法律移植、公共领域与合法性演讲范文

第156页共156页法律移植、公共领域与合法性演讲范文法律移植、公共领域与合法性演讲范文。导言一、问题的提出清末的修律运动标志着中国外乡的法律制度作为一个自足的法律体系已告终结，从此中国开始大规模地、整体性地移植西方的法律制度以及与此相适应的法律教育，中国的法律制度也被纳入到依西方中心论而建立起来的世界法律体系之中。1这一法律移植运动除了由于战争、____等因素导致的短暂中断之外，一直延续到今天。假设说晚清法律移植是西方世界殖民政策下“制度霸权”的产物，那么改革开放之后中国的法制建立无疑是积极主动、自觉自愿地吸收、借鉴西方法律制度的结果。2在短短的十几年间，已建立起相对完善的法律体系，采取了大规模的法律教育，培养了大批的法律技术人才，并配之以声势浩大的法制宣传。实行依法治国，建立社会法治国家，已成为我国的根本治国方针。3尽管如此，“70年代末开始的建立和完善法制的运动到了80年代中期面临着一个危机：虽然立法已相当快的速度覆盖了社会生活的许多方面，然而法律的施行情况却相当不如人意。……承诺与现实间隔的逾法拉大，对法律和法治的期望逐渐化为绝望。”4因为我国目前还并没有进入人们所期盼的法治社会，“有法不依”、“执法不严”、“以言代法”的现象随处可见，党的政策、行政命令和传统的伦理、习惯往往取代法律而成为维系社会生活的主要标准。一句话，总体上移植而来的法律制度在相当大的程度上仅仅停留在法典层面上，是“书本上的法”，还没有成为浸透到社会生活中的“活法”(livinglamunication)以形成理解或通过交涉(negotiation)以达成妥协的机制或制度化渠道，如自由言论、代议制、选举、司法审讯等。经过这样的“概念治疗”(维特根斯坦语)之后，我们就会发现，所谓合法性就是指社会对国家所维持的统治秩序的认可或同意，这种认可或同意是以自由沟通和互相交涉的制度机制作为前提的，正是通过这样的制度机制，国家利用所掌握的各种资对社会施以控制或管理，社会亦利用自己的资对国家进展批评、监视、抵抗甚至对抗。这一合法性确实立过程正是统治秩序的合法化(legitimation)过程。一般而言，国家所拥有的资包括制度资(经济资与政治资)和文化资，前者指国家对合法地施以暴力的垄断，后者指国家在意识形态方面的霸权。因此，国家在社会中确立合法性主要依赖两种不同的合法化手段，即意识形态的合法化和法律制度的合法化，前者指对统治秩序进展知识上或信仰上的真理化论证；后者指以暴力强迫为后盾的权利义务安排，由此产生了两种合法性，即根底的合法性和授权的合法性。41任何统治秩序的建立必须借助于这两种合法化手段。它们在理论中是严密联络在一起的，意识形态的灌输或启蒙是以相应的法律制度(如教育制度、言论自由等)为保障的，法律制度的推行也是以相应的最低限度的共识为前提的。因此，意识形态的合法化与法律制度的合法化在功能上属于互相替代的制度安排。正是在这种互相替代的过程中，形成了两种合法化形式；即控制形式与治理形式，这一点我们留在后面有关中国法的历史中再加以讨论。注释15亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1983年，第148页。16参见乔治·霍兰·萨拜因：《政治学说史》(上)，盛葵阳等译，北京：商务印书馆，1986年，第47—56页。17A.p.d'Entrèves,NaturalLaw:AnHistoricalSurvey,NewYork,Harper&Rowpublishers,1965,p.7.18亚里士多德，前注15引书，第六章。19参见萨拜因，前注16引书，第十二章，十三章和二十章等，哈罗德·丁·伯尔曼：《法律与____——西方法律传统的形成》，贺卫方等译，北京：中国大百科全书出版社，1993年，第七章，第八章。20参见强世功：“马基雅维里与文艺复兴”，《兰州学刊》，1994年第5期。页29-30。21有关近代科学对自然法思想的影响，参见卡西勒：《启蒙哲学》，顾伟铭译，济南：山东人民出版社，1988年，第六章，亦见怀特海：《科学与近代世界》，何钦译，北京：商务印书馆，1989年，第四章。22尽管古典自然法学家的政治主张和制度设计是不同的，比方霍布斯主张____，洛克、孟德斯鸠主编共和，卢梭强调民主，但是他们所赖以得出结论的方法是一致的。23转引自，A.p.d'Entrèves，前注17引书，页76。24参见苏国勋：《理性化及其限制——韦伯引论》，上海：上海人民出版社，1988年，页268-271。25同上，页190-191。26DolfSternberger，Legitimacy,InternationalEncyclopediaoftheSocialScience,Vol.9,p.244.27比方JeremyAdams将合法化类型分为程序的、强迫的、警告的、学术论证的和群众的五种，Hok-LanChan将合法化类型分为符号的合法化和现实的合法化。参见Hok-LawChan:，LegitimationinImperialChina,UniversityofasBurger,Cambridge，TheMITpress,1989,ChapterI,p.1-26。38参见WillamT.Rowe,ThepublicSphereinModernChina，ModernChina,Vol.16,No.3,July1990.p.313。黄宗智亦分析^p了哈贝马斯的“公共领域”这个概念，认为他在两个意义上使用这一概念，一个指详细的“资产阶级的公共领域”，另一个指一般的公共领域，它也可以是“平民的公共领域”。参见philip,C.C.Huang,前注36引文。39黄宗智敏锐地观察到这一点，他说：“就西欧历史而言，哈伯马斯对公众领域的兴起所做的研究相当于对民主起(以及它后来的衰退或者‘构造转换’)的研究。……就民主本质而言，不仅扩大公众生活领域颇为重要，而且在民权与政权相对立的环境中扩大公众领域更为重要。我们正是需要在这样的环境中来理解哈贝马斯所指的‘公民社会的公众领域’。”转引自魏斐德，前注36引书，页24—25。40黄宗智就直接提出“第三领域”(thirdrealm)的概念，这是“一个价值中立的范畴，它可能会使我们摆脱哈贝马斯的资产阶级公共领域这一概念带有价值判断的目的论。”以此来指国家与社会共同参与的领域。参见philipC.C.Huang，前注37引文。我在本文中没有采用“第三领域”的概念，而仍然采用剥离之后的“公共领域”概念，是因为我觉得前者是一个空间性的和构造性的概念。而使用“公共领域”更强调构成这一“领域”的社会行动者(而不是构造)所具有的作用，或者说“公共领域”本身是由参与的行动者所构成的。但是在强调国家与社会的互动方面，这两个概念是一样的。41有关“根底合法性”和“授权合法性”的详细讨论见李猛：“日常生活的权利技术──迈向关系/事件的社会学分析^p”，北京大学硕士研究生论文，1996年。【以下为赠送相关文档】精选演讲稿阅读关于我国的法律移植问题浅探演讲范文法律移植〔legaltransplant〕，是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律互相穿插交融的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟阐述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适宜于该国人民的；所以假设一个国家的法律竟能适宜于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”①这番阐述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所根据的条件〔“气候、宗教、法律、施政的准那么、先例、风俗、习惯”②〕等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全一样的法律制度。