以平等权的视角探讨女性弱势地位,宪法论文

以平等权的视角探讨女性弱势地位,宪法论文2002年3月5日朱镕基在第九届人大第五次会议上的(工作报告〕中提到，要对弱势群体给予特殊的就业援助。这是我们国家文本中第一次正式使用弱势群体(socialvulnerablegroups)的概念。针对弱势群体，(工作报告〕指出，积极扩大就业和再就业是增加居民收入的重要途径，对弱势群体要给予特殊的就业援助。从解决弱势群体问题的相应对策我们能够推断，我们国家的弱势群体是指在经济上处于弱势的人群，主要包括四部分人:一是下岗职工，或已经出了再就业服务中心，但仍然没有找到工作的人;二是体制外的人，即那些从来没有在国有单位工作过，靠找零工、摆小摊养家糊口的人，以及残疾人和孤寡老人;三是进城的农民工;四是较早退休的体制内的人员，这部分人主要是从集体企业退下来的，当初退休时工资水平非常低，只能勉强维持基本生活需要。在这个意义上，弱势群体是我们国家社会转型期的产物。尹志刚以为，我们国家当前的弱势群体，主要是在社会转型期出现的一个特定群体，其弱势的核心含义，是指在经济、文化、体能、智能、处境等方面处于一个相对不利的地位，进而获得各种稀缺资源的匮乏，导致生存困难和发展时机匮乏的那部分人群。纵观学界对弱势群体的认识，上述关于弱势群体的界定，仅仅是众多观点之一。学界对弱势群体概念尚没有统一的观点，不同的学者从不同的角度和侧重点对弱势群体进行界定，归纳起来有如下几种:生活贫困论、资源分配论、地位不利论、风险承受论、能力缺乏论、优势缺乏论、权利制约论、综合论。对弱势群体的称谓，也不一而足。英文有underclass、vulnerablepopulation、socialexclusion、thedisadvantaged等，国内有脆弱者群体、社会弱者、贫困群体、社会边缘人、弱势群体等。弱势群体的人口构成也迥然有别。朱力以为弱势群体人口构成为六部分人:贫困者群体、残疾人群体、精神病患者群体、退休者群体、失业者群体、半失业者群体。陈同文以为脆弱群体一部分为贫困者，另一部分是潜在贫困者，他们包括饮水困难人群、受地方病威胁人群、残疾人、隐性失业人口、贫困妇女、儿童、老人及长期贫困或终年疾病缠身而接受救济的人等。至于弱势群体的特征及表现形式，更是五花八门。有人把弱势群体的特征概括为:(1)经济收入低于社会人均收入水平，甚至彷徨于贫困线左右，处于社会底层;(2)消费构造中绝大部分或全部的收入用于食品，即恩格尔系数高达80100%，入不敷出。(3)生活质量较低，用便宜商品、穿陈旧衣服、没有文化、娱乐消费，并有失学等后果;(4)除经济生活压力大之外，心理压力也比一般人大，没有职业安全感，经济收入不稳定或过低，常有衣食之忧，对前途悲观;(5)由于能力、素质较差，或生理高峰期已过，缺乏一技之长等本身制约因素，能改变当前状况的机遇也较少;(6)这种经济上的贫困和社会中的劣势地位，将持续一段时间甚至永久。也有人以为除经济上的贫困外，针对不同的弱势群体构成可能还有其他表现形式。如资源分配中的不利、关系网络的萎缩、社会地位的低下、承受风险能力减弱、权利实现遭到制约、社会适应能力下降等等。尽管学者对弱势群体的含义、特征、人口构成等众讲纷纭，但也不乏共鸣。依社会学理论，弱势既是一个相对概念，又是一个因势而变的概念。这就意味着，(1)弱势群体是与强势群体相比拟而存在的;(2)弱势群体是一个长期存在的社会现象;(3)弱势群体的人口构成会因时代不同而发生变化，弱势群体是一个开放性的动态的概念。那么，有的强、有的弱就不可避免地打破了平等，势必造成不平等。