第一讲 刑法正当性的基本理论20130926

刑法学专题福州大学法学院王ling21@可选刑法学阅读书目1、陈兴良：《刑法理念导读》，法律出版社2003年版。2、陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年版。3、张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社2003年版。（推荐）4、［日］西原春夫著，顾肖荣等译：《刑法的根基与哲学》，法律出版社2004年版。5、［意］贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。（推荐）6、陈忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版。7、邱兴隆：《刑罚的哲理与法理》，法律出版社2003年版。8、胡云腾：《存与废――死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版。9、刑法及修正案学习与考核方式一、阅读参考书目，举办一场读书报告会，各小组推选1-2名代表发言。二、专题讨论分小组讨论，选派代表代表小组总结发言。三、期末考试第一讲

刑法正当性的基本理论第一节刑法的正当根据第二节刑法的谦抑性第三节现代社会的刑法理念第一节刑法的正当根据要回答的是刑法的基本问题人类社会为什么要有刑法(或刑罚)？国家凭什么持有刑罚权？我们需要一部什么样的刑法？即什么样的刑法才是正当的？刑法正当性的论证一、报应主义(报应正义)二、预防主义(功利主义、功利正义)三、报应与预防一体主义四、超越报应主义与功利主义——忠诚理论一、报应主义(报应正义)报应主义认为，刑法的正当性就在于它是对犯罪的一种回报。(所谓善有善报，恶有恶报。)因此，按照报应论者的形象说法，罪犯对社会有一种应偿付之债，社会则因犯罪的恶行而向其回索。报应主义的发展经历了：(一)神意报应(二)道义报应(三)法律报应(一)神意报应神意报应的特点是以神意作为刑罚权的根据，由此论证刑法的正当性。神意报应理论认为，人犯罪是因为背离了神(上帝,天意)，神的震怒会临到犯罪的人。因此，给犯罪的人刑罚相当于替天行道，就是基于神意而对罪人施行报复，当时的法律也基于神意而制定。值得注意的是，神意报应的不仅仅是罪行，而且包括罪念。——例举：1、摩西十戒(律法的一部分)旧约《圣经》出埃及记第20章前四条戒命是针对人与神关系的，指不可不敬畏(1)除了我以外，你不可有别的神。(2)不可为自己雕刻偶像，也不可作甚么形像仿佛上天、下地，和地底下、水中的百物。

不可跪拜那些像，也不可事奉他，因为我耶和华你的神是忌邪的神。

恨我的，我必追讨他的罪，自父及子，直到三四代；

爱我、守我诫命的，我必向他们发慈爱，直到千代。(3)不可妄称耶和华你神的名；因为妄称耶和华名的，耶和华必不以他为无罪。(类似大不敬之罪)(4)当纪念安息日，守为圣日。……(5)当孝敬父母，使你的日子在耶和华你神所赐你的地上得以长久。(恶逆、不孝为大罪)

(6)不可杀人；(杀人、堕胎、恨人、不饶恕为罪，杀人行为源于心中的恨，“生气却不可以犯罪，含怒不可到日落”。应忍耐，不计算人的恶。恨——把别人关在自己的心牢里，时不时提审一下，再关进去。)(7)不可奸淫；(包括任何非婚性行为，婚前性行为，乱伦，同性恋，兽性恋，心思意念中的淫乱，犯奸淫的会遭石刑。潘玉良，溺水刑)(8)不可偷盗；不可贪心“贪财是万恶之根。有人贪恋钱财，就被引诱离了真道，用许多愁苦把自己刺透了。”提前6：10(9)不可作假见证陷害人；不可说谎“你们的话，是，就说是；不是，就说不是，若再多说，就是出于那恶者。”要凭爱心说诚实话，善意的谎言亦不可说)(10)不可贪恋人的房屋；也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴，并他一切所有的。指不可嫉妒，不可贪图虚荣，不可被眼目的情欲所诱惑而犯罪罪的诱因：——(罪性——罪念——罪行；肉体的情欲——追求享受眼目的情欲——贪慕虚荣、艳丽、奢华，不是为需要，而是因想要今生的骄傲心中无神，目中无人，“没有异象，民就放肆”罪性——罪念(虚荣、羡慕、嫉妒、贪婪、恨恶……)——引发罪行2、惩罚暴行的条例(旧约《圣经》出埃及记21章12-27节)打人以致打死的，必要把他治死。(故意杀人罪既遂——处死刑)