而国家与国家之间的互相学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点：1、社会的不平衡性是其主要原因人类在进步过程中，开展是不平衡的，小到村落之间、县或省互相之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上兴隆国家，就有必要移植兴隆国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的开展史上已不为少见，举近邻____为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，____便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了____经济及文化的开展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛开展，____又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使____紧跟潮流，抓住了社会进步的时机，同时，____也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，____又因历史原因此大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论，____在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家开展的重要性。2、是当今国际社会一体化的要求当今世界各国在开展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便可以更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要求各国可以互相学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以互相进展移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言，1993年施行的《海商法》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从公布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。3、是法制现代化的需要在世界各国之间，彼此的方法或技术也差异不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与兴隆国家有差距，假设落后国家仍然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去理论兴隆国家早已形成的原那么和观念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，兴隆国家总结出来的符合社会开展一规律的法律概念和法律原那么，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与兴隆国家的差距，促进本国法制的现代化。1、法律职业的性质所决定英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森〔AlanWatson〕就认为，西方法律制度的“移植偏好”是与法律职业的性质有关联的。法律职业者〔包括立法者、法官以及法学家〕在社会中形成了一个制定法律的群英群体，他们被赋予解释、保存、开展法律的任务。对于这个群体，沃森指出：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规那么视为自己的最终目的。在改变法律的时候，他们寻求要么缩小改动的范围，要么从某些具有伟大声威和权威性的外国法律制度中借得规那么。因此，法律是典型向后看的东西。④这种观点，也是法律移植具有必然性的一个因素。就我国而言，法律移植也是促进我国法律开展、推进社会法制建立的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规那么的先进法律制度.，我们应当坚决移植过来，以使我国社会市场经济的根本法律制度极为先进、有效。”⑤80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所获得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。当然，在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。这种方式，与鲁迅先生在《拿来》中所描绘的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”，而非非全盘照搬。因此，我们在移植的过程中应注意以下几点：1、在研究、比较的根底上进展有选择的移植在移植之前，有必要对输出国及输入国〔本国〕的法律进展研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进展比较，看某法律规那么的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进展移植。因此，在法律移植问题上应采取详细情况详细分析^p的态度，经历与教条都是不可取的。1、选择适宜的法律移植类型法律移植归纳起来有三类：第一类是程度相当的国家之间进展移植；第二类是落后国家或开展中国家对兴隆国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。⑥就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比方，在已经得到较大开展,而需要进一步完善的法律部门，便应采用第一种方式进展互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而兴隆国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进展；而第三种，那么是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。2、做好法律的“外乡化”工作比较法学家奥托·柯恩·弗龙德认为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个国家的生活之中，因此或多或少易从一个法律制度移植于另一个法律制度。然而，在这个范围的另一端那么是，法律扎根太深，移植实际上不可能。⑦这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个法律的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律的“外乡化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及开展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适宜社会的需要，如要对该法律制度进展移植，就必然要对该法律制度进展“改造”，使其能在移植之后适宜本国的环境。这就是法律“外乡化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规那么根底上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。3、法律移植应遵循循序渐进的原那么整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原那么，然后逐级向上是部门法及法律标准等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的构造。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。4、抑制两种错误的观点第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会性质。对于此种观点，我们可以从法理学的角度进展分析^p。在法的社会作用与职能中有两个部分：一是阶级统治职能；一是社会公共职能。其中，前者主要目的是为了维护阶级统治的需要，而后者，虽然具有阶级性，但是其作用显然有利于社会，有利于民众。资本社会中执行社会公共职能的法，如环境保护、资开发、婚姻关系、国际贸易等方面，显然也是有利于广阔人民的。