第二章劳动合同

第二章劳动合同教学目的和要求：掌握劳动合同的概念和特征，了解劳动合同法的立法情况，劳动合同的分类，熟悉劳动合同的形式和内容，掌握劳动合同的订立、履行、变更和终止、解除

第一节劳动合同概述一、概念和特征（一）概念劳动合同也称之为劳动契约、劳动协议指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的明确双方权利和义务的协议（二）特征1.主体具有特定性2.劳动合同的目的具有双重性3.劳动合同主体之间的关系具有从属性4.内容具有特定性

二、劳动合同制度的起源和发展（一）起源和发展（二）我国劳动合同制度的情况《劳动法》1994年通过,1995年施行《劳动合同法》2007年制定，2008年1月1日施行第二节劳动合同的订立一、订立的概念和原则（一）概念

用人单位和劳动者之间经过相互选择和平等协商，就劳动合同条款达成协议，从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为（二）原则1.合法（主体、内容、程序）2.平等自愿、协商一致

3.诚实信用

二、劳动合同订立的两个阶段（一）确定劳动合同当事人阶段1.公布招聘简章（广告）2.报名应招3.全面考核4.择优录取禁止提供担保及扣押证件

用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物（9）（二）确定劳动合同内容阶段1.提出合同草案2.介绍内部规章制度3.商定合同内容4.签名或盖章

三、劳动合同订立阶段的缔约告知义务(先合同义务)（一）缔约告知义务内容(8)

用人单位：

1.主动告知内容：工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬2.被动告知内容：劳动者要求了解的其他情况劳动者：与劳动合同直接相关的基本情况

（二）违反告知义务的后果

用人单位或劳动者以欺诈的手段使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，劳动合同可被确认无效（1/26）

用人单位要求劳动者交纳押金违法技校毕业生苏小姐在劳动力市场求职，报名应聘一家稍有规模的某私营电子企业。这家电子公司的老板当场收取每位应聘者600元押金，不交押金者不予录用。苏小姐觉得现在找份工作不容易，就交了600元押金，被某电子公司录用后，双方签订了为期5年的劳动合同。苏小姐上了一个多月班后，得知企业收取押金是违反劳动法律法规的，于是她向老板要求退还600元押金。老板宣称押金要到劳动合同期满才能退还苏小姐，如果苏小姐要退还，公司将以试用不合格为由，解除与苏小姐的劳动合同。苏小姐不服，向当地劳动争议仲裁委员申诉。问：此案该如何处理？为什么？

第三节劳动合同的种类一、固定期限的劳动合同

也称为定期劳动合同，用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。即明确约定劳动合同履行起始和终止日期的劳动合同（13）二、以完成一定任务为期限的劳动合同

用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同(15)三、无固定期限的劳动合同

没有规定合同的有效期限，只是规定了合同生效的起始日期，没有规定终止日期的劳动合同《劳动合同法》14条规定：劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同（一）用人单位须订立无固定期限劳动合同的法定情形

A.劳动者在同一单位连续工作满10年（劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限《中华人民共和国劳动合同法实施条例》10）

B.用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的C.连续订立二次固定期限劳动合同的，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的（二）视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形

D.用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同（三）用人单位未订立无固定期限劳动合同的后果

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资（《劳动合同法》82）

（四）用人单位未订立无固定期限劳动合同二倍工资的支付

1.劳动者在同一用人单位连续工作满10年之日的次日2.在劳动者在同一用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日3.在劳动者在同一用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的情况下，用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同之日4.用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同（《劳动合同法实施条例》7）

（一）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

（三）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（六）劳动者被依法追究刑事责任的；

（七）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（八）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（九）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

（十）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

（十一）用人单位生产经营发生严重困难的；

（十二）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

（十三）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的

（五）用人单位同样可以解除劳动合同的法定情形基本案情：中国工商银行某市支行职工余某在本单位连续工作了19年，在合同期限届满之时，单位发出了续订劳动合同意向书，余某在意向书中明确提出：1.同意签订劳动合同；2.要求签订无固定期限劳动合同；3.在劳动合同条款和义务方面要求平等、自愿、协商一致。但单位只同意与他签订为期1年的劳动合同，导致续签合同未成，该支行向余某发出终止劳动合同通知书。余某遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求与该支行签订无固定期限劳动合同。

