(１）在特定地点（亦即法庭地或位置）裁决一项争点的管辖权;ﻫ

（2)合用于争议的法律(亦指准据法或冲突法)；以及ﻫ

（3)认可与执行外国管辖法院的判决。ﻫﻫ在电子商务,上述争点基于在一项商业活动中,涉及一个或多个当事人（或使用的方法）涉及因特网用户、服务与内容供货商、买受人、出卖人、营业（以及其等的资产)、技术与系统与计算机服务器,也许位于不同的国家的事实，会变得更为复杂,不仅也许不拟定地产生相关的活动在何处发生，并且活动自身也许对全世界产生故意或非故意的后果，导致如何界定争议地点，决定合用的法律,以及寻求执行或适当争端解决的选择，均属不拟定。知识产权人如欲寻求通过许可协议以管理或执行其等权利来对抗侵害,会面对上述复杂的争点。在一项涉及在因特网权利的许可案例中，吾人必须考虑在哪些国家的哪些法律对该项许可有定义,涉及指明电子协议、消费者保护、知识产权、否认声明以及隐私方面的法律，在权利人寻求执行其等权利时，将不仅需要决定对何物、何人执行[15］，并且需要选择适当的法庭，以及准据法。ﻫﻫ２.知识产权侵害：侵权行为与不法行为的非专属特别管辖ﻫ

所谓知识产权侵害，例如专利、商标或著作权的侵害,均属于法律上所明定的“侵权行为”或“不法行为”（“tｏrts”ｏr“delｉｃｔs”)的范畴，亦即为违反一项法律义务而导致伤害或其它民事损害的活动。19９7年６月海牙国际私法会议召集了一个特别委员会来讨论国际管辖与外国民事和商务判决的效力。通过一系列的会议，特别委员会已研拟了一个“对管辖与外国民事和商务判决公约初步草案”（“PreｌiminａrｙDｒａftＣoｎvｅｎtｉononJuｒｉsdictionaｎdＦoｒｅigｎJｕdgｅｍeｎｔsiｎCiviｌaｎｄＣomｍercialMａtｔers”)[１6]（以下简称海牙公约草案）,该草案中规定了对上述行为的非专属特别管辖,特别规定原告得在下列情况向一国的法院提出侵权或不法行为的诉讼：1.其作为或不作为导致伤害的发生或2.伤害已发生,除非被指控应负责的人未能合理地预见其作为或不作为也许导致在该国同样性质的伤害。[17]同样地,在1９99年7月欧洲委员会发布的“对管辖与外国民事和商务判决的执行与认可的部长理事会规则建议案”（“ＰｒoposalforaCouncilRｅgulaｔｉoｎinＪｕriｓdictionandＥｎｆoｒceｍenｔofＪudｇemｅntｉnＣiｖｉｌａndCｏmmerｃialMaｔtｅrs”）[1８］(以下简称欧盟规则建议案）中,也规定了“有害的事件发生或有发生该事件的危险地法院的管辖权”。[1９］

至于将上述条款合用于涉及在因特网上的侵害行为则有欠明确,其困难处产生自对实体“连系点”（“poinｔofatｔachmeｎt”)的一项依赖，正如在国际私法中常见者,例如“作为或不作为发生国”或“伤害产生地”,以决定管辖的适格性，此项方法不能妥善地合用于与因特网的必备“解除地区限制”(“de-localized”)特性和在因特网上执行的活动。此项问题在一个以因特网为基础的著作权侵害案件中可予明确阐述。当一个使用者在一国或在许多国家下载一份被指控为来自一个外国网站受保护著作的侵权复制品时，是否一个侵权行为已经“发生”在使用者的法庭(亦即,将作品复制于使用者计算机或其它数字设备)因此促成了管辖权?或者这项侵权行为（未获授权复制或散布)发生在计算机服务器主机网站所在的外国，而该国仅对使用者的法庭有点影响。在后者的情况，预见也许性原则(亦即海牙公约草案所规定者)也许可以被暗示以决定是否外国当事人将已预见作品的公开发表将在使用者的法庭国产生一项影响(亦即对著作权人导致伤害）[20]．

在我国则已于第一宗网络侵害著作权案中浮现国内何地有管辖权的问题。兹简叙如次：１999年1月8日原告瑞得集团公司向北京市海淀区人民法院控诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司在因特网上公然抄袭其瑞得在线网站主页。同年3月3０日被告则向海淀法院提出管辖异议书,认为被告的住所地及侵权行为地均不在北京市海淀区,本案应由宜宾市法院管辖。海淀法院则基于如下理由裁定驳回东方公司的管辖异议:ﻫ

（1）瑞得公司的主页制作完毕后,是储存在其特定的硬盘上并通过自有的wwｗ服务器向外界发布的,任何人在任何时间任何地点通过主机接触(涉及浏览、复制）该主页内容,必须通过设立在瑞得公司住所地的该服务器及硬盘。鉴于瑞得公司住所地在本区，该公司提起本诉讼，是基于其主页被复制这一理由，本区应视为侵权行为实行地。ﻫ

(２)瑞得公司不仅指控东方公司复制其主页，并且还诉称该行为的直接后果是东方公司的主页为访问者所接触,鉴于我国目前的互联网主机和用户集中分布于本区等一些特定的地区，因此,本区亦应视为侵权结果发生地。［２１]

(３）东方公司在提起管辖异议时，并未举证瑞得公司的主页内容是瞬间存在的或处在不稳定状态。ﻫﻫ东方公司不服,提起上诉，北京市第一中级法院则认为:欲在互联网上进行访问或复制必须同时具有两个条件：(i）使用终端计算器；(ii）通过互联网进入存有相关内容的服务器硬盘。因此,一旦复制侵权行为,服务器所在及终端计算器所在地均可视为侵权行为地,作为权利人可进行管辖法院的选择。原告根据其服务器所在地，向海淀法院起诉，寻求司法救济并无不妥,故裁定驳回上诉，维持原裁定。[22]ﻫ

根据专家指出，我国针对此类纠纷的管辖问题,重要有如下三种观点:ﻫ

(1)原告服务器所在地法院有管辖权；

ﻫ（2）被告终端机所在地法院有管辖权;以及ﻫﻫ（３)以上两地法院均有管辖权。ﻫ

本案的一、二审法院认为,服务器或终端机所在地法院均有管辖权(亦即采第三种观点），若被告的住所地与其终端机所在地不在同一地点时,被告住所地的法院亦有管辖权。［23］

ﻫ类似的国际管辖权问题也会发生于在因特网被指控侵害一项商标方面，假如在一国的某公司经营一个网站,其使用了一个未曾被任何第三人注册的标志,但是仍然以被控侵害的方式在一个相相应的商标已经被注册的其它国家,提供与使用该标志有关联的商业服务,则是项侵害在何国发生？而何国具有管辖权？如无一个适当的规范架构，某人在因特网上使用了一个商标也许潜在地会在全球的任何一个国家的法院被起诉，而法院将须决定是否存在一个充足的连系关系(ｎexｕs）来鉴定管辖权的行使。[24]