人若不是埋伏着杀人，乃是神交在他手中，我就设下一个地方，他可以往那里逃跑。(正当行为阻却犯罪)人若任意用诡计杀了他的邻舍，就是逃到我的坛那里，也当捉去把他治死。(谋杀——故意杀人罪——死刑)打父母的，必要把他治死。

(恶逆——死刑)拐带人口，或是把人卖了，或是留在他手下，必要把他治死。(拐卖人口罪——死刑)

咒骂父母的，必要把他治死。

(大不孝之罪——死刑)人若彼此相争，这个用石头或是拳头打那个，尚且不至于死，不过躺卧在床，若再能起来扶杖而出，那打他的可算无罪；但要将他耽误的工夫用钱赔补，并要将他全然医好。(故意伤害罪，情节轻微，民事赔偿)人若用棍子打奴仆或婢女，立时死在他的手下，他必要受刑；

(故意伤害罪，一般情节——受刑)

若过一两天才死，就可以不受刑，因为是用钱买的。(故意伤害罪，免刑情节)

人若彼此争斗，伤害有孕的妇人，甚至坠胎，随后却无别害，那伤害她的总要按妇人的丈夫所要的，照审判官所断的受罚。(伤害，减轻情节——赔偿)

若有别害，就要以命偿命，

(伤害罪，加重情节——死刑)

以眼还眼，以牙还牙，以手还手，以脚还脚，以烙还烙，以伤还伤，以打还打。(

同态复仇)

人若打坏了他奴仆或是婢女的一只眼，就要因他的眼放他去得以自由。若打掉了他奴仆或是婢女的一个牙，就要因他的牙放他去得以自由。

(

损害赔偿，民事补偿)