对于这种法律制度，我们完全是可以移植的。同样，在移植之后为我所用，也不会改变我国的性质。第二种观点是“中体西用”，即要求总体上应该是本国的资，对国外的制度仅仅是进展参考，这种观点是一种盲目排外的表现，当今世界交融一体的趋势更加明显，国与国的交流成为大势所趋，仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。法律移植，就我国现状而言，是我国法律迅速赶上兴隆国家，建成社会法治国家的一条重要途径。就其范围而言，包括了外国的法律及国际公约和惯例，就其内容而言，我认为大致可以包括以下几个方面：一是法律标准，主要是执行社会公共职能的法律标准，如交通、环保、资、人口、水利等方面的法律规定，二是法律理论中的制度，如庭审方式、审讯方式及调查原那么等等，三是法律意识、法律文化等方面，如法律技术、概念、术语等等，也可以适当地移植，四是高科技领域的标准，目前我国也较为欠缺需要大量地移植。总而言之，法律移植是我国法律建立中的一个大问题，如今虽然已经起步，但其详细操作还需要在理论中进一步总结。注释：①孟德斯鸠，《论法德精神》〔张雁深译本，商务出版社1982年版〕上册第6页②同⑴，第305页③孙国华，《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第121页④沃森，《进化》，第110页⑤任建新主编，《社会法律建立根本知识》，法律出版社，1996年版，第108109页⑥张文显，《法理学》，法律出版社，1997年版，第213页⑦郑强，《法律移植与法制变迁》，《外国法评译》1997年第3期，第33页《电大教学》2000年12期关于我国的法律移植问题浅探论中国法制现代化进程中的法律移植演讲范文(江苏技术师范学院社科系常州213001)【【摘要】：^p】：：法律移植是实现我国法制现代化的一条重要途径。文章重点就我国法制现代化进程中法律移植的必要性、可能性及法律移植中应注意的几个问题进展了阐述。【【关键词】：^p】：：法律移植、法律文化、法制现代化“依法治国，建立社会法治国家”是新世纪我国的治国方略和宪政目的。但对于“法治”的理解，古往今来中外历史上存在着多种不同的解释。在众多的解释中，古希腊哲人亚里斯多德对法治的诠释突出了法治的精华并经历了时间的考验，亚氏认为，所谓的法治应当包含两层含义，即“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”。〔1〕在亚氏的上述定义中，“良法之治”是法治的根底。我国要实现法治的目的，前提是必须实现“良法之治”，换言之即实现法制的现代化。为实现法制现代化的任务，除了充分利用外乡资主动立法外，大力移植西方先进的法律制度、法律文化是另外一条重要的途径。一、法律移植的必要性1．中国传统法律文化中缺少现代化成分，为实现现代化、必须进展法律移植。根据学者的论证，与西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化表达出“公法文化”的特征〔2〕。受“公法文化”的影响，我国是个具有悠久人治传统的国家，历史上没有多少现成的符合现代法治的资可供继承，外乡资中反法治的成分是主要的。传统法律文化反法治成分主要表如今，一方面中国古代历代统治者奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不兴隆，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建下，人们遵守严格的等级观念，法律仅仅成为统治者手中推行礼教和驭民的工具，难以形成和提供市场经济及法治建立所要求的民主、自由、平等、____、私权神圣、权利制衡等现代法治观念。在大力进展社会市场经济与法治建立的今天，在传统法律文化不能提供有效外乡资的情况下，适时地移植西方法律文化比大规模地制定法律更能进步效益，减少不必要的本钱开支，美国比较法学家埃尔曼认为，“法律制度自一种文化向另一种文化移植是常有的情况，当改革是由物质或观念的需要以及外乡文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分之手段的时候，这种移花接木就可以获得完全或部分的成功。”〔3〕2．从社会的开展的角度来考察，一个社会要获得开展，必须对外开放以及吸纳不同的文化，诚如学者所言：“人类的历史证明，一个社会集团，其文化的进步往往取决它是否有时机汲取邻近社会集团的经历。一个社会集团所有的种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，互相学习的时机也就愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那此长期与世隔绝的部落，因此，它们不能从邻近部落所获得的文化成就中获得好处。”〔4〕____法学家穗积陈重亦曾说过：“一国文化乃数千年来继承他国之宗教、文学、技艺及其他文物制度而成一复合现象者也。至于不与他国他民族之文化相接触，惟由其固有原素，而能达至高级之文化者，在今日实为罕有之事也。”〔5〕对中国来说，近现代历史上吃够了“闭关锁国”盲目排外的亏，因此，在开展的问题上，必须持开放的心态，将中国的开展放到国际大环境的背景中，充分吸收先进国家的一切有益的经历。3．当代法治开展的国际化趋势，决定了法律移植的必要性。在当代，全球日益被结合成了一个有机的整体，随着资本、商品、劳务等经济要素的跨国转移，各国在经济交往中的矛盾日益增多。因为当今世界市场机制是统合世界的最重要机制，尽管在不同的社会制度下市场经济会有一些不同的特点，但它运行的根本规律和资配置的原那么都是一样的，这就决定了有产生共同解决这些纠纷法律的可能。此外，全球性的生态、政治问题也日益突出，这些矛盾同样也需要共同的法律来解决。因此，缔结或参加国际公约、条约、尊重和遵守国际惯例成为处理国与国之间各种纠纷的重要方式，国际公约、条约、惯例已逐渐成为处理国与国之间各种纠纷的重要手段，国际公约、条约、惯例已逐渐成为各国主要法律渊之一，法律文化无国界将成为一股不可逆转的时代潮流。这种法律国际化的潮流是“世界各国在基于本国现实社会条件开展要求的根底上为适应国际交往合作需要而作出的自主理性的选择。”〔6〕我国作为一个开展中的大国，改革开放是我国的根本国策，为更好地融入世界政治、经济体系中，不能抗拒法治开展国际化的趋势。4．法律移植自身具有的优势决定了法律移植的必要性。首先，与来自理论中的立法相比，法律移植的试验本钱低、周期短、见效快，具有明显的优势。其次，适时地移植相关的法律，有助于及时调整改革开展带来的新的社会关系，防止改革中法制的滞后。再次，法律移植能最大程度地参考国际惯例和各国普遍做法，防止了国际间不必要的个性差异而人为地增加交易本钱。因为法律移植自身所具有的上述优势，决定了我们在我国法制现代化进程中必须大力移植西方兴隆国家的法律，尤其是这些兴隆国家制度中反映市场经济和社会开展共同规律和时代精神的法律概念和法律原那么。那种把自己封闭起来，弃西方兴隆国家几百年乃至上千年积累的法制文明于不顾，一切从头做起，或成心另起炉灶以追求所谓的“中国特色”的做法，只能使我们在兴隆国家后面爬行，拉大与兴隆国家的差距，延缓我国法制现代化的进程，以致丧失法制现代化的时机。二、法律移植的可能性1．法律的相对独立性决定了它的可移植性。法律作为社会意识和上层建立的主要组成部分，它的产生取决于社会的经济根底，在成认经济根底决定作为上层建筑的法律的前提下，必须成认法律的相对独立性。法律的这种相对独立性，是社会意识相对独立性的表达，这就使得不同历史时期、不同国家、不同形式的法律制度之间存在借鉴、比照、吸收可能。2．从法制史的角度考察，存在大量法律移植成功的范例。在法制史上，法律移植并非什么非鲜的事物，据学者研究，法律移植远在公元前17世纪前后，《汉谟拉比法典》以及《出埃及记》这些人类古老的典籍中似乎就已经出现。〔7〕此后，法律移植活动从未停顿过，文艺复兴时期，欧洲出现了大规模移植罗马法的运动。《法国民法典》公布后，十九世纪的欧洲大陆纷纷效仿《法国民法典》掀起了民法典化的潮流。直到现代，大陆法系与英美法系仍在互相比较、借鉴中取长补短。〔8〕对中国来说，近代中国迫于外来压力，在作为晚清“新政”措施之一的“修订新律”中，亦对大陆法系制度进展了移植，结果就是《大清民律草案》的诞生。