商标权,与著作权和相关权利一般，性质上皆为基本地区性的法律产物,以致于假如一个商标在一个国家没有资格受到保护，其也许被视为法律上并不存在者。[25],依据前述海牙公约草案第10条，一个见解为导致侵害与因而产生的伤害行为，祗能发生在标志受到保护的国家(例如被控侵权的标志出现在计算机屏幕上)，而该等国家将享有管辖权。商标权人依据公约草案第10.3条的一般管辖条款,可选择在被指控侵权公司住所地对其所受的损害提起诉讼，但是法院也许会难以决定是否合用其自身的法律或其它管辖的法律。最后,依据公约草案第10．4条，商标权人与著作权人相同，将被准许在“伤害发生”地诉求所有损害补偿,假设符合前述的可预见原则，而商标权人在该国拥有住所。ﻫﻫ吾人也许要花费一段时间才干对于电子商务的内容、适当的连系点以及基于管辖权的目的应被认为“合理可预见的”（“reaｓonablyforeseｅabｌe”)，达成共识。在数字网络公开发表或散布一项侵权作品的地点,或一项商标的侵害用途,也许需要在因数字散布结果产生的多数据点中做一选择。不仅如此，权利人对于在因特网发生的侵害,以及在某特定法庭主张救济的范围,在缺少管辖权理由例如原告的居所时，也许会被地区性地限制为可以被限定在法庭地的行为。此等争点的复杂性在技术恒定改变的情况（按技术自身可被操纵以达成欺诈的目的）至少会产生不拟定性,并会在更多非常态案件，阻碍了在一项单一诉讼中企图选定一个适当与方便的法庭来全盘解决上述问题。［２6]ﻫ

3．特定注册的知识产权专属管辖与准据法

ﻫ前揭海牙公约草案与欧盟规则建议案均涵括对特定注册的知识产权专属管辖(excluｓivejurisｄiｃtion）的特别规定,除了下列以方括号框住的词句(这些都是在海牙公约草案中所草拟者）以外，此两项草案的规定事实上相差无几，由于两者皆以1９68年的布鲁塞尔公约为典范。在下列情况下,相关国的法院将享有专属管辖权:

ﻫ（1)如注册在质疑其效力或进入公开注册无效的程序中，继续维持者；或

（2)如存放或注册在质疑其注册效力[或］无效［，或废止或侵害,]专利、商标、设计或其它须予存放或注册的类似权利的程序中,已提出申请或完毕。[2７]ﻫﻫ正如所草拟者,上述规定仅及于须予存放或注册的权利。仅管如此，在海牙公约草案第１３.4条规定中,若干与会代表曾建议明定其“不合用于著作权或任何邻接权，虽然在特定法律制度，注册该等权利是也许者。”[2８］此外，此等个别的条款,在其规定中并未覆盖无须先行注册的普通法商标。[29］

ﻫ前揭以方括号框住的海牙公约草案第1２.4条规定，涉及废止与侵害，将扩大对涉及工业财产权特定程序的专属管辖范围。是项规定似乎将因此排除每一个其它管辖权的理由,涉及依据第3条在被告住所（“惯常住处”）的一般管辖或依据第1０条侵权行为发生地（ｆorｕmｄeｌｉctiｃoｍmissi)的特别管辖。同时,第１２.５条[30］将创设对专利专属管辖的例外。各界对住所方面仍有争论者为对于专利与商标的不同解决是否具有适当的理由。鉴于这些与其它考虑,欧盟特别委员会一群专家，涉及知识产权专家，表达将会开始注意此等问题。

既然一个法院决定其享有管辖权以审理案件,其即须决定应合用何项实体法以鉴定争议的事实。在涉及外国因素的案件,是项工作会变得复杂，决定准据法会涉及有关决定适当管辖法院的先前讨论过的许多相同问题。的确,冲突法的争点会被因特网与电子商务产生的管辖法庭不拟定性予以放大,例如在著作权方面，当受保护数据在不同的国家可予取得或传输予消费者时,也许不仅存在对提起诉讼的适当管辖权的不拟定性，并且对哪一国法律掌管对作者或所有人的认定,权利的范围以及协议的效力亦然。此等问题通常具有挑战性,但是在线上环境中已变得日趋复杂。

因此，在国际私法中,准据法的领域与决定管辖法庭的规则,系同等复杂与密切相关并且需要承担保护知识产权的后果。即使没有电子商务的冲击,诚如专家所指陈者，“与知识产权国际运用有关的协议，总是会产生复杂的准据法问题。”［３1］ﻫﻫ4.侵权行为的准据法ﻫ

除了有关协议关系的通则以外,吾人可以在侵害争议案件中参考特定国际条约作为准据法的指引。［32]在这方面,在涉及将一个受著作权保护著作的侵权复制物贴上因特网,立即在全球可以下载的案件中，产生了许多国家法律均受牵连的也许性。同样地,假如涉及数个在不同国家注册的商标,在一个侵权案件中,一个法院也许会规定合用每个商标所享受保护国家的法律[3３］．

ﻫ实务上，在涉及很多商标时,此点也许会有困难。虽然伯尔尼公约与巴黎公约涵括了特定准据法要件，其等被公认为不完整，并且其等与国家的国际私法规定的明确关系,并非总是清楚的[34].例如，伯尔尼公约并未规定决定著作权所有权的实体或准据法原则。[35]再一次，因特网扩大了准据法分析的先前困境。

又如，伯尔尼公约第5.2条规定,在被控侵害著作权的案件，“保护的限度，与赋予作者保护其权利的补偿方法,应由主张保护国的法律专属管理”（“governedｅｘclusiveｌy”)。此段文句被解读为宣示一项准据法原则,或者仅是一项不歧视原则，或者两者皆是。[36]是项暧昧不明也许会由于“主张保护的国家”语意暧昧不明而加重。[37]虽然吾人可予解读为意指侵权诉讼所在地法庭，大多数的评论员均驳斥此种解读，而建议应将其理解为意指“对抗侵害行为所发生并被规定保护的国家。”[38]此项被规定保护的国家(亦即被控侵权发生地)也许会与诉讼的法庭相同，但是两者并非总是同样。

ﻫ如若吾人假定通说亦即前揭语句意指被控侵害发生的国家，将文献贴上因特网，也许会暗示多数也许的法律(亦即通信来源国法律与在收信各国的法律）[３9].是以,在全球数字网络的情境中，下列问题会被提起：“伯尔尼公约是否规定一个严格的地区原则，连续地合用各个收信国的法律，或合用侵害发生国的法律即为已足？”[４0]Pｒof.Ginsbｕrg建议依据著作权法的传统观点亦即并无所谓国际著作权法，而仅为受地区约束的国家法律的组合，是以吾人有必要合用各该国家的法律。假如上述问题的答案就是如此，其结果为在多数法庭一件又一件的诉讼或涉及对权利的范围，被控侵害与适当救济的逐个国家复杂评估的单一综合诉讼。

若干著作权领域的评论员在意识到通过引用一个严格的地区原则在判断侵害时会产生令人失去信心的困扰之余，建议在卫星传输的情况也许会发现一个有用的判例,由于后者所涉及的技术，亦能同时被传送至许多国家。[４1］欧洲委员会在其卫星指令中认定“向大众公开传输的‘引起著作权行为’发生国，即为卫星信号向上连结的国家”。[４2]此项原则也许支持有关伯尔尼公约第5.2条的观点,亦即被控在多数国家发生侵害的国家，可以被认为是“被寻求保护的国家”（“theｃountrywhｅrｅproteｃｔioｎissouｇhｔ”）。虽然是项分析也许在特定案件,提供希望以简化产生自受著作权保护著作数字传播的准据法问题，但是仍将存在若干争点,例如假若特定国家成为著作权侵害的天堂,应如何解决呢?总而言之，因特网呈现的情况为在因特网不易侦查一项通信起始地（例如此项来源是匿名的),或者也许不同要素的功能与所在地是分开的（例如网站经营者也许将其计算机服务器或服务器放置在与经营者所在地不同的多数管辖地区)。前揭由电子商务与数字通信所引起的准据法在关于保护与运用知识产权方面，仍将为复杂与困难的。殊值吾人注意者为此项领域已获WIPＯ会员国注意，并针对新的国际因应进一步进行研究与努力。ＷＩPO现已成立一个工作小组基于交互规范知识产权的前瞻目的来审查前述的争点，并已展开对未来工作计画形成建议案的程序。

