第二章 抵押权

第二章抵押权

第一节抵押权概述

第二节抵押权的发生

第三节抵押权的法律效力

第四节抵押权的实现及消灭

第五节特殊抵押权第一节抵押权概述一、抵押权的概念1抵押权是一种物权，具有物权的一切特性。2享有抵押权的债权人具有双重身份：一是债权人，对债务人享有债权请求权；二是物权人，对债务人享有物权支配权，而且，享有物权并不排斥其债权人身份。3抵押权是在债务人或第三人的财产上所设定的担保物权。4抵押权是不转移标的物占有的担保物权。5抵押权是优先受偿的担保物权。二、抵押权的制度价值1抵押人在设定抵押权后，仍然对标的物进行占有和使用并收益，故对债务人有利。2抵押权人(债权人)无须自己以善良管理人的注意而对抵押物进行占有并保管，避免意外的危险，而仅仅以担保物的价值担保其债权的履行，避免了额外风险与成本。3从社会效益方面来说，只有抵押权制度将物的价值与使用价值的“二重性”完美结合，使物尽其用，而质权与留置权仅仅重物的价值而使物的使用价值闲置。因此，抵押权是最理想的担保物权，在担保制度中抵押制度也最发达。三、我国的抵押权制度1不动产抵押与动产抵押。我国《担保法》所规定的抵押权制度，不仅有不动产抵押，也有动产抵押。2意定抵押与法定抵押(一般法上的抵押与特别法上的抵押)。我国《担保法》仅仅规定了意定抵押，但特别法上也有法定抵押的规定，如《海商法》上规定的对于船舶的各种优先权即是，在第22条规定：①船长和各种工作人员的工资、社会保险等；②船舶的港务费和其他港口规费；③海难救助的费用请求；④在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；⑤船舶在营运中发生的因侵权行为所生的财产赔偿请求。另外，《合同法》第286条规定了建筑承包人对建筑物的法定抵押权。3最高额抵押。我国《物权法》第203-207条、《担保法》第59-62条规定了最高额抵押。返回第二节抵押权的发生一、基于法律规定而产生的抵押权(一)法定抵押权的定义基于法律规定而产生的抵押权称为法定抵押权，其产生乃基于法律的直接规定，而与当事人的意思无关。（二）法定抵押权的产生及效力法定抵押权只要具备法律规定的要件便当然产生，无须当事人的意思及另外的设定行为，故有的学者称之为准抵押。