《大清民律草案》虽未及施行清王朝即被推翻，但《大清民律草案》作为中西法律文化相结合的产物，打破了几千年的中华法系旧传统，使民事法律获得了独立的地位并成为主要的法律渊。〔9〕三、法律移植过程中应注意的几个问题。1．必须有选择地移植。事实上，作为我国法律移植的主要对象的西方法律文化并非都是精华。从历史上看，西方社会曾经历过中世纪封建法与宗教法专制的暴虐，从现实来看，今天西方的实然法中仍然包含着许多被社会和时代所淘汰的因素。因此，在进展法律移植时，必须剔除西方法律文化中的糟粕，有鉴别、有选择地移植西方法律文化中的精华部分，“万不能将他社会之思想全部移植，最少亦要从本社会遗传共业上为自然的浚发与合理的箴砭洗炼。”〔10〕有选择地移植还要求在进展法律移植时必须结合中国的详细国情。不结合国情而进展法律移植最终失败的例子在历史上也是不绝于书的。例如近代____最初移植的是《法国民法典》，但《法国民法典》浓重的自由色彩根本不符合____的实际，尚未施行便遭到包括政界和法学界在内的许多人士的反对。后____汲取教训，为此专门设立了法典调查会，重新起草民法典转而移植德国民法而成功。〔11〕又如，土耳其于1922年照抄《法国民法典》，埃塞俄比亚1962年以《瑞士民法典》为蓝本制定的民法，他们的实验并未收到令人满意的效果。〔12〕一般而言，对于法律标准的移植来说，不涉及或较少涉及伦理的技术性标准比较容易移植并获得成功，相反的是，涉及人、婚姻、家庭等领域的伦理性法律标准较难移植，而且即使移植了在施行中也将阻力重重，较难获得成功。2．在有选择地移植的同时，必须将其相配套的法律制度同时移植，以及将其施行的详细方法等一并移植，假设没有做到这一点，移植的法律也很难发挥效应。在这方面，我们也有过许多教训。例如，在引入西方个人所得税法律制度时，我们却没有像西方那样采取预扣制，而是采取了个人主动申报制，由于措施的不得力，使得该法在施行中效果大打折扣。〔13〕另一方面，更重要的是，全面移植要求移植法律的时候同时引入其背后深层次的法治精神与法治观念。事实上，法律制度是一种观念下的法律制度，属于法治的“硬件”系统，相对而言是比较容易移植的，但它们假设要真正发挥其应有的作用和价值，那么必须同时植入与之相适应的精神、意识和观念，即法治的“软件”系统予以奠基和支撑。移植来的西方法真正地融入中国外乡需要经过一个扎根中国社会文化土壤及优胜劣汰的竞争过程，主要取决于法律观念的根底是否具备。“因为观念的不同，一种技术既可以‘物尽其用’，也可能‘形同虚设’。所以，历史上凡割裂两者，只要技术，全不顾观念落后者，没有不失败的。”〔14〕从历史上来看，只移植详细制度而没有移植与之相适应的精神而致使移植的法律难以成活的，这也是不乏实例可循的。托克维尔曾就墨西哥移植美国宪法阐述道，“墨西哥人希望实行联邦制，于是把他们的邻居英裔美国人的联邦宪法作为蓝本，并几乎全部照抄过来。但是，他们只抄来了宪法的条文，而无法同时把给予宪法以生命的精神移植过来。因此，他们的双重政府的车轮便时停时转。各州的主权和联邦的主权时常超越宪法为它们规定的范围，所以双方总是冲突”。〔15〕3．在移植西方法律的同时，必须对中国的社会进展改造。如前所述，任何法律制度都不可能孤立的存在，它必有与其相配套的其他的法律制度及法律制度背后的法治的精神和观念。因此，在移植西方法律制度的同时，必须对中国的社会进展改造，以期为移植来的法律创造与之相适应的土壤，否那么，将会使移植的法律失去应有的效用，甚至还会出现梁启超针对当时中国的实际所痛言的“自由之说入，不以之增幸福，而以之破坏秩序；平等之说入，不以之荷义务，而以之蔑制裁；竞争之说入，不以之敌外界，而以之散内团；权利之说入，不以之呼公益，而以之文私见；破坏之说入，不以之箴青盲，而以之灭国粹”〔16〕的那种“橘生淮南那么成橘，生淮北那么成枳”的悲剧后果。现实中，典型的例子就是破产制度已移植国内多年，但理论中却阻力重重，缺乏必要的保障措施是主要的因素。在对中国社会的改造中，除了对属“器物”层次的详细的制度改造外，尤为重要的是，必须对作为法治主体的人的改造。川岛武宜认为，“法不能只靠国家来加以维持的，没有使法成为作为法主体的个人的法秩序维持活动，这是不可能的。……大凡市民社会的法秩序没有作为法主体的个人守法精神是不能维持的。”〔17〕但是，结合中国的实际，学者梁治平先生阐述道，“中国固然制定了不少的法律。但人们实际上的价值观念与现行法律是有差距的。而且，情况往往是，制度是现代化或近于现代化的，意识那么是传统的或近于传统的。”〔18〕对于具有浓重的传统意识的人来执行现代化的法律，现代化学者英格尔斯一针见血地指出，“假设一个国家的人民缺乏一种能赋予这些制度以真实生命力的广泛的现代心理根底，假设执行和运用着这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形开展的悲剧结局是不可防止的。再完美的现代制度和管理方式，再先进的技术工艺，也会在一群传统的人手中变成废纸一堆。”〔19〕4．移植的法律必须经历一个“外乡化”的过程。任何外来文化传入一个国家之后都必须经过一个外乡化的过程才能被消化、吸收。从历史上看，中国对印度传入的的改造，____、韩国对从中国输入的儒家文化及、的改造都经历了一个长期的过程。这种改造都是对外来文化进展过滤、吸收和选择的过程，假设没有这个过程，一种文化是不可能轻易地移植到另外一种文明里的。对法律移植来说，也同样如此，英国学者格伦顿等人认为，假设不经过“外乡代”的过程，法律便不可能被移植，他们指出，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值和一般意识与观念的集中表达，任何两个国家的法律制度都不可能完全一样，法律是一种文化的表现形式，假设不经过某种外乡化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化。”〔20〕对于所谓的“外乡化”，按照学者的解释，一方面是指“按照本民族的特质而开展。”〔21〕还指“与本国〔本民族、本地区〕的政治、经济、文化、历史传统以及风俗习惯等亲密相结合。”〔22〕其主要目的是只有经过外乡化的法律才能使民众产生亲和力，便于民众接纳、消化和吸收，减少施行的阻力，正如学者所说的，“真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定，一个只能靠国家强迫力才能贯彻下去的法律，即使理论上再公正，也肯定失败。”〔23〕事实上，经历过“政策法”、“法律虚无”、“法律工具”的教训后，“法律万能”如今又被许多人所迷信上，“市场经济就是法治经济”已成了一句时髦的话语与招牌。在强调“有总比没有好”、“宜粗不宜细”的立法思想指导下，往往单纯地强调立法的超前与速度，盲目地迷信立法手段，在移植外来法律时割裂了传统与现实，使一些匆匆出台的法律、法规难以浸透到社会生活的实际领域，难于被民众所认同和承受，从而最后竟变成一纸空文。这种现象正应验了学者公丕祥所指出的，“缺乏世代相传的民族文化心理的支持与认同，无论现行社会秩序受到现行法律规那么怎样强化，它也是脆弱不稳定的”论断。〔24〕四、完毕语当代中国法制正处于转型时期，要求我们“必须大胆吸收和借鉴人类社会创造的一切文明成果，吸收和借鉴当今世界各国包括资本兴隆国家的一切反映现代化消费规律的先进经营方式和管理方式。”〔25〕在吸收外来文化方面要破除姓“社”、姓“资”的观念，须知道“没有资本文化遗产，我们就建不成社会。”〔26〕因此，在我国法制现代化进程中，我们必须破除旧有的陈腐观念，大胆地吸纳西方兴隆国家法律制度中反映市场经济和社会开展共同规律和时代精神的法律概念和法律原那么，经过同化、整合成为我国法律制度有机的组成部分，推动我国法制现代化进程，促进社会现代化事业开展。