河海大学《中国法制史》(第七章)

第七章汉代法制与中国法律儒家化的开始第一节治国思想、立法概况与法律形式第二节汉代基本政治制度第三节文景刑罚改革与汉刑事法制第四节汉代的民事和经济法制第五节汉代的司法诉讼制度第六节春秋决狱、法律章句与法律儒家化第一节治国思想、立法概况与法律形式一、汉代的治国思想

汉王朝治国和立法的指导思想，大约经历了两个阶段的变化。

（一）汉初以“黄老思想”为治国指导思想

统治者不能不采取“清静无为”的治国指导思想，这就是所谓“黄老思想”，据说是黄帝、老子的治国思想。在这样一种思想指导下，汉初统治者实行轻徭薄赋、约法省刑、保障百姓休养生息的国策，其立法和施政都贯彻了这种思想。（二）汉武帝以后“罢黜百家，独尊儒术”董仲舒倡导并为朝廷尊崇的新儒学。新儒学的政治法律主张主要有以下几端：（1）王权天授，王权至尊。（2）“天人感应”，“王者法天”。（3）大德小刑、德主刑辅、先教后刑。（4）“三纲五常”为国本。这些政治法律主张深深地影响了汉代中后期的立法和司法。二、两汉立法概况（一）“约法三章”这是汉初的第一次立法活动，所谓“约法三章”，实际是制定了关于杀人罪、伤害罪、盗罪等三个最常见的犯罪的刑法，规定杀人者处死刑，伤人罪、盗罪各按其情节轻重处以适当刑罚（抵罪，谓罪罚相当）。与此同时，还宣告废除秦朝的残酷刑法。还规定官吏照常履行职责，百姓照常生活，暂不改变。（二）九章律、傍章、军法、章程

战国时魏文侯师李悝著《法经》，该法典有《盗》、《贼》、《囚》、《捕》、《杂》、《具》六篇；《兴》、《厩》、《户》三篇，合为九篇。《九章律》是汉初最基本的法典。

叔孙通所制《傍章》，是关于朝觐、参拜、祭祀、仪仗等事宜的礼仪规章。所谓《军法》，实为汉初制定的军事刑法。所谓《章程》，大约是张苍参考秦制制定的关于历法、音乐、术数、度量衡、工程规格等方面的国家标准。（三）越宫律、朝律等

汉武帝时期，进行了大规模的修律活动，使法律日渐繁苛。张汤所制“越宫律”，大约是关于宫廷警卫事务的法律；赵禹所制“朝律”，又称“朝仪”，是“朝会正见律”，即关于王侯大臣觐见朝贺奏事制度之法律。（四）张家山汉墓竹简中的汉律

关于汉律，历史上的一般说法是包括九章律、傍章律、越宫律、朝律四者在内的全部称为“律”的规范，总共有60篇。（五）东汉时期的《汉律》东汉时期基本上沿袭了西汉时期的全部《汉律》，但进行了一定的改革。三、两汉法律形式两汉时期的法律形式相当复杂。一般认为有“律、令、科、比”四种，但其实远不止此四者。（1）律。律是关于厘定犯罪和规定相应刑罚的法典。（2）令。令是关于国家行政的各类事宜的一般规制。（3）科。科是关于特别犯罪的刑事处罚规定。（4）比。比就是“决事比”，就是可以引据断罪的判例。（5）法律章句。也就是像注释儒经一样，分章分句地以儒家伦理学说注解律令。（6）故事。故事就是前人留下的关于特定政事的先例或惯例，经后人认可为法则者。（7）章程。章程应视为汉代的一种独立法律形式。（8）汉仪。大概也应视为一种独立法律形式。（9）经义。在汉代，儒家经义也可能被法官直接作为“法理”引用，以断决疑难案件特别是法律无明文规定的案件，这就叫“经义决狱”。返回第二节汉代基本政治制度汉代的基本政治制度，我们应特别注意的是两者。第一是中央以“三公九卿”制为主干。第二是地方实行“郡国并行制”。一、三公九卿制所谓三公，就是丞相、太尉、御史大夫。