在效力上，法定抵押权与一般抵押权有无区别？一般说来，法定抵押权优先于约定抵押权，这主要是因为法定抵押权的设立目的就是为了保障特别人的特别利益。设定一般抵押权非经登记不生效力(特殊情况例外)，而法定抵押则依法成立，故其效力自不应以登记为必要。但若法定抵押权人处分其抵押权时，必须先行登记，否则不得处分。二、基于当事人约定而产生的抵押权(一)当事人应当适格抵押权的当事人即抵押权的主体问题，抵押权设定的当事人有：1抵押人。抵押权的抵押人即是设定人，在各国民法典中，抵押人既可是债务人自己，也可是债务人以外的第三人，称为“物上保证人”。设定人无论为何人，对其所提供之物不但须为自己所有，同时，也应未丧失处分权。2抵押权人。抵押权人一般为债权人，而在承认所有人抵押制度的国家，抵押权人可能是抵押人自己。(二）当事人应当签订书面抵押合同我国《物权法》第185条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”《担保法》第38条也有类似规定。抵押合同一般包括下列条款：①被担保债权的种类和数额；②债务人履行债务的期限；③抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；④担保的范围。（三）标的物应是法律允许抵押的财产1抵押标的物的特征。2可以抵押的财产。3禁止抵押的财产。4对抵押财产的其他说明。(四）被担保的债权从性质上或者法律上必须是能够被担保的财产性请求权抵押权为从权利，须有被担保的债权始可生效，但何种债权可设定抵押权，法律并未作明确的规定。原则上说，只要是法律承认的债权并且具有财产请求权的特征，均可为之设定抵押权。但具有人身性的请求权，不能为之设定担保，如担保不离婚的抵押权不能设定。(五）法律规定需要办理抵押物登记的必须办理抵押物登记1关于登记与抵押权关系的说明。2登记与抵押权顺位。3对登记资料的查阅。三、在约定抵押权中债权人对恶意抵押的撤销权债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第69条。实际上，这是对债权保全措施的具体规定，其适用应符合下列条件：①债务人除了该抵押权人外还有其他普通债权人；②债务人将其全部或者部分财产抵押给一个债权人；③必须有债务人与其中一个债权人的恶意串通行为；④这种行为发生在清偿债务时，即债务人有多个债权人而这些债务清偿期已经届满，债务人对他们都有清偿义务时；⑤债务人因设定抵押权丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。返回第三节抵押权的法律效力一、抵押权的效力范围(一)抵押权所担保的债权的范围我国《物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”(二）抵押权标的物的范围根据我国《担保法》第47条、我国最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第62、63条的规定，标的物的范围如下：1抵押物的从物、附合物及其从权利。（1）从物。（2）附合物。（3）从权利。2抵押物扣押后的天然孳息与法定孳息。(1)抵押物扣押后的天然孳息。(2)抵押物扣押后的法定孳息。(3)我国法上的规则。3抵押物的代位物。二、抵押权对于抵押人的效力(一)担保权的设定1于一财产上设定抵押权后，仍得就同一物设定抵押权。2多数抵押权的次序以抵押权登记的次序先后而定。（二）其他权利的设定（三）对所有权的让与（四）抵押物依法被继承或者赠与对抵押权的影响抵押物依法被继承或者赠与的，抵押权不受影响(最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第68条)。三、抵押权对于抵押权人的效力(一)抵押权的保全１对抵押物价值减少的防止请求权。2对抵押物价值减少的补救。(二）抵押权的处分1抵押权单独让与的禁止。2抵押权与债权一起提供担保。3抵押权的抛弃。抵押权为财产权，其权利人当然可以抛弃，故我国《物权法》第194条明确规定抵押权人可以放弃抵押权。4抵押权次序的处分。5抵押权抛弃或者变更顺序对其他担保人的影响。返回第四节抵押权的实现及消灭一、抵押权实现的概念与条件抵押权的实现是指抵押物所担保的债权已到清偿期而债务人不履行债务时，抵押权人按照法定或者约定程序以抵押物价值优先受偿的方式。抵押权实现是抵押制度的最后阶段，对债权人与债务人都具有重大意义，其应具备下列条件：1于抵押权实行之际，抵押权仍有效存在。2债务已到清偿期而债权人未得到清偿或者发生当事人约定的实现抵押权的其他事由。3债务人没有合法的抗辩权。二、抵押权实现的程序与方式(一)抵押权实现的程序之立法例(二)抵押权的实现与债权请求权的关系(三)当事人自救主义下的抵押权实现方式1以抵押物折价。所谓以抵押物折价，是指在抵押权实行之际抵押人与抵押权人通过协商的方式使抵押权人取得抵押物的所有权，而以抵押物的价值折抵债务的方法。2拍卖。拍卖是指按照法定程序以公开竞价的方式出卖标的物。3变卖。变卖是指以拍卖或者折价以外的方式将抵押财产变现。三、抵押物折价或者拍卖或者变卖后的清偿顺序1一般规则。2对同一债权的清偿顺序。四、抵押人的涤除权所谓抵押人的涤除权，是指抵押人非为债务人按照《日本民法典》第378条的规定：“涤除权人包括就抵押不动产取得所有权、地上权或者永佃权的第三人。”第379条规定：“主债务人、保证人及其承受人不得为涤除权人。”的情形下，在债权人实行抵押权时有权替债务人偿还债务以除去抵押物上负担的权利。