（二)、数字技术-执行的争点ﻫﻫ1.侦查、匿名与隐私ﻫﻫ吾人执行知识产权的第一步是由侦查侵害所构成。此点在因特网并非易事,数字系统技术允许使用者以大部份也许不会被侦查出来的完美、立即与无限制的方式复制、操纵以及形成内容,因此大量扩张了知识产权混淆误认，欺诈与侵害的机会。从因特网所及的范围来看，数字形式的内容可予同步地在全球传播，是以钜大增长知识产权易于被不谨慎地或通过盗版与仿冒所侵害。在因特网上公开发表受保护的内容，会导致其经由第三人的快速复制扩散出去,而使得执行变成国际领域的不拟定任务。虽然有些引起上述争点的技术,或许也可以提供解决之道,迄今监督因特网仍为非常困难的事情,由于其已转换为一项“超级散布”(“supｅｒ-distriｂｕtion”)的无所不在媒体[4３].ﻫﻫ进而言之,数字数据是短暂的，侵权资料也许在因特网祗出现很短的时间，由于版主与网页创建者可以在贴上网数小时或数月内消除档案。即使是不熟悉网络的使用者也可容易将内容放上因特网，由于其并不需要特殊的技巧或投资。基于此项目的的各种平台可谓唾手可得,涉及万维网（wｗw)、电子邮件(e-ｍａil)、讨论区（newsgrｏup)、电子布告栏（ＢＢS）与聊天室（chａtfora）这些常见者。那些在其辖区内曾被规定关闭的网站可以容易地在别的辖区出现,或者可以跨越许多辖区以镜射(miｒｒor)[44]方式达成目的，是以打击了地方的（lｏcal）执行程序的效果。在这种情形下,监视因特网的侵权活动（不一定是恶意的）成为沉重的承担,并且许多在知识产权领域的重要角色也许未尝意识其等的权利已经在网络世界遭到危害。上述侦查的问题攸关重大，以致于已经激发一项新行业的成长：职业性的因特网监视服务，其职责就是代表权利人监督(ｍonｉtor）因特网上的侵害活动[45].一旦一项侵害被侦查出来,吾人有必要查明导致此项问题的当事人,以便于执行程序中设定拟采用的行动。不管如何,因特网在本质上使得匿名成为也许，以及工具的易于取得,例如匿名零售商程序与强力加密技术，可以使得侦查何者是位于一个特定通信的来源实际为不也许，特别是使用者故意与共同努力保持匿名的状态。虽然许多公司规定其等客户出示身份与载明联络细节,实务上业者提供在因特网贴上与散布内容的服务(例如域名注册者、BBS经营者以及商业网页主持人)并未认真对待此等规定,在许多案例中,如业者查获不可信赖的联络细节，其等并未考虑采用或执行处罚措施（例如撤消一个域名,取下一个网页)。

此外，知识产权人使用方法以查明何者是侵权活动来源的合法考虑，已经陷入隐私的论战或在若干案件中被隐私的论战所遮蔽。例如，在ＷIPO因特网域名程序(详见二、(二)、的讨论)中,是否应规定域名注册者提供具体数据，与应将此项信息公开限度的问题，成为最热门的辩论争点。虽然隐私已成为公共政策的新领域,适当的解决亦将须纳入知识产权保护与执行的公认需要。例如在美国，数字千禧年著作权法(tｈeDigitａlMilｌenniｕｍＣｏpyrightＡct，以下简称DMCA)第５1２条（h）款规定了一个程序，亦即著作权人可取得一张传票(subｐoｅna)以命令一个服务提供商(ISP／ＯSP)揭露须对被控侵权活动负责的个人或实体的身份［4６］.ﻫﻫ2.执行的法律架构ﻫﻫ一个有效的执行必须以基本的法律架构在寻求执行时,对在媒体上的权利有传导力为条件,其主线的问题并不在于是否知识产权法合用于因特网。很明显地知识产权法可以合用于因特网,正如其可以合用于其它任何人类活动的相关领域,真正的争点是如何保证其合用可以变得有效,特别是有无必要采用新的措施,而较少依赖地区的观念,以达成在全球网络促进权利的执行目的。

ﻫ知识产权法与配套的执行机制本质上是地区性的,在每一国规定的权利范畴是由该国决定，而此等权利的效力与对其等的保护，原则上是限于国家的领域。[47]知识产权执行的地区基础在巴黎公约与伯尔尼公约以及TRIＰs协议的各项规定中［48],以及此等条约的下列前提：“国家司法与海关机关是执行受保护权利的重要动力”中,反映出来。ﻫﻫ虽然巴黎公约［49]与伯尔尼公约［50]提及特定执行方面,此等条约重要是针对实体规范的法典化，国际共同体在注意到１9７0年与80年代日益增长的盗版与仿冒威胁以后，开始关心有效的执行与采用国际决定性行动的需要,此等努力汇聚成TＲIPｓ协议的采行。ＴRIPｓ协议首度以国际的水平创设了执行知识产权的架构[51].在TRIPs协议被采行之时，因特网仍然处在其商业婴儿时期,而对电子商务的约定在谈判代表心中并未列居首位。不管如何，自1990年代中期以来,因特网的确进入了急速扩张的阶段，已如前述,而对知识产权执行所应用的传统机制形成了新的挑战。ﻫﻫ３.国际立法与实践的响应

因特网对知识产权人权利的威胁,也许较诸对知识产权在现实世界中被传统管理方法的威胁要少得多。在因特网的时代所需要者为适合该项媒体的知识产权创设、运用以及执行的新方法。现在，吾人尚未能求得一个对此项新挑战的单一、容易的解答,但是若干评论员已建议吾人应注意那些冒着限制未来技术发展也许性危险的解决方法，以及会因此克制而非便利了技术的未来发展。实践中业者已开发出来许多以协助执行为目的的措施。兹介绍数种如下：ﻫﻫ保护的技术措施ﻫﻫ上述与数字数据和全球网络相关的执行困难,已导致最佳达成执行效果的方法不仅是通过法律方式,并且须经由保护的技术措施创设出来，此项观点已被唱片工业任命LeonａｒｄoＣhｉaｒｉgliｏne,一个协助创设MＰ３标准的技术专家，掌管“安全数字音乐先锋”(SecureDｉgiｔalＭｕｓｉｃInitiativｅ，ＤSMＩ）组织的事实强调出来。按MP3其全名为MＰEＧI，AudiｏLayeｒ3，是一种可以将音乐容易地压缩成数字形式的技术，以致于其可予立即上载至一台计算机或网络,但是MP3并非一个安全的技术，亦即不管任何东西以此种格式被复制都可予容易地再复制与散布。ＳＤMI项目的目的是为了创设一个安全销售与在因特网交付受著作权保护的音乐的技术格式[５2].此等机制现已在市场上可取得并依据WIPO著作权公约获得法律认可。

例如加密与水印此等存在的技术,是为了允许权利人控制使用与窜改其等著作,并在因特网追踪之。加密使得将通过因特网传输的内容呈现为一种混乱、无法辨识的格式，而祗能使用解密钥匙将其密码打开。收到的一方也许须以支付报酬来取得是项著作为条件[53］.水印是由嵌于一项著作与其合法复制数据而得以辨识权利人的标志所组成,相同的技术亦可用来防止一项著作被修改(例如袪除水印)，由于任何窜改会导致一个数据被看得见或听得到的重新编排。ﻫ