如拉德布鲁赫所称:平等总是在一个特定视角下对既存不平等的抽象。那么，我们不妨以平等权的视角，通过对男女两性在社会性资源的分配、基本人权的享有和保障等方面的分析比拟，讨论下面几个问题:女性应否归入弱势群体人口构成之列;是什么导致女性陷入弱势;应怎样改变女性弱势地位。二、女人，你的名字是弱者莎士比亚曾发出这样的感慨女人，你的名字是弱者!今天，我们要不要接受这一判定?在这个世界上，女性的人口总数占世界总人口超过一半。但女性在就业、参政等方面的统计数字则难以到达50%，甚至低得多。新中国成立后，中国妇女结束了政治上无权、经济上依附、社会上无地位、婚姻上不自主、身心上受摧残等与男子不平等的地位，获得了历史性的解放，城镇女职工人数和所占比重节节攀升。1949年、1960年、1998年和2006年女职工人数分别为60万、1008.7万、4678万、4445.7万，所占比重分别为7.5%、20%、37.9%、38%。尽管女性就业绝对人口在不断增长，但仍然低于男性。女性在政治权利方面与就业的情况颇为类似绝对数在增长，相对数仍不容乐观。在过去的一、二十年间，世界妇女参政的热情和人数已有很大提高。国家议会中的女性平均比例从1995年的9%增加到2004年的接近16%，并且有的国家已经成功地将国家立法机构中的女性比例提高到30%，甚至更高层次，如卢旺达48.8%、瑞典45.3%、丹麦38.0%、芬兰37.5%、挪威36.4%、古巴36.0%、西班牙36.0%、比利时35.3%、哥斯达黎加35.1%、阿根廷34.0%、奥地利33.9%、德国32.2%、冰岛30.2%、莫桑比克和南非30.0%。除古巴选举制度能否采用配额制不详之外，其余国家或宪法或选举法或政候选人中明确规定女性配额。但政界妇女人数的多少似乎又不能讲明过多的问题。研究发现，针对妇女遭受暴力损害问题制订相关政策，更多的是由于强大、独立的妇女运动，而不是议会中的女性议员。即使如此，一个颇为耐人寻味的事情是，中国女性人大代表的比例数在近二十几年间没有什么变化，一直处在21%－22%之间，但在世界各国中的排名却从1994年的第12位下降为2005年的第42位。(世界经济论坛〕发布的(2020年全球性别差距报告〕，在政治、经济、健康、教育四个领域评估了各国男女平等程度。在136个调查对象国中，中国排名从2008年的第57位到2018年的第61位，到2020年的第69位。不仅如此，我们国家女性在就业、土地承包方面遭遇歧视、侵权的现象也相当普遍。2006年5月和10月，中国政法大学宪政研究所就中国就业歧视的现在状况在北京、成都等十大城市进行了一次问卷调查，在收回的3454份问卷中，85.5%的人以为当下就业领域存在歧视，50.8%的人以为中国当前的就业歧视，尤其是就业性别歧视现象比拟严重。其表现主要有:女性就业被边缘化、女性遭遇构造性失业、男女同工不同酬、高学历女性就业遭遇歧视、个别机关事业单位也存在就业性别歧视等。更有甚者对女性还存在容貌歧视问题。魏文博、赵丽君就以为:容貌歧视是一种新的性别歧视。于是，要就业，先整容已在一些女性大学生的思想中萌动，甚至有些人已付诸行动，开场在自个的脸部、胸部动刀。女性土地承包权益保障也同样不尽如人意。尽管户籍规则能够使大部分农村女性普遍获得了平等的承包地初次分配权，但出嫁女、离婚妇女的土地权益容易遭到侵犯，且她们维权意识薄弱。王子桐在牡丹江市东安区法院的调研中发现，该院2006－2008三年间，农村女性土地承包权的侵权案件的受案率为零;而在东安区部分村落走访调查的结果却是个别村落还存在侵犯农村女性土地承包权益的案件。