五、抵押权与租赁权的关系1抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。2抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有对抗力。六、债的变动对抵押权的影响1债权全部转让对抵押权的影响。因债权转让一般不会对债务人造成影响，也不会损害抵押人的利益，故债权转让不影响抵押权。2债权分割或者部分转让对抵押权的影响。3债务分割或者部分转让对抵押权的影响。七、抵押权实行中的其他问题1已经设定抵押的财产被查封、扣押对抵押权的影响。2同一债权有两个以上抵押人时债权人的选择权。3同一债权有两个以上抵押时债权人放弃其中一个后抵押权的效力。4同一财产有多个抵押而顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时对抵押权的影响。5抵押顺序与债权到期日不同时抵押权的行使。6抵押权与其他担保物权并存时的效力。八、抵押权的消灭1主债权消灭。抵押权因有附随性，故当其所担保的债权因法律规定的原因而消灭时，抵押权也应随之消灭，乃当然之理。我国《担保法》第52条就明确规定了这一消灭原因。2主债权的诉讼时效届满而抵押权人不行使抵押权。关于这一点，我们已经在前面详细阐述了。3抵押物的灭失。抵押物灭失后，抵押权因无从负载，也就消灭。但若因抵押物的灭失而有赔偿请求权时，则抵押权仍然存于代替物上，是为物上代位性。4抵押权实行。抵押权依照法定程序行使后，抵押权消灭。但是，抵押权的消灭，并不妨碍其他顺序抵押权的存在。5第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，债权人的抵押权消灭。返回第五节特殊抵押权一、动产抵押(一)动产抵押产生的动因动产抵押是以动产为标的而设定的抵押。然而，自罗马法以来形成的民法传统及交易安全规则的限制，抵押权的标的仅限于不动产，动产上只能设定质权担保。具体来说，动产抵押产生的动因是：①动产担保制度虽然可设定质权，但质权以物的占有转移为必要，故物之所有人的使用收益权不再存在。这对于中小企业特别不利，因为中小企业一方面想利用其财产筹集资金，而另一方面又不能损失其对财产的使用收益权。这时，只有动产抵押制度可为其利用，即一方面融资者可以用动产设定担保，另一方面又不丧失占有而使用收益。②动产极易变动，是不争的事实，其公示确实是一个问题，但法律可规定一个特别的公示制度。因此，借抵押之长处，避公示之不足，创设了动产抵押制度。（二）动产抵押制度面临的法律障碍我们认为，动产抵押面临两大法律障碍：1动产抵押与传统公示公信原则相矛盾。2增加交易成本，破坏交易快捷。（三）各国和地区立法例（四）承认动产抵押制度的国家与地区避免法律障碍的方法1对于可以抵押的动产进行范围上的规定。2通过在抵押动产上打刻或者粘贴标签以标识抵押权的存在。3在空间上限制登记对抗效力。动产抵押登记的对抗效力一般限制在登记机关的行政管辖区内，超出登记机关的辖区就没有对抗力。(五）大陆法系国家动产抵押制度小结1大陆法系国家的动产抵押制度是在其民法典之外，通过特别法或者判例发展起来的制度。主要是物权法基本原则——公示公信原则所致。2动产抵押面临法律障碍，但其又为工商业融资所需要，故判例与特别立法寻找各种方法来避免这种法律障碍，如明确规定可抵押的动产范围、在空间上限制登记对抗效力、通过在抵押动产上打刻或者粘贴标签以标识抵押权的存在等。这些方式表明了判例与立法在软化民法典体系僵硬方面所作出的努力，突破了传统物权法公示公信原则的限制。二、财团抵押(一)财团抵押的意义1定义。财团抵押是以财团为抵押权标的的抵押制度。所谓财团是指由企业的部分或者所有财产和权利组成的集合体。在此集合财产上所设定的抵押权即是财团抵押。所以，财团抵押的标的物不是单纯的动产或不动产或权利，而是它们的集合。

2制度价值。抵押权完全可以存在于企业的各种动产或不动产或权利上，为何要将之视为一个整体而抵押?主要是从经济价值上来考虑的。即一个企业只有在将各种财产整体配置的情况下，其价值才会较高。如果将其分解为各个单独的财产，则其价值会降低。故将企业的所有财产和权利合在一起而设定抵押权，有其合理性，因而各国的财团抵押制度均有发生。(二）财团抵押的分类从各国法律规定看，世界范围内存在有两种财团抵押制度：一是英国式的财团抵押制度；二是德国式的财团抵押制度。1英国式的财团抵押制度.2德国式的财团抵押制度。3两种财团抵押制度的比较。4大陆法系相当于财团抵押的其他制度。(三）财团抵押的效力1德国式的财团抵押的效力。2英国式财团抵押的效力。(四）我国法上的财团抵押制度1抵押标的的流动性与可变性。2登记作为对抗要件。3抵押权实行时抵押财产范围的确定。三、最高额抵押(一)概念1其所担保的债权将来性。2为将来连续发生的债权作担保。3为不特定债权提供担保。4在最高额抵押权确定前对被担保的债权中的个别债权无从属性。5最高额抵押权有最高额限制。(二）最高额抵押权的特征①最高额抵押在发生上与所担保的债权之间无从属性；②最高额抵押在存续期间与所担保的债权中的个别债权之间没有从属性；③最高额抵押权也不随个别债权的转让而转让，在转让上无从属性；