注释：〔1〕[古希腊]亚里斯多德：《政治学》，商务印书馆、1997年，第199页〔2〕张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年，第78-117页〔3〕[美]埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方等译，三联1990年，第14页〔4〕转引自[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史——1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社1999年，第6-7页〔5〕[日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三译，中国政法大学出版社1997年，第269页〔6〕转引自秦国荣：《论中国法制现代化过程中的几个重大关系》，《山东社会科学》2000年5月，第65页〔7〕参见：公丕祥：《国际化与外乡化：法制现代化的时代挑战》，载《法学研究》1997年第1期，第87页-100页〔8〕参见：董茂云：《比较法律文化：法典法与判例法》，中国人民公安大学2000年〔9〕参见，余能斌：《中国民法法典化之索与前瞻》，载《罗马法·中国法与民法法典化》中国政法大学出版社1995年〔10〕转引自，刘新：《梁启超法治思想研究》，载《法学家》1997第5期，第25页〔11〕参见，马作武：《传统与变革——从____民法典的修订____近代法文化冲突》，载《比较法研究》1999年第2期〔12〕转引，严斌彬、陈月秀：《关于法律移植与法律外乡化问题》，《济南大学学服》第2000年第1期，第36页〔13〕转引，阮竞青：《论法律移植》，《复旦学报》1998年第3期，第99页〔14〕梁治平：《法辩》，贵州人民出版社1992年，第234页〔15〕[法]托克维尔：《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆2023年，第186页〔16〕转引自，田成有、陈令华：《法治现代化的启动与传统法文化的创造性转化》，现代法学1998年第6期，第16页〔17〕[日]川岛武宜：《现代化与法》，王志安等译，中国政法大学出版社1994年，第19页〔18〕梁治平等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1988年，第页〔19〕殷陆君编译：《人的现代化》，四川人民出版社1985年，〔20〕格林顿等：《比较法律传统》，高鸿钧等译，中国政法大学出版社1992年，第6-7页〔21〕孙笑侠：《法的现象与观念》，群众出版社1995年，第26页〔22〕何勤华：《法的国际化和外乡化》，载《长白论丛》1996年，第5期〔23〕苏力：《法治及其外乡资》，中国政法大学出版社1996年，第10页〔24〕公丕祥：《法制现代化的理论逻辑》，中国政法大学1999年，第355页〔25〕____：《____选集》第三卷，第373页〔26〕列宁：《列宁全集》第二卷，第83页作者简介：〔1972—〕，男，江苏淮阴人,吉林大学硕士,现任何江苏技术师范学院社科系法学讲师，常州，213001Email:[emailprotected]/**/论中国法制现代化进程中的法律移植法律解释与法律民主演讲范文2000年9月28日13:38刘星著而有定者，律之文；变而不穷者，法之意。(1)民国那阵儿，学者费孝通写过一篇精彩的文章——《文字下乡》。在这篇文章里，费先生说过这段话：乡下人在城里人眼睛里是“愚”的。……说乡下人“愚”，却是凭什么呢?乡下人在马路上听见背后汽车连续的按喇叭，慌了手脚，东避也不是，西躲也不是，汽车夫拉住闸车，在玻璃窗里，探出半个头，向着那土老头儿，啐了一口：“笨蛋”——假设这是愚，真冤枉了他们。我曾带了学生下乡，田里长着包谷，有一位小姐冒充着内行，说：“今年麦子长得这么高。”旁边的乡下朋友，虽那么没有啐她一口，但是微微的一笑，也不妨译作“笨蛋”。乡下人没见过城里的世面，因之而不明白怎样应付汽车，那是知识问题，不是智力问题，正等于城里人到了乡下，连狗都不会赶一般。假设我们不成认郊游的仕女们一听见狗吠就变色是“白痴”，自然没有理由说乡下人不知道“靠左边走”或“靠右边走”等时常因政令而改变的方向是因为他们“愚不可及”了。(2)这段话极有意思。费先生用一种巧妙的解构方式，颠覆了不少人具有的乡下人和城里人之间的“愚智对立”观念。更为有趣的是，费先生告诉我们，城里人和乡下人各自的想法是一类知识的区别，而不是智力上下的区别。城里人有自己的知识传统，而乡下人也有自己的知识传统。说来，在文化语境中，前述那类自觉高人一等的“城里人视界”蛮多。在法律圈子内，随着专业化、职业化、理性化的法律现代性膨胀，“法律知识”把持者，似乎也或多或少有了“城里汽车夫”的脾气。不过，虽讲这等把持者多“懂得法律”，但在一关键的法律理论活计上，人们照样可以适用费先生的解构策略。这一活计便是“法律解释”。在本文中，笔者借用一个法律实例作为叙事平台，先说明“法律解释”的纹路，次之说明其中的“暗道机关”，然后，再看看何以可以套用费先生的解构策略。最后，说说接下去的理路思绪是什么。一法律解释，在这里，大体是指对法律文字作个说明。法律文字这东西有个缺点。它是普遍性的，不会瞄着详细人物说个“法律命令”，也不会盯着详细事件讲个子丑寅卯。这样，“普遍性”的文字和社会详细对象之间，时时不能丝丝入扣。看实例。前两年直到眼下，出现过所谓的“私家打假现象”。这类“打假”，蛮有意思。第一，打假者以“消费者”名义，知假买假，然后搬出咱们《消费者权益保护法》第49条，非要卖假者双倍赔偿。而那条法律文字恰好说，只要经营者卖出了“假”产品，消费者便可以没商量地要求双倍补偿。第二，打假者常常天马行空、独来独往，不仅在一区、一市、一省来回折腾，而且时时跨省穿梭出击。但是，他们终究全然不和质检“官府”互相通气儿、共同打假，倒是每每“暂”借“官府”质检图章，获得索赔的结实证据，然后，转向商家“要钱”进账。第三，此类打假，商家极为头痛，而平民百姓大多那么是雀跃欢呼，尤其那些曾饱受假劣产品坑害的小民，更是拍手称快。第四，另有旁人说，这打假，本身就是“假”，因为不是为“消费”去买消费品，而是为了双倍进账才动手的，其动机，存心叵测，在道德上更是一准儿和“知假卖假”同样可恶……如今，可以清楚地发现，第49条法律文字需要解释。怎样解释?有人说，别将“消费者”这词儿限定得那么死，硬说它指自我消费者。相反，咱们应该大方地解释该词，要高瞻远瞩、放眼全国，在大多数消费者的意愿背景里来理解这词的意思。大多数消费者喜欢打假，而官府打假举措，说来已有多年，却迟迟不见殊效，私家打假无形中帮了大忙，使卖假商家诚惶诚恐。这使假劣产品的蔓延受到了扼制。对此，小民快乐。如此，将“知假买假打假者”说成“消费者”，便可使其获得双倍赔偿，而双倍赔偿的鼓励，便会更为鼓励打假运动。最后，得益的终将是大多数消费者。这般解释“消费者”蛮舒适，而且，符合“人民的利益”。有人说，不成。法律文字的解释要钉是钉、铆是铆。第49条的“消费者”就是“自我吃掉(食品)”、“自我使用(餐具)”之类的人物。除此便是另有图谋的人士。买东西送人，或者买了存而不用，都不属严格意义的“消费”，由此，更别说“知假买假打假”了。除此之外，观看一个“法律事件”，不单要看与其有直接关系的法律文字，而且要瞧“周边相关法律的条文文字”。这是说，有时，看似有关的法律文字也许不能管用，而其他“稍远”的法律文字那么可派上用场。那第49条不太顶用，可是，《民法通那么》里的文字可以发威。《通那么》文字说，买卖东西时双方的意思表示要真实，假设不真实，买卖行为算是瞎忙了。专业词汇说：“这叫无效民事行为”。知假买假者购置假劣商品，显然没有“真实”的买意，没有买意还去交易，便是法律上的无效操作。无效操作的结果那么是双方返复原物。这里，仍然没有“知假打假者”捞取廉价的地方。或者，不是单看直接的法律文字，也不是单看周边的法律条文文字，而是直指法律“本质”，追觅法律的原那么、精神，或者立法原意一类的东西……这也是一种解释方法。大抵可以觉察，这些“解释”可以分为两类。一类是“群众平民式”的法律话语释放，一类是“法学精英式”的法律话语释放。“群众平民式”的法律话语，随意、常识、开放，并时而带有情绪化。它对法律文字的态度可说“潇洒”。在“知假买假”案子里，这类话语不会死咬法律条文的干巴字眼儿，也不会太在意法律本身的原那么、精神、立法原意之类的“大东西”。换句话说，它不会，而且也不太希望在法律的“内在秩序”之中转来转去。相反，它的叙事出发点，倒是民众的现实需要。它以为，“法律地盘”应该扩张，法律家族谱系大体也应无限。因为，法律的目的不在法律，而在其外的大多数民众意愿。反过来，“法学精英式”的法律话语那么是“刻板”、专业、拘谨了。它时时是理性化的。就“知假买假”而言，它乐意或者习惯于在法律的“内在秩序”之中兜来兜去，要么死扣字眼，要么搜寻其他条文，要么探察法律原那么、精神、立法原意，等等。这是“学科知识”紧箍咒的控制结果。