并且，随着城市化进程的加快，农村妇女一部分成为流动妇女，一部分成为留守妇女。无论流动妇女还是留守妇女都不免成了一个特殊的弱势妇女群体。问题远不止如此。女性与男性比拟，就业率低、失业率高;休闲娱乐时间少、从事家庭无酬劳动时间多，并且男女收入差距在加大城乡在业女性的年均劳动收入仅为男性的67.3%和56.0%，以致社会出现贫困女性化现象。除显性歧视之外，类似玻璃天花板的隐性歧视也如影相随。干得好也难有升迁的希望，与其如此，不如嫁得好。干得好不如嫁得好已成为当下很多年轻女性的人生信条。而这又大大地强化了女性的弱势地位。我们不禁要问，是什么导致女性沦为弱者?女性的弱者地位不是生物差异决定的。男女两性间性的不同是自然生理构成的，它决定了家庭成员中男女间的自然分工。但显而易见，私域中家庭成员间的关系与公域中的人与人的关系有不同交往形式、遵循不同的法则、适用不同的正义原则。美国哲学家迈克尔沃尔泽以为:家庭是一个特殊关系领域自个人和外人之间经常界线分明:在内部，约定俗成的利他主义原则是适用的，对外，则不适用。因而，家庭是不平等的永久性资源。公共领域中人与人间的关系以公民身份联合体为交往形式，以互利互惠为行为法则，以平等为正义原则。而男女平等好像平等、人权一样是不言自明的，是一个公理性概念。退一步来讲，男女身体或能力的差异也不能成为权利不平等的根据，况且男女间除生物性差异外，科学研究没有提供任何证据证明他们间存在其他重大的差异。正如有人所讲的那样:除了我们已经知道的男女两性之间生物性的生殖器不同外，我们在短期内将无法弄清他们之间能否生来就存在着重大的差异。内分泌学和遗传学不能提供确定精神感情差异确实凿证据。由此可见，女性的弱者地位不是生物差异决定的。女性的弱者地位也不是性别偏爱决定的。性别偏爱论者以为:女性基于自我的偏爱，倾向选择传统岗位，如老师、护士、文秘、服务行业等，而不是非传统岗位，如制造业、运输业、信息产业和管理等，而前者收入要低于后者。假如讲生物决定论是基于生理性别对男女进行社会分工，那么性别偏爱论则是以社会性别为基准守望着人们对男女角色的固定等待，如男主外，女主内、男人坚强，女人顺从等。爱波斯坦以为:除了性和生育功能外，男女生物上的差异不同对他/她们的行为和能力几乎没有影响;甚至在早期社会化中所构成的社会性别特征，可以能被成年后的经历体验所改变。社会权利的分配对男女所处不同社会状况的影响，要比他/她们与生俱来的生物性别差异的影响大得多。可见，性别偏爱并非生物性，而是社会性的。性别偏爱论解释了女性何以处于弱者地位，即基于自我偏爱选择的结果;但它无法讲明女性为什么会有如此偏爱。而事实上，女性的所谓性别偏爱是在人类社会发展的历史经过中被灌输、被形塑的。约翰斯图尔特穆勒在(妇女的屈服顺从地位〕中指出妇女受奴役的主要原因首先在于家庭中妇女的屈服顺从地位，而妇女的屈服顺从地位则是对妇女进行奴性教育的结果，使妇女在精神和经济上产生对男性的依靠。他讲:妇女从最年轻的岁月起就被灌输一种信念，即她们最理想的性格是与男人截然相反:没有自个的意志，是靠自我抑制来管束，只要服从和顺从于旁人的控制。西蒙娜德波伏娃在堪称西方妇女的(第二性〕一书中更是将矛头直指父权制度。她从社会心理学的角度论证了女人沦为第二性的社会文化根本源头，她讲:男人并不是根据女人本身去解释女人，而是把女人讲成是相对于男人的不能自主的人。她那句女人不是天生的，而是塑造的似利剑刺破了男权社会强加给女性的弱者包装。在西蒙娜德波伏娃看来，正是父权制社会的性别统治、性别压抑及其一整套的意识形态，塑造了历史性的女人，使得女人不自觉地根据男人所等待的价值标准来要求自个，塑造自个，如此一来，女人事实上被降为男人的他者，成为男人的一部分，成为男人确证本身的参照物，由此沦为人类的第二性。