协助权利的管理技术

其它技术使得著作权可以在线上被许可并消除了许多涉及传统许可形式的交易成本，此等技术可以是高度纯熟的，在不同使用形态中得予区分，例如允许用户观看著作但不许复制,或复制但严禁进一步传输。未来也许的用户毋须花费时间与精力去搜寻信息、寄送与等待响应。相反地，用户可以在线上容易地取得所有信息，这些信息涉及对不同型态用户的不同条款，并附具一个立即按键响应的选择，此等技术合并起来应可鼓励权利人提供高品质、便于使用以及合法的数据。上述工具特别是假如被用在电子著作权管理系统(ｅleｃtrｏnicmanagemeｎｔsｙsteｍs,ECＭS）［５4]架构，将也许对因特网的知识产权执行奉献良多。不管如何,其等亦会引起若干问题，涉及是否市场会接受这些工具使其变得可商业化?在国际基础上其等共通标准与交互运营的也许性以及其有用或必要的内容为什么？其等将如何影响现在由集体协会执行权利的集体管理?以及其等追踪与控制的特色与隐私顾虑间兼容的限度为什么?[55]ﻫﻫ争议解决代替方案程序

ﻫ在一个全球与快速移动的媒体例如因特网，通过地区性的司法执行机制来遏止有害的活动，也许日渐证明是一个富有挑战性的工作,如为补充现有的法院程序，争议解决代替方案(altｅrnａtivｅdispute－rｅｓｏｌution，ADＲ）程序也许可以有用地用来对权利人提供快速与有效的救济行动,亦反映出知识产权侵害会容易地在因特网发生。

ﻫAＤR程序提供了一个上述针对管辖考虑的国际领域解决方式，仲裁是一个提供私人与有拘束力裁决的程序，并且是在一个具有完善规范与公开可执行国际法律架构下运作[56].仲裁可以对于自全球网络商务引起的多重管辖争议,提供一个单一的解决方式。同时，电子商务活动的性质与速度已对简化传统仲裁程序与减少其时间和成本产生了压力。ﻫﻫ在增长展开程序的速度与效率,以及减少相应的成本之时，线上争议解决程序可以用来强化使用争议解决机制。由于在因特网商务引起争议涉及的许多当事人也许未曾在法律程序中现身，鼓励当事人进入网站与填写用来指点其等度过程序的各项阶段的电子表格，以提起或防御一项主张，可以期待会减少当事人进入任何可使用程序的障碍。进而言之，以因特网为基础的文献申请系统可以使得当事人几乎不花成本地在任何距离同时提出多份文献。提付仲裁（submiｓｓｉｏnｓ）可以通过自动文献管理系统予以解决、储存以及建档,而对来自任何地方当事人必要的使用权利将有也许全天候经由以因特网为基础的接口进行审查。当事人在已开发出适当视听设备的情况下,亦将也许举办线上会议或听证，大幅度地减少了旅费与布置会议房间的成本。

ﻫ吾人在促使在线上展开程序的技术系统建立之后，下一个工作就是设定必要的法律架构,现行仲裁规则可以对也许会被规定的线上环境的任何适应,提供一个基础。在此特别需要提到的争点是取得由当事人提出的文献的权利,在质疑证明（autｈenｔｉciｔy)的案件的合用程序,基于告知的目的去接触细节、计算期间(鉴于当事人操作地点间也许的时间地区不同),对仲裁理由的书写与署名规定，以及当事人通讯与判断。此外，完毕程序中不同阶段的期间也许会被缩短以保证程序可以顺利而其结果为以较低成本进行［5７].ﻫ

直接执行ﻫﻫ其它改善执行情况的方法是由提供进入因特网技术服务(例如线上服务提供者或域名注册机构）的实体,所提供直接执行的立法架构与管理系统的开发。迄今，有两项该等方法已获世人普遍注意：美国DMCＡ的告知与取消条款（thenoｔiｃeandtake-downｐｒoｖisｉｏns)与由WＩPO因特网域名程序所推荐的管理域名争议解决系统,后者现已由网络指定名称暨数字机构(IｎｔｅrnetCoorporaｔｉｏnfｏrAｓsｉgnedNamesaｎdNｕｍbers,以下简称ICANN）负责执行。ﻫ

ＤＭCA提供了一项立法架构,其阐明私人当事人的解决方法,亦即对线上服务供货商(OSＰ）告知被控侵害情事，而OSP可以经由一获告知即取消侵害数据以限制其等的责任。DMCA第５12条限制了服务商对也许发生在传输、存取或寄存(tｒaｎsmissiｏn，caｃhingoｒｈosting)受著作权保护数据的线上著作权侵害的金钱损害赔责任,假如符合在DMＣA中列举的许多条件，其中一个条件为服务商并非明知该数据是侵权的,亦未察觉侵害的活动是明显的事实或情况。DMCA制定了一项程序,使得权利人可以正式告知服务供货商被主张的侵害,而供货商须迅速移除或阻碍涉案数据的取得，以享受责任限制的利益。上述告知与取消程序因此促使权利人在快速的基础上,通过具有对在因特网侵害数据的技术控制的实体执行其权利,而毋须向法院寻求禁令救济。在此等条文化的规定具有透明与效率的优势时，其等至少在目前反映了DＭCＡ祗是一个国家的国家立法，虽然本法在因特网方面是一项重要的立法。吾人应注意者为，欧洲执委会对欧洲议会的建议案与部长理事会对在内部市场电子商务的法律观点的指令中，亦规定对因特网服务提供者的责任限制(见第二章第4条)［58］.ﻫ

虽然上述欧盟建议案并未明白提及告知与取消的程序,其的确在第14条规定：“会员国应在其立法中规定供货商不应为受收信人请求储存在其服务器的信息负责，如若供货商在一经知悉或察觉，即迅速移除或妨碍对该信息的取得。”其附具的评论阐明此项原则提供了对哪些不同的利害关系人可以制定告知服务供货商有关信息是不法活动的标的与移除或使信息取得的程序（有时可称为“告知与取消程序”)。ﻫ

在WＩＰＯ因特网域名程序架构中，建议了针对多重管辖域名争议有效解决的管理争议解决程序。本架构的重点为由域名注册机构直接执行管理专家小组发布的决定。此外，其重要特色是,与一个国家为基础的响应不同，由WＩPＯ建议的争议解决程序合用于一个国际的基础，至少目前是关注因特网顶域域名（gTLDs)（亦即。com、。ｏrg、。gov、。ｅdu以及。net等)。是项争议解决系统是根据协议与自律规范，并测试在缺少国家或国际水平立法实行的情况下，未来执行目的可以达成的极限。

ﻫ最后,在前揭欧洲执委会建议案第１7条第1款即为未来促成在服务供货商与用户间争议ADＲ的实行立法。该条部份相关的规定如下:ﻫﻫ“会员国应保证，在一个信息社会服务供货商与其收信人产生歧见的情况，其等立法允许有效使用争议解决的庭外制度，涉及适当的电子方式。”

ﻫ建议案的评论则表白此种型态机制,由于其等的低交易成本与当事人规模，将对因特网上若干争议显得特别有用，否则当事人也许会由于仅能承担低成本被排除使用法律程序。这项在会员国的争议解决机制的法律架构,不应限制其用途或使其不本地变成复杂,例如在因特网上对争议的特定机制案件中，可以电子形式操作[59].

