《侵权责任法草案》应当重点研究的问题二new

《侵权责任法草案》应当重点研究的问题二五、关于侵权责任形态如何规定侵权责任形态，也叫做侵权责任分担，是美国侵权法的最新规则，在《美国侵权法重述》和美国统一州法委员会都有明确规定，很有影响。在大陆法系，对侵权责任形态是用多数人之债的办法解决，适用债法的规则。对此，我进行过专门的研究，把它叫做侵权责任形态。我认为，债法通过多数人之债的方式作出规定，不够具体、明确，特别是无法规定自己的责任和替代责任等侵权责任形态，不适应我国侵权责任法独立成编的立法模式。对此，美国侵权法侵权责任分担的做法特别值得借鉴。在现在的《侵权责任法草案》中，对于侵权责任形态的规定已经体现了这种思想，但显得比较分散，不够完整，因此，可以进行整理，使之更为明确和统一。我认为，对侵权责任形态的规定如果做得好，将使我国《侵权责任法》吸收世界侵权法立法精华成为21世纪侵权法的亮点，成为大陆法系成文法侵权行为法的立法典范，完全符合制定一部既要体现人民性又要体现科学性的《侵权责任法》的立法要求，可以引导侵权法的立法潮流。对此，在具体的设计上，应当借鉴美国侵权法的侵权责任分担的基本精神和规则，以及大陆法系多数人之债的规则作为基础，特别要结合我国侵权法的具体实践，作出符合我国实际情况，具有我国特点的具体制度。至于如何立法，我设想了两种方案，供立法机关参考：第一方案，是在《侵权责任法》中集中规定侵权责任形态的一般规则。好处是，规定各种责任形态的一般规则和操作方法，之后，在具体的条文中不再规定具体规则，直接适用在总则中的一般规定。缺点是，这样的规定比较学究气，不太符合我国立法的习惯做法。第二方案，在《侵权责任法草案》第十二章“关于侵权责任主体的特殊规定”中，集中规定各种责任形态的具体规则，并且将共同侵权责任的内容加在本章当中，集中规定侵权责任形态的内容。这个方案比较切实可行，也比较容易接受。六、关于共同侵权责任侵权责任法必须对共同侵权责任作出规定。但在侵权责任法中的具体位置，有两种不同的意见，一是在总则中作专章规定，二是认为最好与侵权责任主体的特殊规定放在一起，构成侵权责任形态的专题规定。对于共同侵权责任的具体内容，讨论的主要问题是：(一)规定共同侵权责任的本质特征立法机关倾向于仍然采用《民法通则》第130条的内容，规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。讨论中，专家提出，应当明确规定共同侵权的本质特征究竟是主观标准还是客观标准。多数人的意见是扩大到客观标准;少数人坚持主观标准，认为只有共同过错才是共同侵权行为。我们认为，应当适当采取客观标准，共同侵权包括主观的共同侵权和客观的共同侵权，并不是只有共同过错的共同侵权，数人的共同行为造成一个共同结果，原因行为和损害结果不可分的，同样可以认定为共同侵权行为，同样要承担连带责任。对此，可以借鉴我国台湾民法以关连共同作为共同侵权本质特征的做法，分为主观的关连共同和客观的关连共同。主观的关连共同就是数人的共同故意，即意思联络，为典型的共同侵权行为。客观的关连共同是没有共同的意思联络，但数个加害人的行为结合在一起，成为共同的原因，并且不可分割，损害结果也不可分割的客观共同侵权。(二)教唆行为人和帮助行为人的责任《侵权责任法草案》倾向于采纳原来的司法解释中关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带责任。”“教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的人，应当承担主要责任;无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护职责的，应当承担相应的责任”的做法，规定教唆行为人和帮助行为人的责任。对此，专家提出的比较统一的意见是：(1)教唆、帮助他人实施侵权行为的人，应当承担连带责任，对此没有疑问。(2)规定教唆无民事行为能力人实施侵权行为的，应当规定承担全部责任，因为无民事行为能力人没有判断能力，教唆无民事行为能力人实施侵权行为，等于利用其为工具而实施侵权行为，当然应由其承担全部赔偿责任。考虑到对未成年人的监护人的适当预防作用，可以规定监护人有重大过失的，承担补充责任。(3)教唆限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担主要责任，这一点没有异议。