基本案情：张某与S建筑工程队签订了劳动合同，双方约定，张某到S工程队工作，建筑队每月向张某支付500元工资。合同期限到H大楼建设工程完工时间。工作半年中，S建筑工程队经常借故拖欠工资，张某多次索要，S工程队负责人不堪其烦，遂解除与张某劳动合同，并拒绝支付经济赔偿金。张某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求S工程队继续履行合同。第四节劳动合同的形式和内容一、劳动合同的形式(一)我国关于劳动合同形式的规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查（10）（二）未与劳动者订立书面合同的法律后果用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同(《劳动合同法》82)

用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同（《劳动合同法实施条例》7）（三）不定立书面劳动合同的法律风险

2008年8月，某高校应届毕业生李某应聘到江苏苏州某IT制造业外企工作。但对于此份工作李某并不十分情愿。在学校“先就业，后择业”政策的动员下考虑苏州离自己老家上海较近才在离校前夕与该企业签下协议。李某一直希望能在上海老家找份工作，所以在这家外企工作并不积极。2008年8月底，该外企人事部门要与李某签订书面劳动合同。李某表示，家里对其工作不满意正在协调中，等有了结果再与公司签劳动合同。但人事主管张经理刚接受劳动合同法培训指导企业一个月不与员工签订书面劳动合同，第二个月起就要为这个员工支付双倍工资。张经理比较担心这种不利的法律后果由企业来承担，但又不知如何解决。

防止劳动者不合理规避与用人单位签订劳动合同

1、用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬；自用工之日起超过一个月不满一年劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。（《劳动合同法实施条例》5、6）2、通过录用条件加以防范（四）事实劳动关系仍受法律保护张某经人介绍到某公司当驾驶员。但双方并未签订书面劳动合同，公司没有为张某办理劳动用工手续。9个月后，张某在为公司运送货物的途中，遭遇山上滑坡，发生交通事故身受重伤。交通事故处理结束后，张某要求公司为其支付医疗费并给与工伤待遇，公司以张某不是公司正式职工为由拒绝了张某的请求。张某不服，向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。（五）用人单位有义务建立员工名册

1.备查

县级以上地方人民政府劳动行政部门实施监督检查时，有权查阅与劳动合同、集体合同有关的材料，有权对劳动场所进行实地检查，用人单位和劳动者都应当如实提供有关情况和材料。（75）

2.证据员工招用记录、考勤记录、职工工资支付凭证、工作证

下面关于劳动关系的建立和书面合同的签订表述正确的是（）

A.用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

B.已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。此一个月内，不签订合同，无法律责任；

C.用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

D.用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

二、劳动合同的内容（一）法定条款（17）1.用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人2.劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码3.劳动合同期限4.工作内容和工作地点5.工作时间和休息休假6.劳动报酬7.社会保险8.劳动保护、劳动条件和职业危害防护9.法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项

（二）约定条款“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”（2/17）

1.试用期试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限(4/19)同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期(2/19)

1）试用期期限长度(19)

劳动合同期限试用期期限以完成一定工作任务不得约定试用期3个月以下不得约定试用期3个月以上1年以下不得超过1个月1年以上3年以下不得超过2个月3年以上不得超过6个月无固定期限不得超过6个月2)试用期工资标准劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（20）3）违法约定试用期责任用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金（83）

1.下列关于试用期的表述正确的是（）

A.劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

B.同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

C.以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

D.试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

E.劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准，否则不足并支付赔偿金。

4）试用期内劳动者解除劳动合同劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同（37）

5）试用期用人单位解除劳动合同（39、40）

不符合录用条件解除过失性解除非过失性解除解除条件试用期劳动者被证明不符合录用条件劳动者严重违纪，严重失职，被依法追究刑事责任患病、不能胜任情势变更解除程序随时解除随时解除提前30天通知经济补偿金不需支付不需支付根据工作年限支付经济补偿金6）试用期内不符合录用条件解除劳动关系的法律要件（1）企业有录用条件A：能力要素B：态度要素

C：身体要素D：法律要素（2）录用条件的公示

招聘广告、岗位说明、入职登记表劳动合同、规章制度、特别约定（3）有证据证明不符合录用条件A：伪造学历、证书与工作经历B：个人简历求职登记表所列内容与自然情况不符C：体检发现有传染病、不可治愈的严重疾病D：不能按时完成工作或经试用期考核成绩不合格E：有任何违反公司规章制度规定行为的（4）企业解除通知书在试用期内作出（5）解除通知书说明理由并在试用期内交由员工签收的违反法定程序的试用期解除无效