此类精英话语认准，法律应该画地为牢，法律家族的谱系，也应有始有终。二如今，可以提出这样一些问题：法学精英式的解释有何不妥?对“知假买假”，人们就法律文字争得天翻地覆，精英话语的讲解，不正可以显露权威、一言九鼎?在现代社会中，法律乃至法学都是“职业性”的，就像医疗和医学一样，它们可以充作“专业”上的指路明灯。由此，为啥不能像病人求医一样，将法律上的糟心事儿或难事儿交给精英话语的操持者，让其诊断一二，开个药方?这些是人们最为容易提出的问题。不少人，尤其是一些法学专家，都说精英话语式的解释理所当然。他们以为，在法律“内在秩序”之中来回穿梭，就“法治”而言，乃是不能丢掉的“万变不离其宗”。而比照来看，群众话语式的各类解释那么是旁门左道了。假设有人听从那些解释的意见，便是似乎有些患病去寻江湖巫医的意思，全然属于误入歧途。这类看法，犹如前面提到的一准儿认定城里人是个“智”、乡下人是个“愚”，将精英话语式的法律解释，奉为了“解释的知识贵族”，而且断定，那类解释具有“正当性”。如今，瞧瞧这看法的缺点。法律解释的意见，假设想要成为真“智”，或者具有“正当性”，在法律的语境中必须符合一个条件：和法律文字捏攒者的原来意思相契相合。这里有层关系需要道来。法律解释符合原意，这可说是“政治道德”(politicalmorality)的根本要求。现代人们已经咬定，立法权和司法权的分开是天经地义的。立法者只管“书写”文字，司法者只管“执行”文字。这样，才会防止政治学时常唠叨的“专横跋扈”——专制。同时，司法者还要尊重立法者，凡事要唯“立法原意”是举，不能自作主张。当法律文字不太“清楚”时，更要如此。眼下，出现理解释费事，司法者不去追觅法律文字“书写者”的原意，而是“另辟蹊径”，我行我素，这便等于司法者自己“既扮钦差又当皇上”，将立法权和司法权偷偷地共同按在了自己帐下。此等作为，和“书写者”自己书写后再去自己执行，殊途同归，或说同为专制。落在咱们第49条上，可以认为，解释者在这条意思上“自作主张”，便等于是断案过程中新立了“另一第49条”，这是既司法又立法，叫人不堪忍受。显然，这层关系预示，要想标榜自己的解释具有“正当性”，那么必须证明自己找到了立法原意。而其他任何解释方法，只要不能衔接“立法原意”，自然都是没有“正当性”。三然而，能否找到这个原意?答复假设是肯定的，我们的讨论就此应该打住。相反，答复假设是否认的，我们便会摸向费先生的“乡下人和城里人”的解构路标。可以认为，至少可以搜寻两个理由，说明这个“原意”极为可能无法找到。先说头一个。“原意”，大体是指“原有的意思”、“原有的意图”。此处的“意思”或“意图”，是个心理学的词语，它们在示意个人心里想啥琢磨啥。打这点出发，在和某人对话时，咱们自然可以反复盘问这人说话的“本意”，从而挖出他(她)的心理观念。但是，现代社会的立法机构不是一人，而是一伙人组成的一个实体。讲一伙人想啥可不同于说一个人想啥。此外，人们显然不易像盘问个人一样，追问立法机构的意图。当然，假设一伙人会像一人一样思想行动，倒也未尝不可去讨个“立法机构意图”。问题是，一伙人时常不会像一个人那样众口一辞、“说一不二”。在“书写”法律文字的时候，情形更会如此。立法机构里有起草者、投票者、签署者和公布者，实在难以想象，他们会在法律文字上面像一人一样，“心往一处用，劲往一处使”。更为吃紧的是，对“知假买假”这类事情，立法成员“书写”法律文字(比方第49条)时也许连想都未想过。再说第二个。法律文字是个“文本”。而对“文本”，有个“主观”的解释。“主观”是说解释者头脑里有自己的“前构造”，“前构造”包括了“知识状态”、“价值偏见”、“叙事立场”……等等。这类前构造，在不同人那里，自然具有不同的品性，从而操纵左右理解释者的解释。对法律文字是这样，对找到的所谓“意图”那玩意儿，同样如此。就第49条文字来说，有人可讲，那里边的“意图”就是“保护消费者的利益”，但啥叫“保护”?怎样才算“保护”?人们找到的“意图”，也需用文字来表述，而但凡用“文字”来表述的东西，难免遭遇解释者“前构造”的翻弄把玩。于是，假设声称找到了一个“立法意图”，谁能确保这“意图”是立法者的，而不是解释者自己的?通过这两点理由，当然可以觉察，第一，也许我们时常设想的法律“书写者”在法律文字之中留下意图遗迹这一情形，多半就是“假设”的。因为，殊难证明遗迹的存在。解释者终究面对的是“文字”，而不是“书写者”讲述的“自己的想法”。第二，作为司法者的解释者，天天都会遭遇解释烦恼，这在法律理论中已是人人皆知。在理论上，他可以日日请示“书写者”，问问在“知假买假”上，“书写者”有何心思。可是，真想这般操作，需要无法计量的本钱资，接下来还会耽误许多需要即时解决的纠纷或困扰。还有，尤为关键的是，日日请示又会神差鬼使地渐渐叫“书写者”既成为“书写者”，又成为“执行者”，这最终又将撮成两权(立法权和司法权)合一的“专制”。所以，在解释法律文字时，自然不能像两人对话那样，其中一人可以不断通过追问去“抓”另一人的说话“原意”。由此说来，解释一定是解释者自己的份内事儿。而且，做份内事儿时如何鞠躬尽瘁，解释者仍然是无法寻觅“立法意图”。寻觅不到“立法意图”，解释的“正当性”永远悬而未决。再瞧精英话语式的法律解释。通常来说，那种话语，喜欢在“法律文字”的严格意义、相关法律条文、原那么或者精神之类的东西之间转来转去。当然，它也喜欢甚至最为乐意在“立法意图”上，究个一二。但是，上述一番讲解已经说明，除了追寻“立法意图”之外，其他解释方法都是欠缺一个“正当性”。而“立法意图”，又是一个显露“斯芬克斯之谜”的奇怪精灵。如今，可以大致断言，在法律解释“正当性”的问题上，并未显出精英话语式的解释是个“智”，而群众话语式的解释是个“愚”。在“知假打假”的案子里，两类法律解释无所谓上下，人们更是没有理由认为，法学精英的套路一准就是表达法律正当性的当家权威。四在本文开头，笔者提到了费先生的解构策略。在费先生的笔下，城里人的“懂”与乡下人比来比去，难说前者是“智”，后者是“愚”。而在法律解释的活计中，我们也能发现，人们习惯以为的法学精英式的“知识状态”，也难说是高出群众平民式的“知识状态”一截。如此，人们也就没有理由在“知假打假”那类引起争议的案子里去说：随意、常识、开放而且时常带有情绪化的“百姓的法律解释”，注定是“愚”的，或者错误的。当说百姓家常式的法律解释远离法律的立法原意，故而是“愚”的，也就等于在说，精英专业式的法律解释偏离那原意，因此也是“愚”的。实在来讲，不能认定谁更能贴近立法原意。毕竟谁也无法证明自己才是一个“正宗”。我们将这里的理路引申。在《文字下乡》这篇文章中，费先生有点这个意思：假设城里人一准咬定自己是“智”，乡下人是“愚”，那么，在文化上，城里人可能便会强行贩卖自己的知识产品。这个结果，有时是无益的，有时是无理的甚至是霸道的，进一步的结果，还可能破坏了乡下人原有的利益。在法律解释中，类似的情形可能也会出现。就“知假买假打假”的事件来说，假设认准法学精英式的解释是理所当然的，那么，这就是将精英话语的知识产品，强加于了大多数平民百姓。而当那类知识操纵的解释无法证明自己代表了“立法原意”，其更是在法律上，树立了无理的霸权。还有更为打紧的问题。我们都在警觉一个东西：不能让少数人统治多数人，或说叫前者站在后者头上。因为，这是没有理由的而且也是危险的，“专制”正是暗藏其中。人们制定法律，初衷之一就是防止专制，就是尽量防止少数人耀武扬威。起码，在民主社会中，这是一个人们不断念叨的政治理想。如今，在法律解释中，让法学精英式的“知识状态”获得了“领导权”，这是否有点不自觉地将少数人抬上了社会权利的上端?不应忘记，在中国，法学精英式的“知识状态”的拥有者，就像城里人一样，通常是些“少数人”。在“知假买假打假”的争议中，这也是蛮清楚的。如此，在法律解释中，放任法学精英式的“知识状态”，放逐群众平民式的“知识状态”，有时是否等于在前门赶走了专制者，在后门请回了专制者?自然，当试图推进法治构建的时候，法学精英应该引导平民群众。谁也不会否认，法学精英可以传播法治知识，带着百姓步入法治天堂。但是，制定出来的法律文字总会出现“解释的困惑”。在“知假买假”那类争议事件中，人们会站在自己的利益立场，来互相张扬、对抗、抑制。此时，法学精英知识的把持者应该反省自己的叙事立场。而位居至关重要的审讯席上的“解释者”，更应注意各类解释背后的利益意愿，不应像城里人习惯的那样，手持法学精英的知识，盛气凌人，甚至抛弃丢掉群众平民的真正意愿和利益。