女性的弱者地位既非生物差异决定的，也不是性别偏爱决定的，而是父权制度的衍生物，是历史构成的并带有人为因素。我们国家著名法学家郭道晖教授也一针见血地指出:弱势群体之所以成为弱势，多数情况是在于他们处于社会底层或社会边缘，或被强势群体有意边缘化。女性的附属性意识是被男性形塑、强加的，并且，这样的价值观和意识形态经几千年的浸透已植根于社会生活的方方面面，甚至导致多数女性构成顾虑成功(fearofsuccess)心理。加之玻璃天花板效应，使女性难以进入核心决策层，难以影响、左右决策的制定，进而加剧社会悲剧性选择。怎样摆脱女性弱势地位是我们必须直面的问题。三、男女平等:形式平等抑或本质平等人类几千年的历史中充斥着不平等思想和观念，具有普适性人权意义的平等肇始于近代资产阶级革命。美国1776年的(独立宣言〕宣称:人人生而平等1789年法国大革命的旗帜上赫然写上自由、平等、博爱的口号，并在1791年的(人权宣言〕中公布:在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。法国1793年宪法将平等权升格为个人自然权利之首，规定:所有的人按其本性都是平等的，在法律面前都是平等的。此后固然平等权的位置下移至自由权之后，但具有普适性人权意义的平等权已定格于人权谱系，各国宪法分别以平等法律保卫、法律面前一律平等、法律上一律平等等规范形式确立了平等权这一基本人权。但这时宪法文本中的人特指男人，人权也只是表述为男人的权利(manright)，妇女则被排挤在宪法平等权保卫之外。19世纪在波涛壮阔的女权主义运动的第一次浪潮影响和压力下，妇女在政治上的地位逐步获得了法律的成认。1865年，英国成功地推动了妇女参政法案，1918年英国妇女争取到了投票权;芬兰、丹麦和瑞典的妇女相继于1906年、1925年和1920年获得了选举权;美国也于1919年通过了宪法修正案第19条，赋予妇女选举权。至1945年，在联合国51个成员国中，30个国家的妇女已获得了选举权，占成员国总数的58.8%。1946年(世界人权宣言〕更是开宗明义公布:人人生而自由，在尊严和权利上一律平等(第1条)，并强调平等权的享受不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别(第2条)。固然最终女性获得了与男性一样的平等权，但男女平等又遭遇这样的难题:即男女平等应是形式平等还是本质平等?平等就内容上可分为形式平等与本质平等。形式平等是指法律待遇的均一化，即抽象的法层次上的名义上的平等;本质平等是指事实关系的均一化，即社会经济关系的事实上均等。就男女平等而言，前者以不成认男女之间存在合理差异不同为前提，在立法上主张对男女一律平等，取消对妇女的一切特殊优惠，追求无差异不同的男女平等;后者以成认男女之间存在合理差异不同为前提，就某些方面在一定程度上通过立法予以妇女特殊照顾，追求有差异不同的男女平等。形式平等否认男女间存在合理差异不同，让境况不同的男女在同一起跑线上可能导致更大的事实上的不平等。缘于形式平等的这种局限性，20世纪以后，人们以本质平等来对形式平等进行修正和补足。本质平等的产生，使国家对公民基本权利的义务内容发生了很大的变化。禁止依国家权利行差异不同待遇的消极意义自由权，业已转换成藉国家权利以实现平等保卫积极课题，即:第一，因偏见或其他原因造成歧视，以致社会成员之人格没有办法实现时，国家负有采取立法等必要措施以挽救被歧视者的义务;第二，因不可归责于个人的事由造成贫困，以致个人人格自由无法实现时，国家负有以救济或其他手段消灭贫困，本质保障实现人格自由之平等时机的义务。