所谓“九卿”，是三公之下的九个中央职能部门首长。二、郡国并行制汉朝的地方制度，起初似乎是以封国制为主，以郡县制为辅。诸侯封国有王国、侯国二等。据王国维先生考证，汉初全国54郡，诸侯王封国占有约39郡，最大的王国如齐国拥有六郡七十三县。在汉（中央）直辖的十五郡里，实行郡县制，由中央任命各级官吏管理。返回第三节文景刑罚改革与汉刑事法制一、文景刑罚改革汉代法制进步，最值得注意的是汉文帝、汉景帝时期进行的刑罚改革。汉立国初就很注意反省秦朝暴政速亡的教训，早在高祖、惠帝、吕后时就采取了一些法律改革举措。按照历史记载，改革的内容可以总结为：（1）废除了三种肉刑，即墨刑、劓刑、刖刑。（2）以“髡钳为城旦舂”即徒刑取代黥（墨）刑；以笞刑（三百）取代劓刑。（3）斩左右趾（刖刑）的废除较特殊。以笞刑（五百）取代斩左趾，以弃市（死刑）取代斩右趾。汉景帝即位后，继续深化文帝的改革。景帝的改革是两次，第一次是下令改笞五百为笞三百，改笞三百为笞二百。因为仍常发生“或至死而笞未毕”的情形，于是紧接着进行第二次改革，“减笞三百曰二百，笞二百曰一百”。为了防止笞刑实际上成为死刑，景帝还下令制定了《箠令》。这次改革似乎还废除了宫刑。此次刑法改革，首次打破了自夏朝以来沿袭了两千多年的旧五刑（墨劓刖宫大辟）体系，基本废除了沿用数千年之久的残忍不仁的墨刑、劓刑、刖刑，从此犯罪者除死刑外基本得以自全其身，犯罪人的人身人格得到了前所未有的尊重和保障，这是中国刑法史上第一次大规模的人道主义改革，是儒家仁政主张对刑法的一次重大改造，同时也标志着新五刑（笞杖徒流死）体系开始形成（后世以笞杖为刑自此始）。二、汉代刑罚体系汉初的刑罚体系，从重到轻，依次由族刑、死刑、宫刑、肉刑、徒刑、罚金刑等六者组成。文帝除肉刑后，肉刑发生了变化，但斩右趾刑还部分适用；又增加笞刑为法定刑。此后刑罚体系由重到轻为：族刑、死刑、宫刑、斩右趾、笞刑、徒刑、罚金刑。此外还有非正式的迁徙刑，仅对有爵者、官吏、士人适用的夺爵、免官、禁锢刑等。（一）族刑又称族诛，主要指“夷三族”，即家人集体死刑。这是所有刑罚中最严重的情形。

（二）死刑仅指个人死刑。死刑在汉代有斩首、腰斩、枭首、弃市、磔刑等名目。斩首、腰斩为基本刑，枭首、弃市、磔刑实为基本刑之上附加一些残酷项目而已。（三）宫刑

宫刑在汉代一般是作为减死之刑，用于宽宥依法本当处死刑者。在汉人的观念中，宫刑不视为肉刑。在文帝废除宫刑后，宫刑仍然被作为一种特殊变通刑罚——即在打算赦宥死刑犯的死罪时，供其自愿选择（募）的一种减死替代刑。此后宫刑使用更少或更趋于实际废除。（四）肉刑汉文帝除肉刑前，作为正式法定刑的肉刑有三种，墨刑、劓刑、刖刑。文帝十三年除肉刑后，三种肉刑都发生了变化。黥刑，作为最轻的肉刑，被“髡钳为城旦舂”即徒刑代替；劓刑，作为较重的肉刑，被笞三百（后减为笞二百或笞一百）代替；斩左趾刑，作为更重的肉刑，被笞五百（后减为笞三百或笞二百）；斩右趾，作为最重的肉刑，改为死刑（弃市）。（五）笞刑

