第6讲 受信义务与派生诉讼-20101210

消极资格《公司法》第147条规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义

市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因

犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年；（3）担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对

该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业

破产清算完结之日起未逾3年；第一节公司董事、监事、高级管理人员的资格第一节（4）担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的

法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊

销营业执照之日起未逾3年；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。此外，《公司法》第52、118条第四款同时规定，董事、高级管理人员不得兼任监事。第一节一、管理者义务概述1、作为管理者义务的受信义务关于FiduciaryDuties

的中文表述有诚信义务、信义义务、受信义务。受信义务的本质是一种管理义务，诸如信托中受托人义务、代理中代理人义务、公司中董高义务。第二节公司董事、监事、高级管理人员的义务

《公司法》第148条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实和勤勉义务。第二节公司中受信义务的内容注意义务（dutiesofcare），是指公司中的管理者应当以适当的注意管理公司以免损害公司利益；忠实义务（dutiesofloyalty），是指公司中的管理者应将公司利益置于自己利益之上。2、谁是义务人？在传统公司法上，受信义务的义务主体主要为董事、监事和高级管理人员。现代公司法进一步将受信义务主体扩张于公司股东，包括实际控制人。我国公司法也体现了这一点。譬如，Care&Loyalty第二节股东受信义务主要发生在多数股东，因为少数股东不大可能通过股东会议控制和支配公司。但需要注意的是，多数股东并不当然等于控制股东。只有股东实际上处于控制和支配地位或者事实上实施了控制和支配行为时，才会承担受信义务。有时少数股东也可能承担受信义务，譬如少数股东滥用否决权。

《公司法》第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司……的利益。第二节3、对谁负有义务？公司？股东？原则上不对股东承担受信义务，但极少数情况下则有可能。利益相关者？公司的社会责任与利益相关者的问题公司的社会责任的理论、实践、立法与司法公司管理者是否对利益相关者承担受信义务，不仅理论上有不同的认识，司法实践中也有不同的做法，立法上则态度暧昧。我国法律虽然明确提出了公司的社会责任概念，但尚未上升到公司管理者的受信义务高度。

第二节4、违信责任

在确定行为人违反受信义务的责任时，适用侵权责任的一般构成要件，即违法行为，过错，因果关系，损害后果。董事、高级管理人员的违信责任与一般的侵权责任并无多大实质性区别。但另一方面确实又存在着许多特别之处，如更加倾向于客观标准和重大过失标准。

《公司法》第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

《公司法》第20条第二款规定，公司股东滥用股东权利给公司……造成损失的，应当依法承担责任。第二节二、注意义务

我国公司法虽然明确承认了公司管理者应当对公司承担“勤勉义务”，但却没有对勤勉义务进行界定，是为遗憾。1、一般行为标准

（1）善意，当董事、高管明知或者应当知道错误行为的发生而不加以阻止或者自己参与该错误行为，即构成恶意。

（2）应当像处于相似位置的普通谨慎人那样在类似情况下所应尽到的注意。（3）须合理地相信其行为是为了公司的最佳利益。

第二节2、商业判断规则董事、高管善意地进行商业决策即可满足注意义务要求，如果他，（1）与所进行的商业决策事项不存在利害关系。（2）对所进行的商业决策是了解的，并合理地相信在该种情况下是适当的。允许董事依赖具体负责的公司经理、雇员、法律顾问、公共会计或者专门委员会准备或者提供的信息、意见或者报表，包括财务报告和其他财务数据。在由他人提供信息的情况下，董事必须“合理地相信”信息提供者是可信赖的并且在其专业或者专长范围之内。（3）理性地相信其商业决策符合公司的最佳利益。第二节理解与运用BJR只适用于做出商业决策场合。如果董事、高管没有参与商业决策，则不能适用，而只能按一般的注意标准来衡量。BJR区分实质审查和程序审查（1）对商业决策的实质审查标准要低一些，相当于grossnegligence。（2）而对商业决策的程序审查则要严格一些，相当于ordinarynegligence。第二节为什么要给董事、高管决策制定特别规则？商业决策的事后审查很困难，法院往往不愿意充当“事后诸葛亮”