3、罗马书描述的罪罪行参见新约《圣经》罗马书1章18-32节……装满了各样不义、邪恶、贪婪、恶毒（注：或作“阴毒”），满心是嫉妒、凶杀、争竞、诡诈、毒恨，又是谗毁的、背后说人的、怨恨神的（注：或作“被神所憎恶的”）、侮慢人的、狂傲的、自夸的、捏造恶事的、违背父母的、无知的、背约的、无亲情的、不怜悯人的。他们虽知道神判定行这样事的人是当死的，然而他们不但自己去行，还喜欢别人去行。神意报应(审判)见罗马书2：1-16你这论断人的，无论你是谁，也无可推诿。你在甚么事上论断人，就在甚么事上定自己的罪，因你这论断人的，自己所行却和别人一样。我们知道这样行的人，神必照真理审判他。你这人哪，你论断行这样事的人，自己所行的却和别人一样！你以为能逃脱神的审判吗？还是你藐视他丰富的恩慈、宽容、忍耐，不晓得他的恩慈是领你悔改呢？你竟任著你刚硬不悔改的心，为自己积蓄忿怒，以致神震怒，显他公义审判的日子来到。他必照各人的行为报应各人。凡恒心行善，寻求荣耀、尊贵和不能朽坏之福的，就以永生报应他们；惟有结党不顺从真理，反顺从不义的，就以忿怒、恼恨报应他们。将患难、困苦加给一切作恶的人，先是犹太人，后是希腊人；却将荣耀、尊贵、平安加给一切行善的人，先是犹太人，后是希腊人。因为神不偏待人。凡没有律法犯了罪的，也必不按律法灭亡；凡在律法以下犯了罪的，也必按律法受审判。……(二)道义报应代表人物康德道义报应论之报应，是一种基于道德义务而产生的报应。道德义务被视为是报应的根据，也是刑法正当性的根据。社会主流的道德观念为正义，且道德义务具有神圣性，不可违抗，所以违反道义的犯罪便具有道德上的罪过性，因而对道德罪过的惩罚也就具有了刑法上的正当性。例传统中国纲伦理对法律的影响，十恶。１．谋反，指企图推翻朝政。这历来都被视为十恶之首。２．谋大逆，指毁坏皇室的宗庙、陵墓和宫殿。３．谋叛，指背叛朝廷。４．恶逆，指殴打和谋杀祖父母、父母、伯叔等尊长。５．不道，指杀一家非死罪3人及肢解人。６．大不敬，指冒犯帝室尊严。通常为偷盗皇帝祭祀的器具和皇帝的日常用品，伪造御用药品以及误犯食禁。７．不孝，指不孝祖父母、父母，或在守孝期间结婚、作乐等。８．不睦，即谋杀某些亲属，或女子殴打、控告丈夫等。９．不义，指官吏之间互相杀害，士卒杀长官，学生杀老师，女子闻丈夫死而不举哀或立即改嫁等。１０．内乱，亲属之间通奸或强奸等。(三)法律报应黑格尔认为，报应的基础是法律，犯罪和刑罚的关系是一种基于法律而产生的否定之否定的逻辑关系。他认为，犯罪和刑罚的根据是对立面的否定与消除，刑法之所以正当因为消除犯罪。刑法报应是对犯罪侵害的侵害，因此，刑罚和犯罪在本质上相同的，即二者都是一种侵害。这也成为后来报应论备受批驳的一个原因。对法律报应正义的理解：法律是正当的犯罪是对法律的侵害因此制止这种侵害的刑法是正当的。二、预防主义(功利主义、功利正义)预防主义完全不同于报应主义，它以刑法通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑法的正当性。预防理论中又可以分为：威慑论和矫正论威慑论把刑罚当作对犯罪的一种遏制手段。主张通过对社会一般人进行刑罚威吓，以达到预防犯罪的功利效果。刑罚能够预防犯罪，故具有正当性。(一)一般预防主义（威慑论）(二)特殊预防主义（矫正论）矫正论则把刑罚当作对犯罪的一种改造措施，主张通过对犯罪人的矫正，使其能够回归社会。（我们称服刑为劳改——通过强迫劳动，改造成为自食其力的新人。）以此实现预防犯罪的功利目的。（三）威慑矫正的正当性两者都证明刑法的目的，即以目的的正当性证明手段的正当性。建立在目的理论之上的预防论，改变了报应论的因果机械性，强调惩罚的目的性，从更为广阔的社会背景去理解刑法的正当根据，使刑法具有一定的主观能动性。三、报应与预防一体主义(一)报应论的缺陷(二)预防论的缺陷(三)报应与预防一体化(一)报应论的缺陷报应虽然是刑法正当性的根据，但单纯的报应，刑法又有可能成为一种复仇欲的发泄，不能体现出刑法存在的社会价值。因此建立在报应理论基础上的惩罚，其社会意义有限。案例：某二人持枪故意杀人案(二)预防论的缺陷1、威慑论的缺陷：单纯追求威慑的效果是否会导致惩罚无辜？如何正当？佘祥林杀妻冤案，将一个无辜的人两次判处死刑，显然不具有正当性。2、矫正论的缺陷：矫正主体？客体？限度？震惊全国的河南省原副省长吕德彬买凶杀妻(陈俊红)案，2005年9月30日下午在郑州市中级人民法院宣判，吕德彬和同谋新乡市原副市长尚玉和及两个凶手张松雪与徐小同，同被宣判死刑。如何回归社会？过度刑罚如何正义？