假设还引申的话，那么，我们似乎还可认为在法律解释的活计上，不仅法学精英式的话语释放和群众平民式的话语释放是平等的，有时，我们更应让后者“领导”前者。因为，出现了法律解释，就是出现了“法律争议”，而“法律争议”正像政治争议一样，需要大多数人的“民主解决”。如此，不仅在制定法律文字之前需要“政治民主”，而且，在法律解释之中需要“法律民主”。毕竟，“民主”这一正当性根基，是不能丢掉的。注释：(1)傅霖语，见沈仲纬：《刑统赋疏》。(2)费孝通：《乡土中国·文字下乡》，载《民国丛书》第三编第14卷，上海书店1991年版。刘星，学者，现居广州。主要著作有《法律是什么——二十世纪英美法理学批判阅读》等。法律解释与法律民主关于我国的法律移植问题浅探/法律移植〔legaltransplant〕，是比较法学中一个值得研究的问题，在世界各国法律互相穿插交融的过程中，如何正确对待及研究法律移植，是我国法律能否与世界接轨的一个重要方面.关于法律移植，孟德斯鸠在他著作《论法的精神》中曾作过精辟阐述，即“为一国人民而制定德法律，应该是非常适宜于该国人民的；所以假设一个国家的法律竟能适宜于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”①这番阐述，曾影响了将近两个世纪的比较法学家的思想。然而，社会在不断进步，孟德斯鸠在作出论断时所根据的条件〔“气候、宗教、法律、施政的准那么、先例、风俗、习惯”②〕等已发生了重大的变化，在全球信息及学说充分交流的今天，法律移植已成为可能并已成为本国法律进步的一个重要条件。那么，何为法律移植呢？通俗来说，是指一个国家法律制度的某些因素从另一个国家法律制度或许多国家的“法律集团”中输入的一种行为。③我们知道，法律制度是相对独立的，世界上不可能存在两国完全一样的法律制度。而国家与国家之间的互相学习与借鉴不但不会影响其本国法律制度的独立性，反而会在一定程度起到促进和完善的作用。主要的原因有如下几点：1、社会的不平衡性是其主要原因人类在进步过程中，开展是不平衡的，小到村落之间、县或省互相之间的不平衡，大到国与国之间的不平衡，在这种状况之下，落后的国家为了赶上兴隆国家，就有必要移植兴隆国家的制度，其中当然包括了法律。这种状况，在世界各国的开展史上已不为少见，举近邻____为例，在中世纪，由于我国唐朝政治、经济、文化呈现繁荣之象，____便全面引进当时唐朝的法律制度，引发了一场“文化革新”运动，大大促进了____经济及文化的开展，也使其成为中华法系的国家；而到了明治时代，由于西欧诸国经济文化迅猛开展，____又出于自身需要而全面引进了德国法和法国法，史称“明治维新”，这次维新运动使____紧跟潮流，抓住了社会进步的时机，同时，____也从中华法系转变为大陆法系；二战之后，____又因历史原因此大量引入美国法，从而又进一步加速了其民主与法制化进程。由此，我们可以得出一个结论，____在法律移植方面的成，充分说明了法律移植对一个国家开展的重要性。2、是当今国际社会一体化的要求当今世界各国在开展的过程中，都有一个趋势就是求同存异，一方面要能在各个领域能多方位地接轨，以便可以更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同过程中，便要求各国可以互相学习及借鉴，以便共同进步，这种趋势在法学领域也不例外。在借鉴的过程中，共同的属性，如对外开放及市场经济等因素，决定了在这些领域可以互相进展移植，让本国的法律国际化，从而使各国在大的环境中能公平竞争，平等互利。就我国而言，1993年施行的《海》就有90%以上的规定来自于各国法律或国际条约，这一法律，从公布之日起便受到了世界各国的赞同及欢迎。3、是法制现代化的需要在世界各国之间，彼此的方法或技术也差异不大，但是，其法律理念及价值观念相差可谓大矣。这种法律观念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要几十年乃至上百年的沉淀与积累，就落后国家而言，无论在技术上、方法上或是观念上都与兴隆国家有差距，假设落后国家仍然是闭门造车，仍然要化上几十年乃至上百年的时间去理论兴隆国家早已形成的原那么和观念，那其代价及损失实在是太大了。因此，对落后国家而言，兴隆国家总结出来的符合社会开展一规律的法律概念和法律原那么，就应该大胆地吸收，从而迅速缩小与兴隆国家的差距，促进本国法制的现代化。1、法律职业的性质所决定英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森〔AlanWatson〕就认为，西方法律制度的“移植偏好”是与法律职业的性质有关联的。法律职业者〔包括立法者、法官以及法学家〕在社会中形成了一个制定法律的群英群体，他们被赋予解释、保存、开展法律的任务。对于这个群体，沃森指出：他们是习惯的创造物，倾向于把法律规那么视为自己的最终目的。在改变法律的时候，他们寻求要么缩小改动的范围，要么从某些具有伟大声威和权威性的外国法律制度中借得规那么。因此，法律是典型向后看的东西。④这种观点，也是法律移植具有必然性的一个因素。就我国而言，法律移植也是促进我国法律开展、推进社会法制建立的一个重要方面。曾任最高院院长的任建新也曾说过，“属于一般市场规那么的先进法律制度.，我们应当坚决移植过来，以使我国社会市场经济的根本法律制度极为先进、有效。”⑤80年代，我国在知识产权领域的大移植，以及90年代对移植范围的扩大化，所获得的效果都充分说明了移植的有效性和可行性。当然，在移植的过程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有选择地吸收和借鉴。这种方式，与鲁迅先生在《拿来》中所描绘的态度有相识之处,即关键一点是能“为我所用”，而非非全盘照搬。因此，我们在移植的过程中应注意以下几点：1、在研究、比较的根底上进展有选择的移植在移植之前，有必要对输出国及输入国〔本国〕的法律进展研究，首先研究本国的法律在该领域的现状，是否需要移植，以及应该移植何种类型的法律；其次是研究输出国的法律形成过程及其社会环境及最终的社会效果；接着还要对输出国与输入国的社会土壤进展比较，看某法律规那么的原产地与移植地、输出国与输入国的社会土壤是否相似；最后才决定是否进展移植。因此，在法律移植问题上应采取详细情况详细分析^p的态度，经历与教条都是不可取的。1、选择适宜的法律移植类型法律移植归纳起来有三类：第一类是程度相当的国家之间进展移植；第二类是落后国家或开展中国家对兴隆国家的法律移植；第三类是区域性法律统一运动和世界性法律统一运动。⑥就其方式而言，第一类着重是“互补”，第二类着重于“完全采纳”，第三类是“同化或合成”。在我国，不同的部门法需要法律移植，应该采用不同的方式。比方，在已经得到较大开展,而需要进一步完善的法律部门，便应采用第一种方式进展互补；而对于涉及高科技领域，我国起步较晚，而兴隆国家已经具有较完善体系的部门法时，就可以采用第二种方式进展；而第三种，那么是在我国签订有关法律公约时所采用。总之，法律移植是一项技术工程，应针对不同的法律领域采用不同的方式。2、做好法律的“外乡化”工作比较法学家奥托·柯恩·弗龙德认为：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一个国家的生活之中，因此或多或少易从一个法律制度移植于另一个法律制度。然而，在这个范围的另一端那么是，法律扎根太深，移植实际上不可能。⑦这段话说明，在移植的过程中，还要考虑一个法律的扎根深浅的问题，这也就涉及到法律的“外乡化”的问题。我们知道，一项法律制度在形成及开展的过程中，必然需要与本地的政治、经济、文化等因素相结合，使其更加适宜社会的需要，如要对该法律制度进展移植，就必然要对该法律制度进展“改造”，使其能在移植之后适宜本国的环境。这就是法律“外乡化”过程。因此，我们说，任何一个法律移植，它并不仅仅是外国法的直译或再现，而是在研究其法律理念及规那么根底上的“再创造”。从而使移植成功并在本国发挥效能。3、法律移植应遵循循序渐进的原那么整个法律体系犹如一座“金字塔”，其底层是法律理念、精神及原那么，然后逐级向上是部门法及法律标准等等。在移植过程中，就应该考虑此种情况，使植入的法律能在“金字塔”中找到适当的位置，并不至于影响整体的构造。这就要求，在移植的时候应该循序渐进，不能急功进利，急于求成，最终导致“金字塔”的基石松动乃至于倒塌。