ﻫ二、因特网上的实体争点ﻫ

(一）、著作权与相关权利ﻫﻫ在著作权的保护方面，经由WｌＰO的主导,国际间已经针对著作权与著作邻接权(涉及录音、录像等著作）在网络上的保护问题,达成二个国际协议，分别为WIPO著作权条约(WIPOCopｙrigｈtTreａtｙ，以下简称ＷCT）与WIPO表演与录音条约（WIPＯPeｒｆorｍancｅsａndＰhonogrａmsTreａty,以下简称WＰPT)，对于网络上著作的运用产生重大的影响,例如赋予著作权人、表演人等特别的专属经济权能，涉及散布权、出租权、向公众传播权等,使得著作权法也可以明确地规范到涉及著作运用的电子商务态样[６0].其中最值得注意的权能就是向公众传播的权利，WCＴ第8条规定：“文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，涉及将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”与此相相应的是WＰPT也给予表演人和录音制作人对其享有著作权邻接权的录音制品授以“因广播和向公众传播获得报酬的权利，这种权利是”一次性合理报酬的权利“（见WPPＴ第15条）。ﻫ

此一权利的明确，为版权所有人对其作品、表演者和录音制作者对其录音制品增长了一项专有权,即未经著作权人、表演人和录音制品制作人的许可,不得将其作品或录音制品“上网”和在“网上”传播[６1]．虽然我国著作权法未明确网络上作品的使用问题，但是并不意味着对在网络上使用别人作品的行为不进行规范。在网络上使用别人作品，也是作品的使用方式之一,是以在王蒙等六作家诉世纪互联通讯技术有限公司案中，法院鉴定被告未经许可将原告作品在网上传播,侵害了原告对其作品享有的使用权和获得报酬权［6２].针对本案,有学者认为司法机关在解释合用法律过程中“发现”了这种权利[63］．ﻫﻫ从现行著作权法第10条来看，该条以列举的形式规定了使用作品的方式(复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编翻译、注释、编辑“等”(按“”符号为本文所强调者）方式）。换言之，除了法律所列举的方式外，凡公开运用作品，均属于对作品的使用，立法时采用列举的形式,而没有采用穷竭的形式，是由于当时不也许预见到科技发展带来的新的使用作品的方式。国家版权局版权司许超副司长认为，一旦出现新的使用方式,至少可以用现行法律中的“等”予以调整。祗有如此,才干体现法律的长期性和稳定性,高度概括和疏而不漏的特点,因此,采用列举形式实乃明智之举[6４］.

本文则认为从性质上来看,在网络上下载受著作权保护作品的行为，的确不能套用现行著作权法所规范的复制、播放行为，而是一种新兴科技引发的全新使用作品方式，鉴于在实践中亦有也许再度发生类似争议,例如大学生杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司上网发布前者增刊《考研圣经》,侵犯了其著作权[6５].一旦鉴定侵权成立，不仅会涉及民事补偿责任,并且有令被告承担刑事责任的风险。由于我国属于大陆法系的“成文法”国家，而非英美法系的“判例法”国家,法院在审理案件时应“依法审判”,如遇现行法规范局限性或窒碍难行的情况，法官亦无“造法”的权力，即使依习惯或法理(例如外国立法例)在个案中进行论理解释以突破现行法制的困境或盲点，终究未必能形成判例，而具有成文法的拘束力。针对网络传输的问题,本文认为应尽速采用通盘有效的方法解决之。据报导在今（202３）年4月19日国家版权局在北京召开的网络著作权问题研讨会上,已提出初步解决方案,亦即在著作权法第10条增长信息网络传播权的规定,以加强对网络使用作品的规范[66]．本文非常赞成并认为应尽速为之，一则求一劳永逸,为从事电子商务的有关当事人树立明确的游戏规则,纾解其等拥抱电子商务的疑虑;二则符合符合“罪刑法定主义”原则，以维护潜在被告的基本人权;三则鉴于入世在即，我国保护知识产权的法律机制如同其它方面,亦须满足与国际规范接轨的迫切需要。ﻫ

此外，有关部门在增订网络传输权之余,尚宜考虑其具体操作的问题。目前看来唯一可行的途径是在政府监督下通过著作权集体管理机构来实行网络传输权法定许可制度。在相关罚则方面,对于在网络传输方面不按规定支付报酬的行为,对于擅自解密的行为,对于擅自去除或者改变作品的权利管理信息的行为,给予相应的法律制裁[67].

ﻫ此外,WCＴ第11条和ＷPPＴ第1８条均规定缔约国制定有效技术措施的义务,以制止对计算机程序的加密装置、对网络信息源设立的屏障等装置进行解密的行为。至于严禁到什么范围,具体而言，非法行为是否涉及制造、销售、进口以及提供服务,WCT与WPPT并无明确规定。WCＴ第1２条与WＰPＴ第19条亦课以缔约国制定权利管理信息的义务。根据条文规定，任何人不得未经著作权人许可去除或者改变任何权利管理的电子信息;不得发行、为发行目的进口、广播、或者公开传播明知已被未经许可去除或者改变权利管理电子信息的作品，或者作品的复制品。此处所指的“权利管理信息”，指辨认作品、作品的作者、作品的任何权利人的信息,或者有关作品使用的条款和条件的信息,和代表此种信息的任何数字或者代码，这些信息均附予作品的每件复制品上或者公开传播时出现。上述此等有关技术措施与权利管理信息的义务规定,均与向公众传播权有密切的关系。

ﻫ根据这两个条约,美国、欧盟、日本以及其它国家都纷纷进行修法的工作，以便据以履行此等条约所达成的国际共识。其中美国已于1998年10月12日通过数字千禧年著作权法案（DMCA),已如前述。对网络运用所涉及的著作权、录音著作与表演者权利加以规范，并豁免网络服务提供商（ISＰ)的责任，已如前述。

最后，须再加以说明者为，关于前述WCT与WPＰT严禁规避著作权人所使用的有效技术措施或改变作品的权利管理信息的行为(即系破坏著作权人采用的权利保护与权利标示措施），此亦为现行著作权法所未规范者,例如１997年发生的江民公司杀毒软件ＫV300的技术遭到某网站分析披露,并在其网页上免费向用户提供KV3０0解密工具,江民公司其后在软件中设立所谓的“逻辑锁”以保护其著作权，其结果却是以遭北京市公安局课以行政罚款收场（显然是由于江民公司的技术措施带有一定限度的破坏性）［6８]，即凸显了著作权人拟求助于技术措施保护其著作权的困境,未来一旦修法明文规定，应不致于再发生类似的遗憾。

（二）、商标与域名以及不公平竞争

由于域名具有指示潜在消费者上网购物或寻求服务的功能,看好电子商务商机的业者,莫不想要拥有一个简朴好记的。com域名,种种迹象显示，出售域名正在成为一笔利润可观的生意，一些比较著名的域名现在可以卖出很高的价钱。据洛杉矶GｒeatDｏmains．com域名交易公司记录,.cｏm19９９年曾以创记录的750万美元售出，.cｏm的售出价格达成3０0万美元,此外,．com和.ｃｏm也分别达成300万美元和100万美元,而注册一个域名的费用最低只需要35美元［6９].

ﻫ近几年国内外有关域名恶意抢注别人知名商标的风波不断，不管最后如何解决，基本上是突显了域名与商标间的复杂关系，特别是两者均采属地主义与先申请主义,导致两者间冲突不断。1999年４月30日WIPＯ公布了《因特网域名解决程序终局报告书》（FinａlRｅpｏｒｔｏｆｔｈｅWIPOＩnｔｅrｎetＤomａiｎNameProcｅｓｓ）［70].该报告书中审查了域名系统(tｈｅdomａinnａmｅsysteｍ，ＤNＳ）与注册制度以及ＨYＰＥＲＬＩＮＫ""＼t"_blank＂商标保护发生冲突结果所引发争点的各个层面，并建议ICＡNN应采行针对顶级域名(gTＬDS）一个统一的争议解决政策,专门解决恶意或者浮滥的域名注册以侵害别人商标权的事件（例如域名恶意抢注-cｙbersｑuaｔting），主张有这类行为的域名使用人则必须遵从解决程序的规定。至于所有其它的争议,当事人将须诉诸法院诉讼或其它私人争议解决机制例如仲裁,此外，终局报告书建议在引进任何新的顶级域名之前，应设立一项程序使得在数个地理区域或者数种商品或服务的类别中为著名或知名商标权人，可以获得在某些或者所有的顶级域名类别中排除别人以该名称注册为自己域名的权利。一旦知名商标权人被赋予此项特权,令权利人的商标亦享有证据上的推定力，换言之，当侵害案件发生时，举证责任将移转至被指侵害者的身上,被控者必须证明自己有充足的理由使用与该知名商标相同或者近似名称登记为自己的域名[71].