上海某外资公司与员工钱某签订了3年的劳动合同，劳动合同期限为2008年3月5日至2011年3月4日，其中试用期为3个月，从2008年3月5日到6月4日。在试用期届满次日，即2011年3月5日，公司对其在试用期内的表现进行了考核，得出的结论为不合格。公司将此结论通知此员工之后，员工钱某对其考核结果没有提出异议，相关的事实也予以认可。在此种情况下，公司拟依据《劳动合同法》关于试用期内公司可以辞退员工的规定，将其辞退。钱某提出异议，认为自己的试用期已过，公司已没有权利再根据此理由再辞退他了。

1.某公司经批准向社会公开招聘人员，在公司与被录用人员邓某订立的劳动合同中有以下条款，违反劳动法的有?()A．劳动合同期限３年，其中试用期１年B．在试用期内邓某不得通知用人单位解除劳动合同C．在试用期内用人单位依法解除劳动合同的，对邓某不进行经济补偿D．邓某在试用期内的工资待试用期满后集中发放

某公司招聘张先生为华东区的营销总监，并与之签订了3年的劳动合同，约定试用期为4个月。3个月后，公司单方面提出试用期解除劳动合同。张经理不服找到公司理论，公司告之其在试用期，单位可以随时提出解除劳动合同。张经理不满公司的说法，向当地劳动争议仲裁部门申请劳动仲裁，公司因此主张辞退张经理，理由是其3个月以来一直没有达到公司要求的营销业绩，属于试用期不能胜任工作而解除劳动合同。张先生认为公司根本没有业绩考核制度，所以解除理由不成立问：公司解除与张先生劳动合同行为是否违反法律规定，为什么？案例：试用期以不能胜任工作为由解除劳动合同

2.出资培训服务期双方当事人以劳动合同形式约定的，劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与用人单位持续劳动关系的期限1)前提条件：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期（1/22）（1）企业为员工提供的培训必须是专业技术培训（2）企业支付的培训费是专项培训费用（3）企业为员工培训支付了培训费用，并且有支付凭证证明

2)工资待遇

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬(3/22)3)违约金

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用(2/22)

员工在服务期内被违纪开除是否需要支付违约金钱某是上海某日资生物医药有限公司员工，2006年8月进入该公司，不久被公司选送到日本进行为期1年的培训，并签订有培训服务期协议。协议中明确规定了培训费用为30万元人民币，服务期为3年，违约金按照年限递减的方式计算。2007年11月，钱某从日本结束培训回国，1个月后被提升为研发部部长。在钱某回国之前的一段时间，该日资公司的对手公司就已与钱某进行了联系，希望钱某回国后能到该公司工作，并许诺工资待遇是原公司的2倍。该竞争对手告诉钱某服务期协议只是约束员工不得擅自在服务期离职，但对员工被单位开除无约束力。钱某回国后故意迟到早退并制造科研事故。后公司以严重违纪为由解除与钱某劳动关系，并要求其支付违约金。钱某不服，认为自己是被单位开除并非主动离职，不应承担服务期违约金，后双方诉至劳动仲裁庭。

用人单位提出解除劳动合同，但员工仍需支付违约金（《劳动合同法实施条例》2/26)

1.劳动者严重违反用人单位的规章制度的

2.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的

3.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的

4.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的

5.劳动者被依法追究刑事责任的

对培训出资的理解及与违约金的对应关系上海某日资感光器生产企业一直注重对员工的培训，每年公司都组织员工去日本总部接受培训。2008年1月公司派出2名技术人员到日本总部学习，其中小陈到总公司进行新机种操作技术学习，小刘被安排到东京大学进行短期项目培训，两人的培训均历时2个月，性质为带薪全脱产培训，并签订有培训服务期协议，约定服务期限为3年，违约金10万元。2008年3月，这两名员工同时回国并返回公司上班，不久，两名员工先后离职，并且都提出培训服务期协议的效力问题。小陈认为自己所接受的培训其实是一种业务上的正常安排，并非《劳动合同法》上所称的专业技术培训，所以根本不可以设置服务期和违约金。而小刘认为，自己虽然签订有培训服务期协议，但是2个月的培训费不可能有10万元，所以其要求只有在公司出具培训发票的情况下方能按发票数额支付相应违约金，现在公司拿不出发票，他也无法支付违约金。