这是我们所不愿看见的。4、抑制两种错误的观点第一种观点便是“法律移植”是否会改变社会性质。对于此种观点，我们可以从的角度进展分析^p。在法的社会作用与职能中有两个部分：一是阶级统治职能；一是社会公共职能。其中，前者主要目的是为了维护阶级统治的需要，而后者，虽然具有阶级性，但是其作用显然有利于社会，有利于民众。资本社会中执行社会公共职能的法，如、资开发、婚姻关系、等方面，显然也是有利于广阔人民的。对于这种法律制度，我们完全是可以移植的。同样，在移植之后为我所用，也不会改变我国的性质。第二种观点是“中体西用”，即要求总体上应该是本国的资，对国外的制度仅仅是进展参考，这种观点是一种盲目排外的表现，当今世界交融一体的趋势更加明显，国与国的交流成为大势所趋，仍然抱有这种观点的人只能说明其思想的陈旧性。法律移植，就我国现状而言，是我国法律迅速赶上兴隆国家，建成社会法治国家的一条重要途径。就其范围而言，包括了外国的法律及国际公约和惯例，就其内容而言，我认为大致可以包括以下几个方面：一是法律标准，主要是执行社会公共职能的法律标准，如交通、环保、资、人口、水利等方面的法律规定，二是法律理论中的制度，如庭审方式、审讯方式及调查原那么等等，三是法律意识、法律文化等方面，如法律技术、概念、术语等等，也可以适当地移植，四是高科技领域的标准，目前我国也较为欠缺需要大量地移植。总而言之，法律移植是我国法律建立中的一个大问题，如今虽然已经起步，但其详细操作还需要在理论中进一步总结。注释：①孟德斯鸠，《论法德精神》〔张雁深译本，商务出版社1982年版〕上册第6页②同⑴，第305页③孙国华，《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第121页④沃森，《进化》，第110页⑤任建新主编，《社会法律建立根本知识》，法律出版社，1996年版，第108109页⑥张文显，《法理学》，法律出版社，1997年版，第213页⑦郑强，《法律移植与法制变迁》，《外国法评译》1997年第3期，第33页《电大教学》2000年12期关于我国的法律移植问题浅探一文由搜集整理，作者所有,转载请注明出处!法律解释与法律破绽的填补演讲范文前言法律规那么是以高度抽象、概括的标准和概念的形式出现的，而标准和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法可以限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律标准和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规那么和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律破绽以及法律破绽的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。一、法律解释“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规那么，而在于在此根底上结合详细的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。〔一〕、狭义的法律解释传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、详细化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指按照法律条文的外表意思以及通常的使用方法所作的解释。其根据是法律标准属于社会标准，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“____”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思说明标准意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释可以维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是假设利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的本质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望理论的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释外乡法律的参考资料，以理论其标准目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律标准目的阐释法律疑义的方法。法律标准的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受标准目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完好性、不完全性均能完好顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释那么从历史沿革的角度出发，重在探求个别标准的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律标准意义解释的方法。这种解释方法意图通过理论位阶较高的法律标准的目的，使法律秩序井然有秩。此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。论理解释又称社会学的解释，与体系解释一样，是以文义解释为根底的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完好，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释那么侧重于社会效果的预测及其目的之考量”。论理解释的这种社会效果的预测属于经历事实的探求，它以社会事实的调查为根据，具有科学性，符合时代潮流的需要。〔二〕广义的法律解释广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律破绽补充两个部分。1、价值补充价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用标准追求某些目的，而这些目的又是基于某些〔根本的〕价值决定所选定。这些目的即〔根本的〕价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。”人类并非为有标准而作标准，而是为了以标准实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所表达。“法院就不确定的标准或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、标准及公平正义之原那么，不能动用个人主观的法律感情。”法官运用价值补充解释法律时，应对详细案件按照法律的精神、立法目的和本质的公平与以详细化，不可僵化。2、法律破绽补充法律对于应规定的事项由于立法者的忽略或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又缺乏以使标准明确时，法官应探求法律标准目的对法律破绽加以补充。这里的法律破绽补充作为法律破绽的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律破绽的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于去除秩序中的“体系违犯”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。二、法律破绽“法律的功能在于帮助人类将正义实如今其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予标准的事项，那么假设法律〔a〕对之无完全的规定或〔b〕对之所作的规定互相矛盾或〔c〕对之根本未作标准，不管法律对与它类似之案型是否作了标准或〔d〕对之作了不妥当的标准，那么法律就该生活事实而言，便有破绽存在。”〔一〕法律破绽的产