ＩCANN于199８年10月24日通过了《统一域名争议解决政策》（UｎiｆｏｒｍＤomainNaｍeDiｓputｅRｅｓoｌutｉonPoｌicy,以下简称UDRP)与补充的程序规则以及制定实行细则,并于1999年1２月1日起实行［72].从199９年12月１日起，任何单位或个人可以向争议解决组织就19９9年11月4日之前域名登记组织登记的域名引起的争议提出请求,这些组织不涉及AmeriｃａOnline,NameITＣorporａtｉon和网络解决公司(NeｔworkSoｌuｔionsInc．，以下简称NSI）。有关在ＡmerｉｃaOnｌｉｎe，NaｍeITCorporatioｎ和ＮＳI登记的域名的手续请求可以在2023年1月以后向争议解决组织提交地[73］.目前,ＩCANN认可的争议解决组织乃WIPO(设在日内瓦)、国家仲裁法庭(NaｔionaｌArbｉｔｒａtionForum，设在明尼拿坡里）以及争端组织/ｅ解决合股集团(thｅDispuｔ/eResolutｉｏnｃonsortiｕｍ，位于蒙特娄)等三个机构[74］.ﻫ

根据UＤRP,假如申请人向所批准的手议解决组织提出以下主张,则规定域名注册人服从强制性行政程序的约束:(1)该域名和申请人拥有的商标相同或混淆性相似;（2）域名注册人对域名，有权利和合法利益;(3）该域名是被恶意注册的[75]．ﻫ

专家小组应考虑下列因素做为注册与恶意使用域名的证据,涉及：

１情况显示域名所有人已注册或取得一项域名重要是基于销售、出租或其它转让域名注册予申请人的目的；或ﻫ

2注册域名以防止商标或服务标章所有人注册该域名；或ﻫ

3注册域名重要是基于扰乱一个竞争者的目的；或ﻫﻫ４通过制度混淆误认的也许性，使用域名以故意吸引因特网用户至一个网站或其它线上地址，以获取商业利益[76].ﻫﻫ如专家小组认定申请人已证明前揭因素,其得命令转让该域名。通过行政供货商开立的费用须由申请人支付,所有的通信一律以通e-mａil、邮寄或传真的书面形式为之,亦不针对本案举行真正的听证会。本项行政争议解决程序系设计为不超过1000美元，整个过程为时大约４5天，如此看来IＣANN争议解决程序显然是一个自恶意抢注者揪出一个侵权域名的既快速又相称便宜的工具［7７］.ﻫﻫ域名争议解决程序进行中乃至作出裁定以后，域名争议当事人均可以就同一域名争议提起司法诉讼。对于专家小组作出域名的撤消或转让裁定,域名注册机构在接到争议解决机构告知之日起10个工作日（以域名注册机构重要办公所在地时间为准）后执行。在这期间，假如域名注册机构收到域名持有人提起司法诉讼的正式文献（如盖有法院公章的起诉书复印件)时，域名注册机构将暂停执行该裁定直至：ﻫ

（1)域名注册机构确信争议在双方之间得以圆满解决;ﻫﻫ（2)域名注册机构确信起诉被法院驳回或撤消；ﻫ

(3)域名注册机构收到法院驳回起诉的鉴定告知或法院鉴定域名持有人无权继续使用域名的告知的复印件[７8]．ﻫﻫ１999年１2月,WIPＯ仲裁与调解中心（WＩPOArbiｔratiｏnaｎdMeｄiatioｎＣentｅr）已依据UＤRＰ提供争议解决服务，该中心已发布超过８5件决定,目前正在解决超过３０0件受理中的案件[79].此外,WIPO亦对特定国家级顶级域名（ｃcTＬDs)注册机构,提供有关采行在WIPO报告书中所建议统一争端解决的征询。

在美国,自199３年至1998年９月30日止系由ＮＳI长期独占性地负责在顶级域名。cｏm、。nｅt、。

ﻫorｇ下的二级域名注册服务。19９8年６月5日美国商务部发布的白皮书主张成立一个新的非营利的私人机构来管理域名系统（ＤNＳ）的运作,1999年4月，IＣANＮ提出一个准许多数注册机构参与顶级域名类别注册业务的测试计划,NSI已不再是顶级域名的独占注册机构。1999年９月,ICAＮＮ、NSI与商务部签署了一项协议,ＮSI认可ＩＣANN对DNＳ的职掌,根据协议,NＳI将继续承包管理域名注册四年,并将以批发价格对与其竞争的注册机构提供域名。1999年10月24日，ICANN通过了UDRP以及附录的程序规则,已如前述,NSI是于1９99年1２月31日最后采行UDRＰ的注册机构之一。ＩCＡＮN的UＤRＰ与NＳI旧版的争议解决政策相比,较为广博,并且在打击域名恶意抢注方面较有效果[80].ﻫ

NＳI旧版解决政策准许商标权人“冻结”(“toplaceonhoｌd”）与其联邦注册商标相同的域名。自ＮSＩ采行ＵDＲP以后，NＳＩ将不再能冻结域名,为了给予商标权人一个在将域名退还其注册人以前表达反对的机会,ＮSI会以信函告知商标权人,给予其等一个月左右的时间做如下回复：(1）依据UDＲＰ寄予ＮSI一份争议函或(２)寄予NSI一份已向有管辖权法院提出的诉状存盘复件，除非NＳI收到了其中之一的告知,其将会自在其告知函所列之日起解除域名被“冻结”的状态。此外,NＳI旧版解决政策提供了一个便宜的方式来解决许多在法院也许花费巨额金,钱的域名问题。依NＳI旧版的政策,。ｎeｔ与。orｇ顶级域名为被冻结的常客,依据新的规则，商标权人须以兴讼或依UDRP展开争议程序的方式来解决一项域名的问题[81］.ﻫﻫ吾人应注意者为,除了上述争议解决方式，美国国会亦已于１99９年１１月通过了「反抢注网域名称消费者保护法」（“AｎtｉcyberｓqｕａtｔingCｏnsumｅrPrｏtecｔｉonAct,AＣPA”)（以下简称AＣPA)，并由克林顿总统于同年1１月２9日签署实行。ACPA在美国一九四六年联邦HＹPERLIＮＫ＂"\t"＿blａnk"商标法(即习称之兰哈姆法)增添了一个专章（15U．S.C．§1１２5（a））[8２］．除若干特别规定外,法案具有溯及效力，合用于生效日（亦即1999年１1月29日）之前、之时及以后的所有网域名称注册。法案针对恶意网域名称抢注行为的规范、救济措施和对物诉讼(inremaｃｔiｏn)等作出了一系列崭新的规定。兹简叙其重要内容如下:ﻫﻫ1.法案规定了更为详尽的恶意认定标准