汉以前，杖笞或板笞，常作为刑讯手段使用；但作为正式法定刑罚大概自汉文帝时开始。除笞刑外，汉代也有非正式的杖刑。后世“笞”“杖”二刑，以及明代廷杖之刑，盖由汉代上述刑罚而来。（六）徒刑汉承秦制。汉景帝时进一步完善了刑期制度。1.髡钳城旦舂2.完城旦舂3.鬼薪白粲4.司寇、作如司寇。有时称“司寇作”。5.罚作复作6.隶臣妾（七）罚金刑

汉代的罚金刑，承自秦朝。

（八）其他刑罚1.资格荣誉刑2.迁徙刑3.株连刑三、汉代的刑罚执行制度关于汉代刑罚的执行制度或方式，除一般刑罚的正常实际执行外，尚有以下几个方面值得注意。（一）赎刑赎刑，是指缴纳一定数量的财产抵代刑罚。（二）输作输作就是到官府或官府的工场、作坊或工地或军事场所劳作。（三）雇山雇山，又曰顾山。就是允许女犯出钱雇人代自己完成城旦舂、鬼薪白粲之类的徒刑劳役，抵代自己受刑。（四）以爵当罪汉承秦制有二十级军功爵制度，并分出官爵、民爵两者。《汉旧仪》谓男子有爵一级以上有罪以减。（五）亲属代刑代刑，是允许罪犯家属替代受刑。汉文帝时，齐女子缇萦请求没入官府为奴，以赎其父淳于公之肉刑。这说明当时有特定情形下允许亲属代受刑的制度。（六）募刑募刑，就是允许犯人在几种刑罚中自己选择。（七）秋冬论刑和夏至断薄刑汉初反省秦朝短命而亡的教训，即以秦“四时行刑”为“暴虐”的典型标志。汉初萧何定律，季秋论囚，俱避立春之月。（八）赦罪制度逢新皇登基、改元、立储、立后，或帝冠、大丧、郊祀、封禅、年丰、祥瑞、灾异之时，汉代经常赦免罪人以示庆祝或以图禳灾。这就是汉代的赦免实施程序。（九）其他关于汉代刑罚执行制度，还有几点值得注意。囚犯赭衣书背。“赭衣”指代囚犯。文帝时，囚犯衣赭而书其背。书其背，盖如后世书“囚”或“犯”字。弛刑。汉经常下令郡国弛刑。所谓弛刑，就是解除在押罪犯的全部枷锁刑具。妻子随迁。指迁徙或徙边之刑，妻妾子女可以随迁。四、汉代罪名体系汉代的罪名甚多，主要可以分为以下几类:（一）关于侵犯皇权的犯罪

（二）关于威胁中央集权的犯罪

（三）关于官吏贪污渎职违制的犯罪（四）关于侵犯宗法伦理的犯罪

（五）关于侵害公务及治安的犯罪

（六）关于侵害人身的犯罪

（七）关于侵害财政及财产的犯罪五、汉代的刑法原则和刑事政策汉代的刑法原则，从汉律遗文和汉代法律事案中可以大致看出以下原则。（一）君亲无将，将而必诛这是格外注重保障君权、父权，注重尊君、孝亲的原则。（二）矜恤老幼妇孺这是在刑事上矜恤老幼妇孺、保护弱势群体、体现尊老爱幼的法律原则。（三）亲亲得相首匿“亲亲得相首匿”变成国家正式的法律原则，其立法本意在于尊重人们的伦理亲情，弘扬“亲亲尊尊”之道，宽宥人们出于自然亲情而情不自禁地包庇藏匿犯罪亲属的行为。（四）原心论罪所谓“原心”，是指特别考查（原）行为人动机的伦理性质。合于纲常伦理则为善，悖于纲常伦理则为恶。出于善的动机的行为即使违法也不应追究，出于恶动机的行为即使合法也要追究。（五）官僚贵族有罪先请汉代法制强调官僚贵族在法律上应享有一些法定特权，强调贵贱有别、官民有别。这一特权最为显著者就是“先请”或“上请”制度。（六）从严治吏