(4)帮助无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施侵权行为的，承担相应的民事责任;监护人没有过错的，承担公平责任。(三)共同危险行为的规则《侵权责任法》规定共同危险行为，是一个确定的立场。争议在于，如何规定共同危险行为人之一的免责条件。《草案》的基本意见是：“二人以上共同实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，不能确定具体侵权人的，行为人应当承担连带责任;能够确定具体侵权人的，由侵权人承担侵权责任。”对此，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》采取的规则是“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任”。对此，究竟应当采用哪种规则，相持不下。我认为，这一规则应当与侵权责任法草案关于抛掷物的责任的规则相联系，适用不同的规则，因此赞成《草案》提出的意见。(四)连带责任的具体规则共同侵权连带责任的规则，原则上应当适用连带债务的规则，但是最高人民法院在《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条中规定了不符合这个规则的规则，学者和很多法官都提出不同的意见。《草案》的意见是：“共同侵权人承担连带责任后，应当根据各自过错确定相应的责任份额;难以确定的，应当平均承担侵权责任。”专家认为，这一部分内容是连带责任的对内规则，是应当规定的，但更应当着重规定共同侵权连带责任的对外规则。应当明确规定，连带责任是一个整体责任，权利人有权向任何一个或者部分或者全体共同侵权人请求赔偿，任何共同侵权人都应当承担全部责任，承担了全部责任的共同加害人有权向没有承担责任的人追偿。七、关于损益相抵和过失相抵规则(一)损益相抵《侵权责任法》应当规定损益相抵规则，《草案》规定的规则是：“因同一侵权行为在造成损失的同时，受害人受有利益的，应当从赔偿额中扣除所获得的利益。”对此，我们都赞成。当然，从立法例上说，大陆法系成文法的侵权法一般都不规定这个规则，而是交由实务和学说解决。但是，这个规则在实践中应用较多，应当在《侵权责任法》中作出明文规定。有些专家特别是熟悉英美侵权法的学者反对这样规定，认为损益相抵规则违反英美法同一来源规则，例如保险所得在一般情况下并不能在损害赔偿金中损益相抵。我们认为，大陆法系的损益相抵规则早在我国的《唐律》中就有规定。损益相抵规则主要适用于财产损害赔偿，后来延伸到人身损害赔偿范围中。在我国，早就有关于工伤保险金与人身损害赔偿金是否要损益相抵的争论，最高人民法院采取赞成立场。同时，在美国法中有“禁止同一来源”规则，就是采用损益相抵规则。因此，这个制度应当在立法中规定。(二)与有过失与过失相抵《侵权责任法》应当规定与有过失与过失相抵规则，是没有问题的。但是，与有过失与过失相抵规则应当规定在哪一部分，则有争议。《草案》倾向于规定在抗辩事由一章。多数人认为，与有过失不是抗辩事由，而是赔偿责任的计算问题。如果把与有过失和过失相抵规则规定在抗辩事由当中，尽管可以从不完全抗辩的角度规定，也有其道理，但与有过失与过失相抵规则的适用是法官职权主义，法官依照职权可以直接适用。而抗辩事由是当事人主义，须当事人主张才可以适用。如果把过失相抵规则规定在抗辩事由中，就可能形成只有当事人主张以此抗辩的，才能够实行过失相抵，法官无权适用这个规则。因此，在本条之下设置第2款，规定“前款规定法官可依职权予以适用”。除此之外，对这一规则提出的改进意见是：第一，在内容上，规定过失相抵不仅应当规定受害人对于损害的发生与有过失就可以过失相抵，而且还应当规定受害人对于损害的扩大与有过失的，也应当减轻责任，否则这个规则是不完整的，也不公平。第二，过失相抵时，并非只对过错程度进行比较，还应当比较原因力。对此，近年来的司法解释对此已经作出了明确规定，效果很好。例如在医疗损害责任案件中，计算损害赔偿责任的损害参与度或者疾病参与度的概念，就是适用原因力规则的典型。因此，应当补充规定原因力比较的规则，对原因力没有规定也是不完善的。第三，受害人是10周岁以下未成年人的，不能由于其监护人未尽监护责任的一般过失而使加害人减轻责任。