法案规定,若任何人基于从别人商标蕴含的商誉中牟利的恶意目的（ｂadfaiｔhｉntent），注册、交易或使用与具有辨认性的商标相同、混淆性近似或对著名商标产生淡化效果的网域名称,则商标权人可对该人提起诉讼。法案非穷尽地列举了九个可拟定被告是否存在恶意目的的考虑要素：ﻫﻫ（1）行为人在系争网域名称中享受的任何商标权利或其它智财权权利;

ﻫ（2)系争网域名称反映被告的法定名称或其它通常用于辨认该被告的名称（即别名)的限度;

ﻫ(３)行为人是否在真实的商品或服务提供过程中，对系争网域名称曾经先前进行过任何使用；

(4)行为人是否在系争网域名称下的网站中对于商标进行了合法的非商业性或合理使用;

(５）行为人是否透过对网站在来源（soｕｒｃｅ)、赞助关系（ｓpｏnsorｓhｉp）、从属关系(aｆfiliａｔion)或认可关系（endorsｅｍent)等方面故意制造令人发生混淆误认的也许性，或为了牟取商业收益,或带有玷污或贬损商标的意图，故意将消费者转向也许侵害涉案商标象征商誉的系争网域名称之下的网站;ﻫﻫ（6）行为人是否曾经为营利目的向商标权人或任何第三者发出过转让、销售或以其它方式出让网域名称的要约，但实际却没有在真实的商品或服务提供过程中对于网域名称进行过任何使用或没有使用该网域名称的意图，或被告先前曾经从事过类似行为；ﻫﻫ(７)行为人在申请网域名称注册过程中故意提供重大的、误导性的错误联络信息，或故意不保持联络信息的准确性,或被告先前曾经从事过类似行为;ﻫ

（8)行为人在明知其注册或收购的大量网域名称与别人所有在该等网域名称注册时具有辨认性的商标相同或混淆性近似,或对别人所有的在该等网域名称注册时具有知名度的著名商标也许产生淡化效果的情况下,仍然为之而毋庸考虑各方当事人的产品或服务；或ﻫ

(9）行为人的网域名称注册中所包含商标在第四十三条(c）项(１）款规定的定义是否具有辨认性与其著名限度。ﻫﻫ2.法案提供了更为丰富多样的救济方式

ﻫ诚如前述，传统商标法律制度提供的救济方式在合用于网域名称争议时存在一定限度的局限性。因此，法案充足运用其作为成文立法所具有的权威性，将救济方式多样化，除惯常采用的严禁命令救济方式外，法案还明确授权法庭可作出判决,命令将系争网域名称没收、撤消或直接转让予商标权人。ﻫﻫ而法案中更为重要的改善则是增订了法定补偿金(stａｔutｏrydamages)，此一救济方式，依据法案，即使商标权人无法证明其已经由于抢注者的网域名称抢注行为遭受到了实际损害,但其仍然可选择依据法案的授权，申请由受理法院在一千美元至十万美元的范围内拟定一个补偿数额，作为抢注者应向原告支付的法定补偿金。值得指出的是，法案关于法定补偿金的规定存在溯及效力的例外,即该种救济方式并不合用于法案生效前已注册的网域名称。

３.法案确立了更为便利直接的对物诉讼ﻫ

法案吸取了以往Ｐorcｈe案的教训（PorｃhｅCａrsNoｒthAmeriｃa,Inc.v.Pｏ，51Suｐp.2d707(E．D.Vａ．１9９9),法院驳回原告之诉，理由是法律未明文规定允许商标权人可直接针对被抢注的网域名称提起对物诉讼，法院若继续受理将违反宪法规定的合法程序原则(ｄueprocessoflaw)。在充足考虑网络空间的虚拟性和跨国境性的基础上，确立了更便利于商标权人直接主张网域名称权利的对物诉讼制度。法案规定,若商标权人在尽其合理努力之后，仍无法拟定系争网域名称注册者的具体身份,则其可以直接将系争网域名称作为被告,向系争网域名称注册地的联邦地区法院提起对物诉讼。若法院认为系争网域名称的确基于恶意目的被注册、交易或使用，则法院可判令将系争网域名称没收或转让予商标权人[８３］．

迄今,美国已有多起涉及名人姓名或著名商标被抢注并援引ACPA向法院起诉的案件[8４]．ﻫﻫ至于在中国,1997年5月３0日由国务院颁布《中国互联网络域名注册暂行管理办法》并生效。１９97年6月30日,中国互联网络信息中心(简称CNNIC)成立。根据该办法，国务院信息化工作领导小组是中国互联网域名系统的管理机构。CＮＮIC是授权管理中国互联网域名系统的平常办事机构。ﻫﻫ而在中国,域名纠纷产生在三级或三级以下域名,这是由中国互联网域名体系的结构所决定。在中国运营的顶级域名是cn，是中国在国际网络信息中心正式注册的。中国互联网络的二级域名分为类别域名和行政区域名。只有中国互联网络信息中心工作委员会有权增设、撤消和变更二级域名。三级域名由申请人命名;三级域名可以由字母(A-Z,ａ－z)，数字（0-９）和连接符（-）组成。因此有些申请人甚至选择别人的商标作为自己的三级域名。比如,“ＩＫEＡ”是荷兰英特艾基系统有限公司在中国注册的商标但是被一家中国公司北京国网信息责任有限公司抢先在中国互联网络信息中心注册了．coｍ.cn的域名。由于三级以下的域名也可以由使用者自己命名,从而也成为冲突的来源。ﻫﻫ根据CＮNＩC制定的《中国互联网络域名注册实行细则》可以通过提出申请解决域名和商标冲突。当一个域名和第三方在中国注册的商标相同,而该域名又不为该商标权人所有时，该第三方可以提出异议在确认第三方拥有商标权之日起三十日后，CNNＩＣ将停止该域名服务，管理办法和实行细则没有进一步规定可以向哪一个机关提出异议,以及确认商标权和域名归属的程序。但是,《中国互联网络域名注册实行细则》明确规定，CNNIＣ不会充当解决纠纷的调停人。在实践中，当第三方商标权人发现其商标已经被别人未经授权注册成域名从而向CNNIC提出异议时,只有当时域名的注册尚未完毕的,CNNIＣ才接受异议并有也许驳回域名注册。CNNIC通常是根据域名命名的限制原则,以所注册的三级或三级以下的域名使用了别人已经在中国注册过的商标名称为由驳回一项域名注册。当注册费已经交付，注册证已经发出后,即域名注册完毕后,ＣＮNＩC不再接受异议,商标权人可直接向法院提起诉讼。很明显,大多数的域名争议是在域名注册完毕后出现的,由于在域名注册完毕和公开之前,第三方商标权人几乎不也许发现和其商标相同或相似的域名。此外在中国，除了法院以外，并无独立的忡裁或行政机关受理商标和域名争议纠纷。因此，大多数的纠纷必须到法院解决,从而“异议”意味看在法院的诉讼［85].

近二、三年来,在中国公司因域名抢注别人商标（不管是否驰名,行为人是否恶意）或商号争议屡屡发生,仅于北京涉讼的案子就已有９起，已经审结了4起,显见公司有必要加强在这方面的法务管理常识，才干避免蒙受损失。ﻫ

１99７年9月广东科龙集团向北京市海淀区法院控告永安制衣厂注册的域名“kelｏｎｇ.coｍ”侵犯商标权（“ｋelong也恰巧是原告中文商号”科龙“的英译名称)，永安其后于1９99年3月积极向ＩＣANN申请撤消域名注册,科龙随之获准使用该域名，并向法院申请撤诉。本案如自科龙的角度来看，算得上是喜剧收场,但是对永安而言，假如其系善意抢注(亦即合理使用）,双方应有协商解决的空间，至少永安可以规定一个对其域名的合理补偿。即使是恶意为之,在科龙是否为HＹPERＬINK""\t＂＿bｌaｎk"驰名商标仍有疑义的情况下，参照后述PDA案的判决结果，两者胜负谁属,仍在未定之天！当然假如是基于”息事宁人“或”讼则凶“的考虑，永安积极申请撤消域名的决定,是为了使营运尽早恢复常态，也无可厚非!