。如果因为普通过失就需要承担责任，将不会有人愿意或者敢于充任董事。在由股东提出的派生诉讼中，股东热情不高，主要是律师为了赚取代理费用而怂恿股东起诉。此外，终究董事是股东选举的，亦可用选举的办法换掉董事，或者用脚投票，或者采取分散投资的方法。赔偿或者威慑效用的有限性。传统的侵权法有两个作用：一是赔偿；二是威慑。但是这种赔偿往往因和解或者保险机制而仍然由公司负责，羊毛出在羊身上。同时威慑作用也得不到发挥。

第二节BJR的适用：Smithv.VanGorkom董事、高管责任保险费高涨。给立法机关带来了这样的压力：通过立法或者授权公司章程限制或者免除董事和经理的违信责任。第二节3、失于督导违反注意义务的另一种常见的形式是当其下属在损害公司时，董事或者高管却在控制室里睡大觉。董事、高管没有履行职责亦构成对注意义务的违反。注意义务中普通理性人标准同样适用于这种情形。董事不履行职责的原因可能是：上了年纪、生病，住在较远的地方，或者仅仅是懒惰或者放任，或者感觉她或者他仅仅是作为一个傀儡或者和事佬。但这些均不足以成立免责抗辩。但在失于督导案件中，董事、经理可以善意地依赖具体负责人、顾问或者专门委员会提供的信息、意见、报告或者说明。第二节在Francisv.UnitedJerseyBank一案中，法院判决Mrs.Pritchard违反了对公司的注意义务，因为她对公司漠不关心，从不过问公司业务，也不参加会议。Mrs.Pritchard没有履行一个普通的谨慎人在同样情况下处理同类事情所应尽的勤勉、注意和技能。第二节三、忠实义务如果说注意义务主要是为了克服董经的懒惰和无责任心，那么忠实义务就主要是为了克服董高的贪婪和自私。（一）自我交易

1、什么是自我交易？自我交易(self-dealing)，又称为“利益冲突交易”(conflict-of-interest)。直接自我交易：董高与公司之间间接自我交易：董高亲戚与公司之间同时担任两个公司董高的公司之间母公司与子公司之间自我交易的危险公司在交易中可能得不到公平对待，因为董事的自私将会压倒其对公司的忠诚。第二节2、法律的态度早期持否定态度，认为该种交易应属无效或者具有可撤销性。现在支持这种交易，只要该种交易是公平的（fairtothecorporation）。从禁止到承认，表明法律抛弃了简单否认自我交易的做法：首先，如果处理得当，公司也会从该交易中得到好处。其次，也是最重要的，自我交易无法避免。我国《公司法》第149条之（四）规定，董事、高管违反公司章程的规定，或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易，属于禁止之列。依反对解释，公司董事、高管可以与本公司订立合同或者进行其他交易，但应符合如下条件：(1)不得违反公司章程的规定；或者(2)须取得股东会、股东大会同意。第二节3、公平标准

（testoffairness）首先California在1931年采纳，随后包括特拉华和MBCA以及许多州均采用了这一标准。尽管各州的规定有所不同，但基本上没有逃出California模式，即只要符合如下三种要求之一，交易就是有效的：（1）Approvalbydisinteresteddirectors;（2）Approvalbytheshareholders;（3）Proofthatthetransactionisfair.公平标准不同于也不不适用BJR（但在涉及到非利害关系董事同意的情况下则适用）。BJR解决的是董高的经验和能力问题；而自我交易则涉及到董高的个人经济利益与公司的经济利益发生冲突时如何使人相信该种交易公平合理。第二节与BJR一样，公平标准既可用来审查自我交易的实质方面，也可用来审查该种交易的程序方面。BJR侧重于程序审查，公平标准侧重于实质审查。这表明了司法审查的倾向性。在运用BJR时，法律倾向于以有利于董高的方式和态度解决问题。而在运用公平标准时，法律则倾向于以不利于董高的方式解决问题。