质言之，本质平等就是对不利地位团体的必要照顾，用考克斯的话来讲，即是给予先跑的资格。那么，应给予什么样的人先跑的资格呢?这就是美国宪法上的法律归类，即法律通过归类，对符合归类特征的个人给予某种特殊奖励或惩罚，进而对在归类之内和之外的人们产生不同影响。归类必须合理，否则，即构成歧视，违犯平等原则。我们国家宪法学上没有法律归类概念，与其接近的概念是合理的差异不同。所谓合理的差异不同，即根据本质上的平等原则，在合理程度上所采取的具有合理根据的差异不同。至于怎样确定合理根据和合理程度则是一个至难的技术问题。日本学者主张依个案详细地加以测验、考量。但笔者以为，个案考察总给人一种只见树木，不见森林的感觉，并且个案考察中首先也要解决测验、考量的尺度、标准问题，然后结合详细事实做出评价和判定:哪些应成为确认合理差异不同的根据，哪些不应成为合理差异不同的根据。参照美国的审查标准、德国拘谨立法权之标准、以及我们国家学者林来梵教授结合各国宪法实践所归纳的详细类型，笔者以为，合理根据应该主要是:卢梭所讲的自然的或生理上的不平等，即由年龄、健康、体力以及智慧或心灵的性质的不同而产生的不平等;及对基于历史原因所产生的不利地位团体的照顾。由于自然的或生理上不平等是符合自然法，其根本源头在这几个字的字义里面，已包含了这一问题的答案:。卢梭断言:实在法所认可的精神上的不平等，应与生理上的不平等相称;否则便与自然法相抵触。在自然的或生理上的不平等中，卢梭没有十分提及性别，但因性别而产生的差异不同属于他所讨论的自然的或生理上的不平等。这应是不言而喻的:一是两性在自然分工上最具代表性的差异不同是妇女生育功能的无可替代性;二是妇女有着特殊的生理周期以及妊娠期、哺乳期。据此，我们能够得出这样的结论:男女在立法上应不平等;法律上所确认的男女不平等应与男女生理上或自然的不平等相称，否则违犯自然法，违犯社会正义。至于基于历史原因对不利地位团体的照顾，美国联邦最高法院在Plylerv．Doe(457U．S.202(1982))案判决中清楚明晰地表示出了这种观念:某一群体在历史上就处于政治无权地位，进而，他们需要特殊保卫以防止多数人的损害。阿克顿曾指出:我们判定某个国家能否是个真正自由国家，最可靠的办法就是检验一下少数派享有的安全程度。并且他明确表示:数量产生的是势力，不是权利。多数是一个量，是不能构成质。郭道晖教授以为，这里的少数派是指被统治者中的弱势群体，主要是他们在政治权利与权利和经济地位上处于劣势。美国联邦法院在Plylerv．Doe案中表示出的多数人也不应简单地理解为人数量的多少，而应做上述理解，即权利的多寡、地位的优劣。通过上文分析，我们知道女性的弱势地位不是生物决定的，也不是性别偏爱选择的，而是男性中心主义的产物，历史造成的。因而，不管基于生理原因还是历史原因，男女平等都应走本质平等道路。事实上，当代社会大多数国家男女平等立法走的正是成认差异不同的本质平等道路。我们国家(宪法〕第48条第1款规定:中国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。这一条规定侧重形式上的男女平等，但通过该条第2款国家保卫妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女对第1款形式平等的欠缺予以补足，进而实现男女间的本质平等。而这一立法确实认在2020年的十八大报告中也得到具体表现出。