（七）罪无正法不合致纠（八）法不溯及既往（九）已赦之罪不再究

汉律强调不得追究赦令发布前的犯罪，亦即不得追究已被正式赦免的犯罪。（十）自首者减免其罪汉代称自首为自告、自出。汉律鼓励自首，规定自首者可以减轻或免除处罚。首恶或造意者先自告亦不除罪。犯数罪，只除自告之罪；未自告者不除。（十一）保辜论定罪责汉代似乎已经确立了保辜论罪的原则或制度，确定“保限”即一定时限，若伤者在保限内死亡，则殴者须为其死负刑责；若限外死亡或限内因他故死亡，则殴者只需负伤害之刑责。（十二）诬告反坐汉律打击诬告，确立了诬告反坐的原则。返回第四节汉代的民事和经济法制一、身份与主体问题

汉代没有今人所认识的民事主体制度，但有关于人们的身份等级和有关主体资格的制度。汉代的身份等级有贵族官僚阶层、平民阶层、贱民阶层三等。二、物权制度

汉代物权制度，首先值得注意的是土地制度。除了皇帝经常向贵族、官僚、功臣赏赐土地之外，国家也通过募民屯垦、徙贫民屯垦、赐授公田、借耕公田等方式“制民恒产”即解决农民土地问题。汉代的拾得物之法制也值得注意。三、债与契约制度

汉代法律要求人民进行大宗财物买卖、赠与、出租（佃）、继承等事宜时订立文契，以便保障权利。汉代的买卖契约。买卖契约在汉代称为“券”或“市券”、“券书”。汉代的有息借贷，称为“贷子钱”。四、婚姻家庭与继承制度

汉代的婚姻缔结制度，一般而言仍以周代以来的“六礼”为基本制度，即结婚必须经过纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎等六个阶段或六道程序汉代的离婚制度，仍以周礼“七去三不去”为主体。汉代的继承制度，大致分为两者。一是宗法继承（或身份继承），二是财产继承。宗法继承实行嫡长继承制，即原则上以嫡妻所生的长子为继承人，继承父亲的宗法权位和利益。财产继承基本上实行诸子均分制。汉代也出现了遗嘱继承。当时称遗嘱为“先令”。先令即遗嘱的订立，必须由国家官吏“乡部啬夫”见证或监督，还必须上报官府备案。五、汉代的经济管理法制

汉代的经济管理法制，最值得注意的有三。一是赋税制度，二是官营禁榷制度，三是平准均输制度。返回第五节汉代的司法诉讼制度一、汉代的司法机关汉代的中央司法机关首先是皇帝。皇帝对一切司法活动有最后支配权，还常常亲自断决重大案件。丞相也有一定的司法权，可以参与议决重大疑难案件，即与太尉、御史大夫“杂治”大案要案，还有直接处罚官员。廷尉是在皇帝之下专掌审判的最高官员，为九卿之一。御史大夫是最高监察官，“掌副丞相”，为丞相副贰。尚书台本为皇帝的文秘档案官衙，但自汉武帝时始，为了限制相权而赋予尚书台以部分司法权。汉代地方司法机关，主要是郡县守令。二、汉代的告劾制度

汉代的诉讼案件之提起，统称为“告劾”。具体有两条途径：“告”和“劾”。所有由国民个人提起的诉讼均称为“告”或“告诉”；所有由官吏以其职务职责提起的诉讼均称为“劾”或“举劾”（“劾”的对象包括官和民）。除“告劾”外，汉代还有所谓“自讼”、“自告”、“自劾”。所谓“自讼”，就是被告劾之人主动向官府作出正式申辩（自辩）；“自告”其实就是自首；“自劾”是以一定的罪名弹劾自己，表示愿意对自己做过的某事承担违法责任，其实亦为自首。为了保障民情上达，汉代还有“诣阙告诉（申诉、上书）”制度。所谓“诣阙告诉”，就是直接到京师向皇帝上书申诉或者控告。三、汉代的审判制度汉代的审判制度，是司法和行政不分体制下的审判制度。首先值得注意者是“先请”或“上请”制度。其次是请谳制度，就是刑事疑难案件逐级上报复审或再审的制度。第三是“斋居决事”制度。第四是“读鞫”和“乞鞫”制度。所谓“读鞫”，就是在判决前须向被告或其家属宣读审讯结果，即宣布法庭认定的罪状罪名的制度。所谓“乞鞫