当自我交易受到质疑时，董高必须证明其交易的正当性和公平性。因此举证责任转嫁到利害关系董高。同时，利害关系董高还必须充分披露。“苹果与橙子”（applesandoranges）:如何来测量一项交易是否公平呢？通常采用的方法是要看公司所失与公司所得是否相等。

第二节（二）关联交易《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。《公司法》第217条之（二）规定，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50％以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50％以上的股东；

出资额或者持有股份的比例虽然不足50％，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。《公司法》第217条之（三）规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。第二节（二）关联交易《公司法》第125条规定，上市公司董事与董事会会议决议所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。《公司法》第217条之（四）规定，关联关系，是指公司控股股东，实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系。但是，国家控制的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。第二节(三)管理报酬管理报酬（executivecompensation）被视为一种具有美国特色的激励机制。在封闭公司，通常作为避税（doubletaxation）的一种方式。在公众公司，管理报酬通常表现为薪水、股票期权和其他激励性报酬安排（salaries,stockoptionsandotherincentivecompensationarrangements）。在经理及高级管理者同时担任董事职务时，譬如，CEO总是董事并经常担任董事局主席，其报酬的确定就涉及到自我交易问题。对管理者报酬这类利益冲突的解决同样适用前面解决一般利益冲突的原则和方法。同时，非利害关系董事的同意常常导致法院适用BJR规则来对报酬进行审查。第二节大多数公众公司都设立有报酬委员会，该种委员会由独立董事构成，并由他们来对所有的获得高额报酬的管理者的报酬进行审查。涉及到管理报酬方面的纠纷，法院的态度总是消极的，很不情愿过问。法院害怕卷入到公司内部的商业决策。但如果发生诉讼的话，审查管理报酬的标准是管理者获得的报酬是否与其对公司的贡献相符。如果报酬过高以致构成对公司资产的“劫掠”或者“浪费”（lootingandwaste），则构成对忠实义务的违反。证券监管机关要求要对管理者报酬予以充分披露。第二节我国现行公司法只是仅仅规定董事的报酬由股东会决定，经理的报酬由董事会决定，尚未将这种交易作为自我交易来对待和规范。但我国公司法要求公司披露。《公司法》第117条规定，公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。第二节（四）公司机会

董高负有维护公司利益的义务。他们不能私自利用属于公司的商业机会。但是，如果该机会不属于公司机会，则可以自己利用。

《公司法》第149条之（五）规定，董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。

依反对解释，董事、高管只有得到股东同意才能利用公司机会。第二节1、什么是公司机会（corporateopportunities）？

“利益或者期待利益”（interestsandexpectancy）标准：如果公司对该机会具有利益或者期待利益，该机会就属于公司机会。“经营范围”（lineofbusiness）标准：任何机会只要在公司的经营范围内都属于公司机会。“公平或者固有公平”（fairnessorintrinsicfairness）标准。这一标准比较宽泛，它取决于多种因素。譬如，董事或者高管是如何知道该机会的，其是否利用公司资产来开发该种机会，以及其是否善意或者忠实于公司等具体事实。

第二节2、衡量因素

在实践中，通常运用如下一些因素来衡量是否属于公司机会：是否事先与公司或者董事会报告过该机会；是否依其职位而获得该机会；是否利用公司设备或者财产而利用该机会；是否与公司构成竞争，阻碍公司政策或者构成对公司的不公平。公司对该机会的需求是否实质上的。

3、正当抗辩(justificationfortakingacorporateopportunity)