值得思考的问题——谁有资格审判和矫正别人？《刑法的根基与哲学》序章——刑法基本点的探求，第一节：考察的目的刑法是处罚人的法律。处罚人，必须有某种理由，必须有某人作了某种足以受罚的坏事的事实。因此，刑法是以你对他人实施了应该受罚的坏行为这一判断为前提的，即以人对人实施裁判为前提的。但是，人本来就能对人进行裁判吗？令人遗憾，回答是否定的。要对人进行裁判，首先要能正确无误地洞察到人的哪些行为是绝对正确的，哪些行为是绝对错误的。人究竟有没有这种能力呢？要对人进行裁判还有一个前提，就是能准确无误地确定某人实施了哪种行为，而那种行为又对被害者和周围的人，或对社会和国家具有哪种意义？对于知识和经验都有限的人来说，果真能行吗？要对人进行裁判，还必须有自己决不会实施那样的坏行为的信心，而一般人有这样的信心吗？如果说存在有资格对人进行裁判的人，那这样的人应当说是一个全知万能的完人，只有神仙才能如此全知万能。然而，尽管如此，人对人实施裁判，从古迄今从未间断过。人类在漫长的历史过程中，从来就没有废除过法、刑罚以及裁判制度。那么，在从古到今这一漫长的历程中，人类是不是一直在犯错误呢？是不是如托尔斯泰所描述的那样，裁判他人和执行刑罚的是“官准的罪人”呢？从宗教的立场上看，对此提问只能回答说“是的”。《圣经》里有这样一段著名的描述：众人把一个行淫被捉的妇人带到耶稣面前，问他，“摩西在律法上吩咐我们，这样的妇女用石头打死，你说该把她怎么样呢？”耶稣回答到：“你们中间谁是没有罪的，谁就可以先拿石头打她。”(没有罪——不曾有罪，以后也不会犯这样的罪，如果以后自己犯罪，也认同同等处罚。)(见约翰福音第8章)众人听了，就从老到少一个一个地走了。还有一次，耶稣在山上教训众人(马太福音第7章)你们不要论断人，免得你们被论断。因为你们怎样论断人，也必怎样被论断；你们用甚么量器量给人，也必用甚么量器量给你们。为甚么看见你弟兄眼中有刺，却不想自己眼中有梁木呢？你自己眼中有梁木，怎能对你弟兄说‘容我去掉你眼中的刺’呢？你这假冒为善的人！先去掉自己眼中的梁木，然后才能看得清楚，去掉你弟兄眼中的刺。《刑法的根基与哲学》作者西原春夫：但是，人最终恐怕是不能去掉自己眼中的梁木的吧？最多不过是作出要去掉梁木的努力，或者是误以为已经去掉了梁木了，两者必居其一。但是，由于人不具有对人进行裁判的能力和资格，从而在等待神的裁判之前，不论发生什么事，都停止人对人的裁判，这样做对吗？即使停止裁判亦能维持秩序，那么人有道德吗？回答是否定的。人不可能像神那样进行裁判，同样也不可能像神那样有道德。人在祈求于神的同时，又在犯错误。如果在神作出裁判以前，人停止对人的裁判，那么，强者就会无理地侵占弱者的利益，而被侵占利益的弱者只能选择二种道路：要么愁肠百结地诅咒自己的命运，要么暗暗地图谋报复。即使被害者不这样做，周围热爱被害者的人也会这样做的。按理，人是不能对人进行裁判的。但是，人不对人进行裁判而产生的非正义，与人对人进行裁判而产生的非正义，两者相比较，显然是前者要严重得多。所以，人类自古以来就心甘情愿地忍受容许并肯定人对人进行裁判所产生的非正义，直至今日。人对人进行裁判的制度，就这个意义而言，只是一种“必要的恶”。——所以当慎刑为对人进行裁判而制定的基准即刑法，以及对人进行裁判的结果所科以的刑罚，同样也只是一种“必要的恶”。——书序章这也是刑法谦抑性宽容性的理论根据。给我们的提醒：谨言慎行，谦卑宽容，尊重别人自己得尊重，宽容别人自己得宽容。(三)报应与预防一体化1、报应主义的确具有正义价值，但仅此不够2、预防主义亦具有正义价值，但需要以报应正义为基础陈兴良：刑法的正当性根据是报应与预防的有机统一。四、超越报应主义与功利主义

——确立忠诚陈兴良、周光权：《超越报应主义与功利主义：忠诚理论——对刑法正当性根据的追问》，称为对刑法正当根据的斩新说明。刑法的正当性既不仅在于满足报应，也不仅在于实现功利，在更为根本与重要的意义上说，在于“确立忠诚”。能够确立公民忠诚信念的刑法是正当的刑法；一部足以动摇公民对刑法的忠诚信念而只会导致恐惧心理和厌恶情绪的刑法则是不正当、不合理的。这种解说刑法正当根据的理论称为忠诚论。几点说明：(一)忠诚理论来源于刑法共识1、刑法共识来源一：社会冲突主要是利益冲突为了解决冲突、平衡利益——基于共识制定刑法。∴刑法是冲突的创造物，但又是冲突的解毒剂。昂格尔指出：法律被遵守的主要原因在于集团的成员从信念上接受并在行为中体现法律表达的价值。人们效忠规则是因为规则能够表达人们参与其中的共同目的，而不是靠强制实施规则所必然伴随的威胁。（昂格尔著，吴玉章等译：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994年版，第157页。）2、刑法共识来源二：刑法天然地具有的强制性刑罚施加于人的强制和痛苦，作为社会每一个成员，都会有共同的认识……刑法是“对每个个人的自然性的征服，这种征服不仅是肉体的，而且是灵魂的。”福柯等著，严锋译：《权力的眼睛——福柯访谈录》，上海人民出版社1997年版，第232页。又见苏力：《福柯的刑罚史研究及对法学的贡献》，《比较法研究》1993年第6期注释19中的分析。(二)忠诚论以报应论为立论的基础