的十八大报告强调:重视培养选拔女四、本质平等能够拯救女性吗代结束语在犹太教的Talmud((塔木德经〕)法典中有这样一则故事，讲:人类的始祖亚当在夏娃之前本有一妻子，名莉莉。她因与亚当性格不合而主动离婚出走。莉莉不满遵从亚当命令的二等公民地位，与亚当抗辩道:我们俩同是泥土化身而成，是生而平等的。最后谁也讲服不了谁，莉莉化作一缕青烟而去。后来亚当恳求上帝再给他一个女人，而后才有夏娃。显然与夏娃不同，莉莉不是后创造的，她与亚当同为泥土化身而成，互不依附，至少和男人旗鼓相当。但因夏娃是作为男人的复制品而后来创造的，所以女性处在低于男性一等的附属地位。本质平等就是要改变女性的附属地位，使之与男性处于平等地位。这需要借助对妇女给予特殊优惠的详细法律规范来实现。那么在何种情况下在何种程度上以何种方式给予女性特殊优惠，则是对立法者智识、政治智慧、法律技艺的极大挑战。有人归纳了几项标准，如:1．立法者的理智决定，即立法者只要是理智的考量，即可为区别或一样之对待。2．事务之本质，即为事务之本质作为立法者应该考量为差异不同立法之对象。3．对平等权有所损害的恣意的禁止。4．比例原则，其目的与手段间应有一个恰当的比例。5．宪法全盘价值理念。不难看出，这些标准过于笼统、过于抽象，详细立法时还要立法者详细问题详细分析，审时度势地拿捏特殊优惠的分寸;否则只能是事与愿违。如曾经广为赞扬的女性禁忌从事的劳动的立法，当前就倍受诟病，以为过度的保卫性措施已经成为女性广泛就业的障碍。因而，有学者提出:随着立法背景的变化，应该重新审视女性禁忌劳动的范围，并作出相应的调整。女性禁忌从事的劳动考虑到了女性群体与男性群体在生理、体力方面的整体差异，但没有考虑到女性个体差异。女性在体力方面，总体而言弱于男性，但个体间相较，则难分仲伯。另一方面，在国家政治生活中充斥着男权话语的当下，立法也难改变男性中心主义和女性的他者地位。何耀明批判我们国家的法律制度，指出:有些条文不是在两性平等的基础上构成的，而是带有明显的男性色彩。他以为:我们国家(宪法〕第48条的表述，就是从男人的视角所作出的规定，而不是从社会性的角度人去规定。周翠彬也指出，我们国家妇女权益保障法习惯于在男性本位的视野下规范妇女的权益，其价值取向在于保卫妇女权利。她讲:这种保卫的结果，不可能超脱原有的妇女地位低下的形式。妇女在这种保卫之下，永远不可能获得与男子平等的权利。与此同时，照顾女性的立法，究其本质，是另一种不平等的立法，是一种反向歧视。因而，它只能是暂时性的。对此，(消除对妇女一切形式歧视公约〕第4条明确规定:缔约各国为加速实现男女事实上的平等而采取的暂行十分措施，不得视为本公约所指的歧视，亦不得因而导致维持不平等或分别的标准;这些措施应在男女时机和待遇平等的目的到达之后，停止采用。为了到达男女时机和待遇平等的目的，国际社会及各个国家进行着不懈的努力和探寻求索。联合国透过(妇女政治权利公约〕(1952年通过，1954年生效)、(已婚妇女国籍公约〕(1957年通过，1958年生效)、(关于婚姻的同意、结婚最低年龄及婚姻登记的公约〕(1962年通过，1964年生效)、(国际劳工组织关于男女同工同酬的第100号公约〕(1951年通过，1953年生效)、(国际劳工组织关于在就业及职业方面的歧视的第111号公约〕(1958年通过，1960年生效)等一系列国际公约已将平等和不得歧视确立为维护女性权益的重要原则，并以(消除对妇女一切形式歧视公约〕(1979年通过，1981年生效)为标志，使国际社会在这一领域的立法到达一个高峰。尽管联合国在制定(公民权利和政治权利国际公约〕时采纳了由瑞典提交的一个修