在下列情况下，即使属于公司机会，董高也可以利用：第二节公司拒绝（corporaterejection）。即使某一机会属于公司机会，董高也可以利用它，如果公司放弃了该机会。公司不能（inability）。如果公司不能利用该机会，董高则可以利用该机会。这里的“不能”主要是指“财务不能”（financialincapacity）。同时还包括越权或者其他法律不能（ultraviresorotherlegalincapacity）。如法律禁止银行兼营证券等情形。

善意并不与公司竞争。第三方不愿意与公司做生意（thirdpartyunwillingnesstodobusinesswiththecorporation）。一种做法，获得该机会的人可以直接利用该机会，仅仅说明第三方不愿意与公司做生意即可。另一种做法，获得该机会的人应向公司披露，使公司有机会说服第三方，否则，不得利用该机会。

第二节（五）同业竞争1、竞业禁止93《公司法》第61条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。2、竞业限制05《公司法》第149条之（五）规定，未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的业务第二节3、借贷与担保93《公司法》第60条第一款规定，董事、经理不得……将公司资金借贷给他人。93《公司法》第60条第二款规定，董事、经理不得以本公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。05《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；05《公司法》第116条规定，公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供贷款。第二节05《公司法》第16条规定，公司……为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对……担保的总额及单项……担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。05《公司法》第122条规定，上市公司在一年内……担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。法律效力如何呢？

第二节（六）关于忠实义务的其他规定《公司法》第148条第二款规定，董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司资产。《公司法》第149条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：挪用公司资金；将公司资金以个人名义或者其他个人名义开立帐户存储；其中，（3）、（4）、（5）前面已经专门讨论过，此处略第二节接受他人与公司交易的佣金归为己有；擅自披露公司秘密；违反对公司忠实义务的其他情形。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。《公司法》第151条，股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。

第二节问题是如何才能使公司获得赔偿呢？依常理，这些人不会自动赔偿的。如果需要提起诉讼，原告是公司，公司却又控制在这些人手中。这样，往往就需要求助于法律上的派生诉讼。第三节派生诉讼《公司法》第151条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。《公司法》第20条第二款规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。第三节一、派生诉讼概述（一）概念股东派生诉讼（shareholderderivativelitigation）或股东代表诉讼（shareholderrepresentativelitigation）,是指当公司由于某种原因没有就其所遭受的侵害提起诉讼时，公司股东可以为了公司的利益以自己的名义提起诉讼。第三节《公司法》第152条规定，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/00以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

第三节（二）派生诉讼与直接诉讼股东派生诉讼不同于股东直接诉讼（shareholderdirectsuits）。直接诉讼是基于对股东的直接侵害而由股东提起的诉讼。派生诉讼则是基于对公司的侵害而由股东代表公司所提起的诉讼。

派生诉讼诉权属于公司，直接诉讼诉权属于股东。派生诉讼是为了公司利益，直接诉讼是为了股东个人利益。派生诉讼结果归于公司（《公司法》第149条第二款），直接诉讼结果归于原告股东。派生诉讼有着不同于直接诉讼的一系列特别程序设置。

第三节（三）历史Harbottle规则及其例外该规则包含了两个重要原则：

theproperplaintiffprinciple

themajorityruleprincipleHarbottle规则的例外：

afraudbythemajorityontheminority;wheretheactisonewhichisillegalorultraviresthe

company’spowers;

nonconformitywithformality;