4)企业制定培训服务期协议应注意事项(1)在培训协议中明确界定培训的性质(2)明确约定培训费用的范围、构成及计算方式(3)根据企业情况及员工特点约定服务期长短(4)未满服务期解除或终止劳动合同员工依法支付违约金不得超过企业提供培训的费用(5)企业应注意留存培训出资单据及员工接受培训证据(6)尽量不安排试用期的员工进行培训

3.保密条款

约定劳动者对用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项负有保密义务的合同条款。包括对保密内容、范围、期限和措施的约定。（竞业限制条款是一种特殊的保密措施）1)保密义务的客体商业秘密及与知识产权相关的保密事项商业秘密：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息2）劳动合同可约定的保密事项用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项（1/23）

（1）保密义务人：涉密岗位劳动者（2）保密内容、范围：当事人约定a.商业秘密范围不仅局限于企业秘密，也包括运营过程中获得的其他企业的商业秘密b.约定商业秘密和知识产权的权利归属（3）约定保密义务和泄密行为（4）保密待遇：在职期间的保密津贴（非强制性）；劳动关系解除后的竞业限制补偿金（强制性）（5）违反保密义务的责任：赔偿损失、竞业限制违约金

4.竞业限制条款（约定义务）在解除或者终止劳动合同后，负有竞业限制义务的劳动者不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金（2/23）

1.竞业限制主体：单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员2.竞业限制范围、地域：与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位3.竞业限制期限限制：不得超过二年4.竞业限制补偿：在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿5.违反约定后果：劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任（23、90）

案情：上海市松江区某德资工业电梯制造企业掌握全球工业电梯的核心技术，所有制造部的中国工程师均与企业签订竞业限制协议，该协议约定：制造部工程师在离职后一年内不得入职与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的相关公司，公司按照其离职日所拿月薪资给与工程师竞业限制补偿金。该协议经过专业咨询公司审读，没有任何法律问题。但公司在2008年与公司工会进行例行座谈时候，有工会委员提出竞业限制补偿金最好提前发放，这样工程师可以提前享受相关待遇，公司也没有任何损失，相反员工在离职后再逐月支付操作上太麻烦。后来，公司同意并在实际操作中采纳了这种做法。不久后，从公司离职的某位工程师跳槽到一家日资电梯制造公司，公司在规劝未果的情况下，将其告上仲裁庭。结果仲裁庭上该工程师提出自己离职后没有得到竞业限制补偿金，尽管公司代表反复强调补偿金已提前支付，但仲裁庭仍裁决公司败诉。问：裁决是否正确，为什么？

企业能否在劳动合同期间提前支付竞业限制补偿金

签订履行竞业限制协议应注意事项：1.选择约定的方式1.签约时间选择上2.经济补偿金：没有约定，约定不明、错误时间支付3.竞业限制主体：范围适当4.掌握竞业范围（自己生产经营、与本单位有竞争关系的其他用工单位）5.违约金约定事项：没有约定，过高过低导致无效6.竞业限制期限：没有或过长过短7.明确法律责任8.严格依约履责

保密义务与竞业限制义务的主要区别保密义务竞业限制义务功能取向商业秘密保护商业秘密保护及其他产生基础法定义务或合同附随义务约定义务约束期限没有期限2年以内的约定期限对价补偿无需支付保密费支付竞业限制补偿金法律责任民事责任、刑事责任等通常为民事责任

5.违约金的限制1）劳动者违反服务期的违约金

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用（2/22）2）违反竞业限制的违约金劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金(2/23)【案例】晓芸是一名刚毕业大学生，毕业后与上海一家电子产品销售公司签订了劳动合同。在公司工作了3个月的晓芸觉得自己非常不适合这家公司的工作，因此有了辞职的想法。但是晓芸与该公司的劳动合同中约定了一年的服务期，并且约定若是一方提前解除劳动合同，须支付对方6000元违约金。晓芸在这家公司工作3个月取得的工资一共不到6000元，因此，劳动合同中的违约金条款成为晓芸的一大顾虑，她想知道，自己若是现在辞职是不是必须缴纳6000元的违约金？第五节劳动合同的效力一、劳动合同的生效（一）概念