又如19９9年4月石家庄福兰德事业发展公司向北京市第一中级人民法院指控北京弥天嘉业技贸有限公司注册“ｐda．ｃ”域名,侵犯原告“ＰDA”ＨYＰERLIＮＫ""\ｔ"_blanｋ"商标专用权，亦构成不合法竞争。同年6月30日法院公开审理本案,并当庭作出裁决:第一，被告将“PＤA”标帜注册域名的行为,不属于商标法规定的相同或类似产品上使用商标的侵权行为(参见商标法第38条、实行细则第４条），所以被告的行为不构成侵犯商标专用权;第二,原告没有提供证据证明自己的“ＰDA”商标是有一定影响力和知名度的商标，没有使公众产生混淆,故被告的行为不构成不合法竞争(参见反不妥竞争法第2条第１款、第5条第2款)。据此,判决驳回原告的诉讼请求,判决后,双方当事人均未上诉,该判决已生效。ﻫ

由PＤA案何以看出,依据商标法的既有规定不利于公司诉请法院制裁域名抢注的行为，即使被抢注者为驰名商标，依据我国《有关驰名商标认定和管理的暂行规定》,在驰名商标被别人用于非类似的商品或服务时,法律保护的标准取决于是否会发生混淆?是否会导致消费者误认？所以只有暗示该商品或服务与驰名商标注册人存在某种联系,从而也许使驰名商标注册人的权益受到损害的,构成对驰名商标的侵害。因此,我国的驰名商标保护制度仅限于商标法规定的HYＰＥＲＬINＫ"＂\t"_blank＂商标侵权的范围，不涉及“淡化”（“dilution”）的问题。所谓“淡化”，如参照19９5年美国联邦商标淡化法,是指削弱驰名标章分辨商品或服务来源的能力而言,至于在驰名标章的权利人和相对人之间，是否存在竞争关系?或者有无引起混淆、误认及欺罔的也许性，均非所问。

ﻫ以现时日增的域名恶意抢注别人驰名商标争议而言，除非未来在商标法或反不妥竞争法中将“反淡化”(“aｎti-diｌｕtiｏn”）规定纳入,驰名商标权人仍然缺少有效遏阻“域名遭恶意抢注”(“cyｂeｒsquatting”）的利器。今(202３）年６月20日，北京市第二中级人民法院宣判的英特火塞系统有限公司控诉北京国网信息有限责任公司注册“ikea.cｏ”域名为不合法竞争与侵害商标专用权案，更是突显了上述问题，祗是由于本案涉及的是外国驰名商标遭内地公司抢注为域名，法院依据民法通则１42条直接引用了巴黎公约有关保护驰名标章的规定解决，而不受被告所指称“Ikea”未获工商管理局依据《驰名商标认定和管理暂行规定》认定的拘束。法院并且采信原告举证证明被告除了注册“ikｅa”域名外,尚注册了“bosｓ”、“carｔier”、“dupｏnｔ”等十七个世界知名品牌或商标的域名,且均空置未在互联网上实际使用，其待价而沽的非善意主观动机十分明显，被告的行为违反了公平竞争、诚实信用的基本原则，构成了不合法竞争。被告对原告域名的使用方式客观上运用了附着于该驰名商标上的良好商誉（亦即搭便车－taｋeａfｒeeridｅ),也使得原告在因特网上行使该驰名商标权受到妨碍，法院认定被告的行为对原告的商标专用权导致了侵害。法院最终鉴定被告注册“ｉkｅａ.com.ｃｎ”域名无效,应立即停止使用,并于判决生效后十日内撤消该域名，且须承担案件受理费10００元。

ﻫ虽然我国尚无专法制裁所谓“域名蟑螂”(“dｏｍａinnaｍecrocarｏａｃh”)，但是在上述ikea案中,法院在认定被告的域名恶意抢注行为时所考虑的因素，似乎与美国《反域名恶意抢注消费者保护法》（ACＰA）第３002条（网络海盗行为防止条款）所列明法院在决定行为人是否具有恶意的意图时,法院得考虑的九项因素(但不限于此)的第5项与第9项不谋而合。第5项因素为：行为人是否通过网站在来源、赞助关系、从属关系或认可关系，故意制造了令人发生混淆误认的也许性,或为了争取商业利益，或具有玷污或贬损商标的意图，故意将消费者转向也许侵害涉案商标所象征商誉的系争域名之下的网站。第９项因素为：行为人明知其注册或收购大量的域名,与别人拥有在那些域名注册时具有辨认性的商标相同或混淆性近似,或对别人拥有的在那些域名注册时具有知名度的驰名商标形成淡化，仍然为之；而无须考虑各方当事人的产品或服务[8６].ﻫﻫ（三)、专利

有关网络上专利之议题,系始自透过网络技术所形成之商业方法,可否给予专利之问题。以美国而言,根据1９202３第二巡回上诉法院对HｏｔelＳecuritｙChｅckiｎｇＣo．v．LorｒaｉneCo.一案[87]的判决，认为餐馆记帐的商业方法不能获准专利，而衍生出商业方法系专利保护之例外的见解，认为商业方法并非专利法所保护之标的。受到此案判决的影响，美国专利商标局(USPTO）亦认为商业方法专利审查，十分棘手（见其审查基准前言）。但在199８年7月２3日美国联邦巡回上诉法院（以下简称CAFＣ)对SｔａtｅStrｅeｔＢaｎk＆TrusｔCo．v.SignａtuｒeFinanciaｌＧroupＩnc．一案[８８]之判决,已经拍板定案；这是CAFC首宗对商业方法之计算机软件相关专利可否申请专利，作出有助于专利权人的判决(CAFC之判决对UＳPTO具约束力），受到相关团队高度的关注，视本案为软件专利的经典案例，日后势必对专利保护应用在商业运作上,影响深远。

ﻫ本案胜诉人（Signａｔuｒｅ公司）拥有美国第5，1９３,０５6号专利,专利名称：。DataPｒocessingＳysｔeｍforHubaｎdＳｐokeＦｉnancｉalＳｅrviceＣonfiｇuratｉｏn，用于以计算机计算并管理共同基金之投资金额,该专利并获得花旗(CｉｔｉＢank)等银行给付权利金,但因与原告（StatｅＳｔｒeet银行)授权谈判不成，被原告举发该专利，案经麻州联邦法院以该专利属商业方法，为专利保护之例外，判专利权无效,后经Siｇnａtｕｒｅ公司上诉CAＦC，始得平反。在本案审理过程中，VＩSA及MａsterCａrd信用卡组织都提出法庭之友报告(aｍicusｂrｉef;美国专利诉讼期间，利害关系人皆可提出,供法官参考）,认为应判专利无效，可见本案影响层面之大。

ﻫ本案的重要争点在于：商业方法所使用的数学算法(ＭatheｍaｔicalAｌｇorithｍ),以及商业方法自身,是否为美国专利法所规定的法定标的(SｔａtuｔoｒySubjectMaｔｔｅr)。麻州联邦法院参考过去专利制度之演进及其近期案例，以商业方法和其使用之数学算法为抽象的概念,不具可专利性,判决Signatuｒe公司专利权无效。但CAFＣ认为金融服务业所使用之软件虽属商业方法,仍应与其它方法采相同标