忠诚论不能彻底地抛弃报应论，否则就成了无源之水。由于报应论强调“刑罚的程度应同犯罪本身的程度，尤其是应同客观的犯罪后果之大小相适应”。参见曾根威彦：《量刑基准》，载苏惠渔等编：《中日刑事法若干问题》，上海人民出版社1992年版，第56页。一方面，报应论是符合人道性要求的。“报应作为刑罚目的，必然将刑罚的份量限制在与犯罪相适应的范围之内，使刑罚有节制而又有差别。”

陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第357页。另一方面，报应论是有其正当性的。对此，日本学者大谷实指出，(相对的)报应论能够满足社会的报应感情，有利于增进国民对法秩序的信赖感，可以说它既是适当的，又是正义的。报应论满足人们对公义的要求。冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年，第262页。例上海青年故意伤害前女友案，偏离报应正义对于社会和公众情感是一种伤害。(三)忠诚论应当汲取预防(功利)论中的合理因素预防论认为刑法的正当性不在于满足抽象的社会报应观念，而在于惩罚犯罪人可能给社会带来一定的实际利益，其中的最大利益是预防犯罪。(四)忠诚论是合理的、动态的刑法正当根据理论刑法的正当根据首先蕴含于报应与功利之中，但它又有比报应与功利更为丰富的内涵。“忠诚”在刑法这一领域是高于“报应”与“预防”的范畴。(五)确立忠诚，

要求的几点重要认识1、从社会形态角度看，忠诚论与现代社会的法治观念是契合的。2、从国家角度着眼，制定一部合理的刑法是确立忠诚的重要前提。(1)首先，刑法不能是突出压制的；(2)其次，刑法应当尽量协调报应与功利的关系；(3)再次，刑法应重点对准自然犯罪而不是划定过大的法定犯的犯罪圈。3、从社会集团角度分析，只有多元集团的形成才能有刑法忠诚的生成。只有到了多元集团产生并长期处于对峙状态、刑法被当作不同集团间信念和利益的平衡器，而不是某个集团或某个人强加于他人的政策的时候，刑法忠诚才能最终确立。刑法忠诚——确立刑法信念，人不犯罪不是恐惧刑法的威严，而是不愿意去犯罪。刑法有培养善良观念、改变人心的功效。参台湾杀手吕代豪的个人经历(视频)第二节刑法的谦抑性一、刑法谦抑性的含义二、刑法谦抑性的体现一、刑法谦抑性的含义刑法的谦抑性原则又称必要性原则

谦抑就是削减、限制和压缩的意思，是扩张、膨胀和滥用的反义词。刑法是否应当宽容、仁慈？宽容别人，同等事件发生时才能求得别人对自己的宽容。——矫正正义中已述。思考：犯罪是否只是道德败坏的人的事？犯罪是否与己无关？自己与自己的亲人是否永远不可能犯罪？如同灾难是否都只发生在别人身上？一般而言，下列情况是没有必要设置刑事立法的：第一，刑罚无效果。如通奸罪的取消第二，可以用其他法替代。行政法，民法等。边沁：“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”其三，无效益。二、刑法谦抑性的体现(一)刑法的紧缩性(二)补充性（最后手段性）(三)刑法的经济性(四)（增）刑法的合理性(一)刑法的紧缩性也称不完整性——刑法不应当也不可能关注社会生活的各个角落，法律不理会细琐之事在现代社会，公民个人的权利得以被重视与强调，因而调整公民个人之间的权利义务关系的私法逐渐变得发达起来，而刑法作为一种公法，其作用仅限于维持社会必要的生存条件，这是刑法紧缩的根本原因。范围上缩小——紧缩性(二)补充性（最后手段性）刑法的补充性是指由于刑法具有暴力强制性，代价较大，因而只有在其他法律措施不能奏效的时候才动用刑法，使之成为其他法律的补充性措施。刑法是一种不得已而为之的恶，当不得已而为之。——陈兴良(三)刑法的经济性刑法的谦抑性必然要求刑法的节俭，即所谓的刑法经济。刑法的经济性并不是指一味的裁减刑法，而是指以最少量的刑法资源投入，获得最大的刑法效益。