依法订立的劳动合同对劳动者与用人单位产生确立劳动关系并应当履行劳动合同约定义务的约束力(二)劳动合同生效的表现形式1.合同订立与用工同时的，劳动合同自订立起建立劳动关系2.先用工后订立合同的，劳动合同期限自用工之日起计算3.先订立劳动合同后用工的，劳动合同自订立之日预定劳动关系建立并要求当事人于建立劳动关系之日起履行约定义务（三）劳动合同生效要件1.形式要件1）劳动合同以书面形式订立2）劳动合同具备法定必备条款2.实质要件1）合同主体适格2）意思表示真实3）合同内容合法

二、劳动合同无效（一）概念劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具有法律效力（二）《劳动合同法》关于劳动合同无效原因的规定（1/26）1.以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的3.违反法律、行政法规强制性规定的(三)劳动合同无效的确认及其后果1.劳动合同订立至劳动合同被确认无效期间的法律后果劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效（27）劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定（28）对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任（93）

【案例】“工伤概不负责”的约定无效

王某与某建筑公司签订了一份为期3年的劳动合同，合同中约定有“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款。王某家境困难，又自恃年轻力壮，在抱着侥幸心理的情况下在合同上签了字。5个月后，王某在一次施工中不慎从脚手架上摔落造成腰椎粉碎性骨折，下身瘫痪，生活不能自理。事故发生后，王某一家无力承担巨额费用，生活陷入困顿，王某家属要求建筑公司支付医疗费用。建筑公司以劳动合同中规定有“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款为由拒绝支付，并对其家属说，以后王某与建筑公司毫无关系，不能再找建筑公司索要任何费用。王某遂向劳动仲裁委员会提出仲裁申请。问：王某的情况应如何处理，为什么？

【案例】劳动合同虽无效，劳动报酬应支付

张某根据招工广告虚假宣传的条件，与某公司签订了劳动合同。但工作后却发现工作环境恶劣，经常加班加点，薪水低且常常拖欠工资。张某以劳动合同系被骗所签为由主张无效，公司同意劳动合同无效，却以劳动合同无效为由不发给他5个月的工资。张某不服，遂向法院提起劳动合同无效的诉讼。问：法院应如何处理，为什么？

2.劳动合同被确认无效后的法律效果1）劳动关系命运

无过错一方可选择解除或存续（38、39）

（1）解除因用人单位过错导致合同无效的，劳动者可以即时辞职，并获得经济补偿；因劳动者过错导致用人单位意思表示不真实而使劳动合同无效的，用人单位可以即时辞退

（2）存续因用人单位过错或劳动者过错导致劳动合同无效的，劳动者如果不辞职或用人单位不辞退的，事实劳动关系将可存续，但须依法变更劳动合同或重新签订劳动合同

2）赔偿责任（86、93）劳动合同依法被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任3.确认劳动合同无效机关（2/26）对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认

a仲裁机构→

b人民法院

1.劳动合同无效的确认权在＿＿＿＿。

Ａ用人单位上级主管部门

Ｂ企业劳动争议委员会

Ｃ劳动争议仲裁委员会

Ｄ人民法院

第六节劳动合同的履行和变更一、劳动合同的履行（一）概念劳动合同在依法成立生效之后，双方当事人按照劳动合同约定的条款，完成劳动合同约定的义务，实现劳动过程和各自合法权益的行为(二)劳动合同履行原则1.实际履行原则2.亲自履行原则3.全面履行原则二、劳动合同的变更（一）概念当事人双方或单方依法修改或补充劳动合同内容的法律行为(二)劳动合同变更的情形1.经双方当事人协商达成一致意见（35）2.订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改或废止的3.企业经上级主管部门批准或根据市场变化决定转产或调整生产任务的4.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的(三)劳动合同变更的程序1.预告变更要求2.按期作出答复3.签订书面协议4.分执劳动合同文本5.鉴证或备案

【案例】用人单位单方变更劳动合同无效

赵某与G公司签订了劳动协议，双方约定，G公司聘请赵某为销售部经理，每月支付工资5000元，合同期限为2年。3个月后，G公司以销售部销售业绩下降为由，将赵某由销售部经理降至为普通员工，工资为每月3000元。赵某不服，以G公司擅自变更劳动合同为由，向劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求G公司继续履行原劳动合同。