Wherejusticedemandsthatanactiontobebrought.第三节上述例外是对Harbottle规则的突破，最终使得股东派生诉讼得以确立。美国没有沿袭Harbottle规则，而是直接承认股东可以代表公司提起诉讼。由于这一规则是由衡平法院发展起来的，所以，传统上它又体现为一种“衡平规则”（equityrule）。现今，股东派生诉讼已为成文法所确认。股东派生诉讼除了主要在英美普通法国家流行外，还相继为一些大路法系国家所采用，如德国、法国、日本等。我国05《公司法》已采用。第三节二、派生诉讼当事人（一）派生诉讼的原告派生诉讼的原告由股东充任，但作为被告的股东应当排除在外。同期所有权规则(contemporary/contemporaneousownershiprule)原告必须在所诉称的错误行为或者不行为发生时起至诉讼终止期间持有股份,基本目的是为了防止“购买诉讼”（buyingofalawsuit）。同期所有权规则的例外：statutoryexception;continuing-wrongdoctrine;corporateincapacityrule第三节公平并且充分代表公司利益要求股东原告必须“公正并且充分地”（fairlyandadequately）代表公司和其他公司股东的利益。需要考虑的因素：原告股东与所诉称的交易是否存在明显的利益冲突。原告股东是否充分了解诉讼的性质、目的和后果。原告律师对诉讼的控制程度。该种诉讼是否得到其他股东的广泛支持。原告股东提起诉讼是否属于谋取个人私利或者夺取其竞争对手的利益。原告股东曾参加、批准或者默许过所诉称的错误行为。如果原告股东曾参加、批准或者默许过所诉称的错误行为，根据“禁反言”原则，原告股东不得否认自己的行为。

第三节（二）我国法律对原告资格的限定《公司法》第152条第一款规定，董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/00以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。由此可见，我国法律对提起派生诉讼的资格要求如下：有限责任公司的股东；股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1/00以上股份的股东。第三节（三）派生诉讼的被告派生诉讼的被告可能是任何侵害公司利益的第三人。但从派生诉讼制度产生的背景以及建立派生诉讼机制这一根本目的和司法经验来看，派生诉讼的被告主要是公司的董事及其他内部人，如经理、监事或者控制股东。本条所谓他人，应指除董事、高管之外的任何他人。由于《公司法》第152条没有将股东、实际控制人、监事包括进去，所以，本条所谓“他人”理应将其包括进去。《公司法》第152条规定的派生诉讼被告为董事、高级管理人员。《公司法》第153条规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。第三节在美国公司法上，公司也可能成为派生诉讼的被告。在这个意义上，派生诉讼具有双重性：针对侵害公司的错误行为（thebasicwrong）针对公司的诉讼：先诉请求的拒绝（没有采取措施矫正）

三、先诉请求（一）概念先诉请求（pre-suitdemand），是指在派生诉讼中原告应先请求公司就所诉称的错误行为提起诉讼。先诉请求与“穷尽公司内部救济”(exhaustionofinternalremedies)原则

第三节（二）向董事会提出请求demandrequiredordemandexcusedanuniversaldemandrequirement（三）向监事会提出请求（四）向股东会提出请求

在提起派生诉讼之前是否还需要先向股东会提出请求（demanduponshareholders）呢？肯定说

vs.否定说第三节（五）我国的做法《公司法》第152条第一款规定，……股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

——可见，我国原则上实行的是，先诉请求须向监事会提出。第三节由此款规定可知，我国法律要求只有在如下条件下才能由股东提起派生诉讼：公司拒绝；或者公司未能在法定期限内提起诉讼；或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损失。《公司法》第152条第二款规定，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。四、派生诉讼的提起第三节五、董事会的防御（一）防御措施董事会或者董事拒绝先诉请求这一前置条件可能会涉及到由董事会或者董事来决定是否提起该种诉讼。这就给董事会或者董事提供了采取一定措施进行防御的机会，包括实体防御（substantialdefense）和程序防御（proceduraldefense），如主张原告失格（disqualificationoftheplaintiff）。下面仅讨论实体防御。如果董事会或者董事做出拒绝决定，该决定对原告股东同样发生拘束力。但股东原告可以就该商业判断本身提出异议，法院将对这种拒绝决定进行审查，以便决定是否受理股东的起诉。第三节董事会请求终止诉讼在诉讼进行中，董事会还可以请求法院终止诉讼。如果董事会的请求成立，则裁定终止诉讼；如果董事会的请求不能成立，诉讼将继续进行。我国法律没有赋予董事会或者董事这种权利。（二）董事会（诉讼委员会）防御与BJR对股东的先诉请求由董事会或者董事审查。但应注意到，现代公司的实践往往是由董事会下属特别诉讼委员会进行审查。诉讼委员会须由一定比例的非利害关系董事构成。在大多数情况下，董事会或者特别诉讼委员会的决定（不予起诉并建议法院驳回诉讼，或者在诉讼进行时建议法院终止诉讼）一般都会受到法院的尊重。但不同的法院对此程序的态度是不同的。第三节纽约标准如果由非利害关系董事组成的委员会独立地(independence)对该问题进行了合理调查(reasonableinvestigation)，并善意地做出了商业决策，即受BJR的保护。特拉华标准:

“两步标准”（two-steptest）法院首先审查该委员会的独立性和善意性以及支持其结论的证据。第二步是法院应当运用其独立的商业判断规则来决定是否同意该委员会的决定。即是说，即使公司的行为满足了第一步程序的要求，但其结果如仍然与实质正义(substantivemerit)相违背，法院仍然有可能否认公司的决定。第三节MBCA标准

不同的机构须满足不同的标准。在董事会做出决议的情况下，只需要计算“独立董事”的票数。如果独立董事达到了董事会的法定人数，并获得独立董事的多数通过即可。在委员会做出决议的情况下，由两名或者两名以上的独立董事构成的委员会可以进行表决。委员会成员必须由董事会的独立董事选任。法院经公司请求可以任命工作组，这是一个创新，并且为解决“结构失衡”(structurebias)问题提供了一个新思路。法院的审查标准：善意(ingoodfaith)、合理调查(reasonableinquiry），以及公司最佳利益标准(inthebestinterestofthecorporation)。

第三节ALI标准内部人与外部人如果派生诉讼是针对“内部人”(insiders)，法院的审查较为严格。如果派生诉讼是针对“外部人”(outsiders)，董事会或者委员会的决定将受到BJR保护。违反忠实义务与违反注意义务如果董事会或者委员会的决定涉及到内部人违反注意义务，只要董事会或者委员会的决议符合商业判断规则的要求，即可受到BJR保护。如果董事会或者委员会的决定涉及到内部人违反忠实义务，法院的审查较为严格。

第三节六、费用担保费用担保（securities-for-expenses），是指派生诉讼的原告股东应当向公司提供一定的担保以期对公司或者其他被告可能要承担的合理费用给予补偿。费用担保法的目的在于阻吓“恶讼”（strikesuits）和“告黑状”（blackmailbylitigation），鼓励有益诉讼（valuablesuits）。然而，由于律师的世故，被告的懒惰，法官的同情等因素导致在司法实践中很少有过实际提供担保的例证。近年来，诉讼委员会增加了，人们对费用担保法的兴趣却降低了，一些法律相继废除了这制度。譬如，MBCA（69）规定了费用担保，但MBCA（84）却废除了这一规定。我国法律无此要求。第三节七、和解派生诉讼中的和解（settlement）是指在诉讼进行中，当事人在法院的干预下通过协商处理争议和了结诉讼的一种方式。和解当事人包括三方：原告、公司以及实施错误行为的被告。和解程序：派生诉讼的和解必须遵守一定的程序：派生诉讼非经法院同意不得和解（Aderivativeproceedingmaynotbesettledwithoutthecourt’sapproval）。和解当事人须向其他股东进行和解通知（noticeofsettlement）。第三节对拟将进行的和解，法院通常会举行听证会（Courtsusuallyholdhearingsonproposedsettlements）。在听证会上，提议进行和解的人必须说服法院所拟将进行的和解符合公司及其股东最佳利益。对其他股东进行通知的目的在于使其他股东能够参与和解，并在法院举行的听证会上发表意见，甚至提出异议（objection）。异议者如果要对抗和解协议的话，就需要相关的信息，因此有必要赋予异议者一定的权利以便于其了解相关信息（accesstodiscoveringprocess）。第三节八、派生诉讼的救济和诉讼费用1、派生诉讼的救济（recovery）Allpayment