理由是，因为受害的未成年人正处于成长、需要特别照顾的时期，受到侵权行为的损害应当给予更多的赔偿，而目前实行的做法，反而减少未成年受害人的赔偿数额，是没有道理的。因此，应当规定，对于10周岁以下的未成年受害人，即使其监护人有一定的监护疏漏，也不能减轻加害人的赔偿责任，以更好地保护未成年受害人的利益。(三)受害人故意受害人故意，是免责的抗辩事由，而不是过失相抵，因此《侵权责任法》应当规定，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担损害赔偿责任。因受害人故意而免责，是指加害人没有过错的，如果加害人也有过错，受害人故意引起的损害，应当过失相抵;相反的意见认为，并不是这样，只要加害人不是故意，而受害人是故意的，就应当免责，例如汽车事故的责任。八、应当增加新的抗辩事由在《侵权责任法草案》中规定了过失相抵、受害人故意、不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为等六种抗辩事由。专家和法官都认为，在这一部分还应当增加下述内容：1.增加受害人同意，使其与《合同法》第53条相衔接。合同法第53条规定的是合同约定事先免责事由无效的原则，其前提是受害人同意可以有条件地作为免除侵权责任的规则。除了事先免除人身损害赔偿责任的约定。因此，受害人同意或者受害人承诺应当规定为免责事由。2.应当规定自甘冒险免责的规定，同时要规定一些限制性条件。美国法关于自甘冒险的规则，具有很好的实用价值，对于受害人实现预测风险而自愿参加遭受损害的，应当免除活动组织者的侵权责任，例如自愿参加足球、棒球比赛等造成损害的情形。我国《侵权责任法》应当将其规定为免责事由。3.应当规定意外事件的免责规则，但有些专家不同意，有很激烈的争论，妥协的意见是，规定意外事件为抗辩事由，但应当设置一些限制条件。4.职务授权行为即执行职务行为也应当规定，如果造成损害，应当是正当的抗辩事由。例如在救火中拆除易燃建筑以及打通防火通道等。5.可预见利益规则也应当规定。可以规定财产损害超出正常的可预见范围的，加害人不承担超出部分的赔偿责任，但有部分人反对这样规定。九、关于机动车交通事故责任(一)一般规则的规定关于机动车交通事故责任的一般规则，《草案》基本上采纳《道路交通安全法》第76条规定的规则。分为三个层次：第一，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的，承担不超过10%的赔偿责任。第二，交通事故的损害是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。第三，机动车之间发生交通事故造成损害的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。对此，讨论中提出的意见是：第一，应当注意的是，机动车一方造成非机动车驾驶人或者行人损害的，适用过错推定原则是没有问题的，但非机动车驾驶人或者行人造成机动车一方损害的，适用这样的规则是有问题的。因为适用过错推定原则的目的在于使受害的非机动车驾驶人或者行人得到更好的保护，而非机动车驾驶人或者行人造成机动车一方损害的，并不具有这样的背景，因此，应当适用过错责任原则，而不是过错推定原则。第二，规定非机动车驾驶人或者行人故意碰撞机动车造成损害的应当免责，是有偏差的，难道其他故意引起的机动车损害，就不免除责任吗?尽管可以解释“故意碰撞机动车”的故意包括所有的故意，主要不是规定“碰瓷”，但应当明确说明，否则，难以解释出其他故意也是这个故意。(二)机动车所有人和占有人之间的关系问题《草案》分别规定了出租、出借、承租融资租赁、分期付款买卖、未办理过户手续、修理、保管、盗窃的机动车发生交通事故造成人身损害的赔偿责任的规则，内容比较复杂，条文较多。上述各个条文实际上都涉及机动车的所有人和占有人相分离，造成交通事故损害的赔偿责任承担问题。与会专家和法官都一致认为应当进行抽象规定：在原则上，应当根据机动车的运行支配归属和运行利益归属的原则，确定具体的赔偿责任承担。因此，应当在原则上由机动车占有人承担赔偿责任。在以下特殊情况下，由机动车的所有人包括登记的所有人承担侵权责任：首先，机动车所有人未进行强制保险的，应当在强制保险赔偿的范围内，承担全部赔偿责任。以此，确定和维护机