问：仲裁委员会应如何处理，为什么？

第七节劳动合同的解除与终止一、劳动合同解除与终止辨析(一)劳动合同解除劳动合同生效以后，尚未履行完毕之前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为（二）劳动合同终止劳动合同所确立的劳动关系因劳动合同解除以外的法律事实出现而终结1.劳动合同期限届满2.法律规定的劳动合同终止情形出现

（三）区别1.解除是劳动合同提前消灭；终止是劳动合同因期满、目的实现或当事人资格丧失而终止2.解除须当事人依法作出提前消灭劳动关系意思表示;终止则在一定法律事实出现后无需当事人合意和任何一方专门作出终止合同意思表示，只要无延续劳动合同关系的意思表示即可

劳动合同的解除与终止的区别解除终止行为性质主观为之客观所致出现概率偶然性必然性发生事由严格法定（劳动者除外）期满或主体（资格）消灭行使程序严格约束相对宽松法律后果大多数情形支付经济补偿金少部分情形支付经济补偿金

二、劳动合同解除分类（一）按解除方式为标准的分类1.协议解除2.单方解除1）是否需要预告

（1）单方预告解除（2）单方即时解除2）行使解除权主体

（1）劳动者单方解除（2）用人单位单方解除（二）按解除原因中有无过错为标准1.有过错解除2.无过错解除

三、劳动合同协议解除用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同(36)用人单位首先提出协议解除动议的，须支付经济补偿金，劳动者首先提出解除动议的，用人单位可以不支付经济补偿金（46）四、劳动者单方解除劳动合同（一）提前通知解除（预告辞职）劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同（37）

员工辞职单位批准是协商解除还是单方解除

周某是广州某科技有限公司业务经理，由于其负责的业务部门市场收缩，部门逐渐出现亏损。周某决定寻找其他工作机会。一次偶然机会，周某遇到多年未见同学孙某，孙某邀请周某到自己公司工作，周某答应下来。回公司后，周某找到人力资源部经理，表明自己因感觉工作业绩不理想，准备离职的态度。人力资源部经理向周某告知，公司正准备撤销其所在部门，支持其找一个更能施展才华的平台。于是周某向公司提交的辞职申请书，人资经理代表公司批准其辞职行为，双方解除劳动合同。后周某经人提醒，凡是离职时公司予以批准的可以要求经济补偿金，于是他向公司提出经济补偿金要求，但人资经理认为，其行为是主动辞职，理应没有经济补偿金。

员工辞职性离职用人单位应注意事项1.注意保留书面文件（提交书面辞职报告）2.对员工解除应当审查辞职理由3.提出协商解除应当在解除协议中注明

劳动者不依法解除劳动合同应承担违约责任

肖某与某技术公司签订了为期3年的劳动合同，在劳动合同期间内肖某经朋友介绍，得知另一通讯公司正招聘技术人员，月薪是现在工资2倍。肖某遂向原公司口头提出解除劳动合同，原公司未马上作出答复。15日后肖某离开原公司，到通讯公司上班。肖某的离开给原公司生产造成影响。原公司要求肖某回单位上班，但肖某以已向公司提出解除劳动合同为由而拒绝。于是原公司向劳动争议仲裁委员会提出仲裁，要求肖某承担违约赔偿责任。

（二）即时辞职（特别）劳动者无需向用人单位预告即可随时辞职

1.条件1）没有预告期，劳动者可随时辞职2）须具备法定许可条件，一般只在用人单位有过错的情况下才许可即时辞职3）用人单位应当支付经济补偿

2.分类（是否需要通知用人单位）1）随时通知辞职劳动者在辞职时需履行通知用人单位的义务，不得不辞而别2）无需通知辞职劳动者可以不通知用人单位而自行辞职

1）随时通知辞职（38）（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的（2）未及时足额支付劳动报酬的（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的（5）用人单位采取欺诈胁迫手段或者乘人之危的方式使劳动者在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形2）无需通知辞职（2/38）

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位(用人单位应向劳动者支付经济补偿)

五、用人单位单方解除劳动合同（一）即时辞退（过错性辞退）（39）用人单位在劳动者存在一定过错情况下，无须事先通知或额外支付劳动者工资即可以单方解除劳动合同的行为1.试用期间被证明不符合录用条件的2.严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的3.严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害

4.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的5.劳动者采取欺诈胁迫手段或者乘人之危的方式使用人单位在违背真实意思情况下订立或者变更劳动合同的6.被依法追究刑事责任的

与其他单位建立双重劳动关系能否解除劳动合同

范某是北京军区某部队医院的聘用医生，2007年12月，北京某妇幼保健院想邀请他帮忙完成一课题。该院称范某只要利用休息时间过来进行研究就可以，不会对现在工作产生影响，范某认为提议不错，于是与该妇幼保健院签订了以完成某一医疗课题研究为期限的劳动合同。但随课题研究的不断深入，范某投入的时间精力越来越多，在部队医院正常上班期间，特别是2008年1-3月期间经常迟到早退，医院分配给他的工作不能按时完成。部队医院了解情况后，院长找其谈话，告知其行为已违反单位规章制度，希望范某尽快解除与妇幼保健院的合同，但范某认为课题研究很快就结束了，再坚持坚持就行。为尽快结束课题，范某投入更多的时间精力。两周后，部队医院向范某下达了解除劳动合同通知书

（二）预告辞退（非过错性辞退）指劳动合同的解除不是因为劳动者存在过错，而是由于客观情况的变化使劳动合同无法履行从而解除劳动合同的情形1.特点1）只限于劳动者无过错的情况下2）预告是用人单位程序性义务3）用人单位要支付经济补偿金4）不适用于非全日制劳动者

2.条件有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同（40）

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的

《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》

企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：

(一)实际工作年限10年以下的，在本单位工作年限5年以下的为3个月；5年以上的为6个月

(二)实际工作年限10年以上的，在本单位工作年限五年以下的为6个月；5年以上10年以下的为9个月；10年以上15年以下的为12个月；15年以上20年以下的为18个月；20年以上的为24个月

（三）经济性裁员是指用人单位由于生产经营状况发生变化而出现劳动力过剩，通过一次性预告辞退部分劳动者，以改善生产经营状况的一种手段1.法定条件（41）有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员1）依照企业破产法规定进行重整的

2）生产经营发生严重困难的

3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的

4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的

【案例】

2001年，陈某受聘于某投资公司，签订了为期4年劳动合同，期限至2005年7月4日止。2004年上半年，公司经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，公司决定采取裁员措施。不久公司颁布裁员方案，要求各部门主管对本部门员工进行业务考核，以考核结果为参考，按原有员工人数的40%上报裁员名单。同年8月份，各部门均裁掉了40%的员工，陈某是其中一员，部门经理找陈某解释，裁员是迫于公司经营状况，属经济性裁员，30天后双方解除劳动关系，公司会发放相应经济补偿金。陈某认为公司裁员不合法，向当地劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求继续履行劳动合同。问：陈某的请求能否得到支持，为什么？

2.裁减人员时，应当优先留用下列人员（41）1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的

2）与本单位订立无固定期限劳动合同的

3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的3.裁员后优先录用的义务

用人单位在裁减人员六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员

（四）预告辞退和裁员的禁止性条件1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的

6.法律、行政法规规定的其他情形

工伤级别劳动合同解除相关待遇1-4级完全丧失劳动能力不得解除企业与与员工劳动关系保留到劳动者退休，退出工作岗位，享受相应工伤待遇，5-6级

大部分丧失劳动能力企业不得提出与员工解除劳动关系，经员工提出可以解除解除时由企业支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金7-10级部分丧失劳动能力一般不得解除，劳动合同期满或经员工提出可以解除终止或解除时由企业支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金1-10级工伤劳动合同解除操作表

【案例】

王某于2001年10月9日与北京一家酒店签订为期4年劳动合同，负责接待工作。双方在合同中约定，如果王某连续旷工一周以上，用人单位可单方解除劳动合同。2001年12月3日，王某发现自己怀孕，但未告知单位，此后一段时间王某经常迟到早退，酒店经理得知王某怀孕后，决定开除王某。2002年2月21日王某因妊娠反映到医院就诊，医院开具休假2周的证明，王某在休假2周后仍觉身体虚弱，又持续休养10天才上班，酒店以王某上班经常迟到早退，并旷工10天违反劳动合同为由，做出开除王某决定。王某不服，诉至当地劳动争议仲裁委员会。问：用人单位可否因劳动者怀孕解除劳动合同？

五、劳动合同的终止劳动合同的法律效力依法被消灭，亦即劳动合同所确立的劳动关系由于一定的法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间的原有的权利义务关系不复存在（一）终止事由1.劳动合同期满2.劳动者达到法定退休年龄3.劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的4.用人单位被依法宣告破产的5.用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的6.法律、行政法规规定的其他情形

（二）劳动合同的延期终止

劳动合同期满时因存在法定的特殊情形，劳动合同应当续延至相关情形消失时终止（45）1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；

5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；

6.法律、行政法规规定的其他情形

【案例】陈某大学毕业后于1998年应聘到某物流公司工作，但双方当时并未签订劳动合同，后陈某要求公司与其签订劳动合同，于是双方于2002年3月了为期3年的劳动合同，劳动合同终止时间2005年3月。2005年1月，陈某查出心脏病住院，并向公司请了病假。公司于2005年4月，停发了陈某的病假工资，并通知陈某终止劳动合同。2005年7月，陈某出院，要求公司支付其2005年4月至今医疗期间的病假工资。但公司认为，陈某生病住院期间合同期满后，双方并未再续签合同，劳动合同终止，没有理由再给陈某员工待遇。双方争持不下，陈某于2005年8月向劳动争议仲裁委员会提出仲裁。

问：劳动者因患病医疗期未满，劳动合同是否可终止？

离职类型法律性质补偿金法条解除企业动议解除有36、46员工动议解除无36、46企业单方解除即时通知解除过失性解除无39、46预告通知解除非过失性解除有40、46经济性裁员非过失性解除有41、46不得解除情形\42、46员工单方解除即时通知解除过失性解除有38、46预告通知解除非过失性解除无37、46终止到期视情况44、46其他无44、46协商解除单方解除

六、劳动合同解除和终止时的经济补偿（一）用人单位应向劳动者支付经济补偿事由（46）1.

劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的（即时辞职）2.用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的3.用人单位依照第四十条规定解除劳动合同的；（由于劳动者健康、能力或客观情况发生重大变化，预告辞退）

4.用人单位依照第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（经济裁员）5.除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的6.依照第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（企业破产、撤销、解散的）7.法律、行政法规规定的其他情形

（二）经济补偿的标准1.一般劳动者经济补偿金：按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿

（经济补偿金=工作年限*月工资）2.高收入劳动者经济补偿金：劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年（经济补偿金=工作年限*当地上年度职工月平均工资3倍）3.月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。（从单位所获得的全部收入计算得出，不是月平均工资）

七、损害赔偿金

侵权方因其侵权行为给受损害方造成了损害所应承担责任的一种方式。损害赔偿金带有一定的惩罚性，以有侵权行为和损害事实的发生为前提

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。（87）八、赔偿金与违约金的竞合处理

一方或双方同时发生了违反劳动合同的约定和造成对方损失的情形，此种情况在学理上被称为违约责任与侵权责任的竞合

2006年4月，胡先生被公司送到国外培训，双方签订了为期五年的服务期协议，协议中约定：如果胡先生在培训结束后服务期不满五年即离开公司，需按比例赔偿培训费5万元，并支付违约金2万元。在接受培训1年半后，他有了一个更好的工作机会，于是向公司提出辞职。公司表示同意胡先生辞职，但由于双方事先已签订服务期协议，胡先生必须赔偿3.5万元的培训费，并支付2万元的违约金才能离开公司。但胡先生认为公司不应向他同时主张违约金与赔偿金，而公司则称违约金与赔偿金是双方协商同意的，既然当初签了字就不能反悔。胡先生越想越气愤，公司为我培训开考试总共支付5万元，现在却要我赔偿5万5千元，他认为服务期协议中的这个条款本身就不合理，于是向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。

企业对违约员工能否同时主张违约金和赔偿金

七、损害赔偿金

侵权方因其侵权行为给受损害方造成了损害所应承担责任的一种方式。损害赔偿金带有一定的惩罚性，以有侵权行为和损害事实的发生为前提

用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。（87）八、赔偿金与违约金的竞合处理

一方或双方同时发生了违反劳动合同的约定和造成对方