法理学：第3编法的实现论

第三编法的实现论推荐阅读书目：1.[德]卡尔·拉伦茨《法学方法论》2.[德]齐佩里乌斯《法学方法论》3.[德]亚图·考夫曼《类推与事物的本质》4.[德]英格博格·普珀《法学思维小学堂》5.[德]卡尔·恩吉施《法学思维导论》6.杨仁寿《法学方法论》7.郑永流《法律方法阶梯》第八章法的渊源与法的制定、法的实施第一节法的渊源参见教材P73-90第二节法的制定掌握法的制定原则了解当代中国法律制定的程序第三节法的实施一、法的执行——狭义上的执法（一）法的实施与法的实现（教材P281）（二）法的执行的特征（教材P282-283）（三）法的执行的原则1.合法性原则2.合理性原则3.效率原则二、法的适用——司法（一）当代中国法律适用的基本要求1.正确2.合法3.及时（二）当代中国法律适用的原则1.法律面前一律平等司法上的平等2.司法机关依法独立行使职权3.以事实为根据，以法律为准绳第九章法的方法与法的思维法的方法，是以理性的、因而也是可论证的方式探求法学上开放性问题之答案的方法。

——齐佩里乌斯可以说，从概念法学到利益法学，就是一部法学方法论的历史。一、法律人（一）何谓法律人1.王泽鉴教授笔下的法律人2.“我给你那个橘子”中的律师3.哈佛大学法学院名言（二）法律人为定纷止争而生法律的基本问题：谁可向谁，依据何种法律理由，主张什么？民法通则90条“合法的借贷关系受法律保护”还欠款5700元（民法）欠条《广告法》第3条“符合社会主义精神文明”第7条“不能违背社会良好风尚”玩美女人广告语（行政法）中国《刑法》第302条“盗窃侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑等”甘肃盗窃人头骨（刑法）二、法律方法（一）法律方法的发生表面上的：事实与规范的不对称（郑永流教授）。实质上的：也可以说是语言本来没有向我们展示其深度内涵。或者说，我们以前并没有准确把握法律语言的深度实质。刑法第263条：持枪抢劫的，是8种加重处罚的情形之一。假设：行为人持“以压缩气体为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质”的仿真枪抢劫，而该仿真枪是真枪的2/5，如何处理？这里的问题是：如何认定“枪支”？仿真枪是枪支吗？《枪支管理法》中的枪支概念公安部《关于认定仿真枪有关问题的通知》中的“仿真枪”车浩副教授的观点。持枪抢劫的，显然是因为“枪支”本身的巨大的杀伤力和震慑力的特质，而非被害人的主观感受。如果仅仅能够发射，而本身不具有“足以致人伤亡或者丧失知觉的”巨大的杀伤力和震慑力，不应当认为是持枪抢劫。事实上，行为人通过虚构事实——将仿真枪虚构为真枪，压制住了被害人的反抗，应当评价为以“其他方法”压制住被害人的反抗而取财，属于普通抢劫罪。（二）法律方法发生的原因1.法律语言的简洁性与社会生活的复杂性2.法律语言的历史性海德格尔：语言具有历史性，我们依然“在通往语言的途中”。3.解释者的历史主义的语言观三、法律思维法律思维是回答人在法律领域内各种精神活动的特点的一种想法、概念和判断。法律思维与法律方法紧密相关，法律思维是法律方法的基础，决定着法律方法的方向。（一）合法性优于合道德性（二）普遍性优于特殊性（三）复杂优于简约（四）形式优于实质（五）严谨胜于标新（六）谨慎超于自信（七）论证优于结论（八）推理优于描述第十章法的判断的形成与方法第一节法律判断形成的过程一、判断力对法律人的意义判断力：法律人最重要的专业能力

法律判断形成过程图处理事实和提出案件问题寻找规范分析事实构成建构大前提涵摄作出结论（一）事实的分类一、处理事实和提出案件问题生活事实：既存的已发生的事实证明事实：经证据、自认等手段证明的生活事实法律事实：为法律之事实构成所规定的证明事实生活事实：“邻居家的公鸡将小孩的左眼啄瞎”证明事实：1.邻居承认那只公鸡是自家的2.小孩的左眼被啄瞎有医院证明（二）处理事实（以公鸡案为例）法律事实：邻居的行为适合民法通则第一百二十七条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任。1.邻居的行为是否为疏于管理2.小孩的妈妈及行为是否属于民法通则第131条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”中的“受害人有过错”（三）提出案件问题（一）法源1.正式渊源（1）制定法（2）判例法三、寻找规范国际条约宪法法律……2.非正式渊源习惯法理章程、合同、协定……制定法司法解释政策习惯、法理（二）法源的顺序侵权责任法第78条前半段饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任侵权责任法第78条后半段，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。四、分析事实构成法律规范=事实构成+法律结果为何不直接适用而是建构？第78条前半段直接适用第78条后半段建构

五、建构大前提（1）受害人只有三岁，无行为能力，无过错;（2）他妈妈是完全行为能力人，但不是受害人，如何理解受害人？六、涵摄（一）涵摄含义：把经分解的个案事实归入到法律的事实构成中去。涵摄不等同于演绎。但是，在将个案的事实归入到法律的事实构成中的时候，需要运用演绎的方法。

法律规范=事实构成+法律结果事实构成=T(Tatbestand)法律结果=R(Rechtsfolge)个案事实=S(Sachverhalt)（二）涵摄的过程T→RS→TS→R公鸡案：法律的事实：饲养动物伤人+造成他人损害事实构成=T饲养动物伤人法律结果=R造成他人损害个案的事实=S公鸡将小孩左眼啄瞎

T——RS——TS——R1.分解T成ABCD若干要件2.分解S成abcd若干因素3.将S归入T,若abcd可归入ABCD，便发生R。涵摄三步S→TS→T第78条事实构成TA受害人B有过错个案事实Sa小孩或小孩的妈妈？

b妈妈在与邻居说话，孩子逗公鸡玩S→T等置模式A：描述事实与规范相互关照过程规范等置事实判决（演绎方式）等置模式B：描述事实与规范拉拢过程等置模式B

描述事实与规范拉拢过程

CompanyLogo规范实判决事三段论的演绎法七、得出结论大前提小前提结论大前提：第78条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当担民事责任。小前提：邻居家的公鸡将小孩的左眼啄瞎结论：邻居应承担民事责任。具体运用一般大前提（法律）具体大前提小前提解释结论借助解释方法活学活用“我正在说谎。”请问这句话是真的还是假的？这句话是假的说这句话的“我”正在撒谎正好承认了表述的是事实第二节法律判断形成的基础方法一、概述（一）何谓基础方法？基础方法指在建构大前提和小前提及做出结论中共同使用的方法，有演绎、归纳、设证、类比、论证、诠释、解释等方法。（二）推论与亚推论1.推论——引出必然的结论演绎是推论，因为大小前提都是确定无疑的，而且形式是有效的。2.亚推论——引出或然性结论归纳、设证是亚推论。（三）“实质推理”不是推理而是权衡实质推理：辩证推理、非形式推理不是推论，而是合理性的权衡，其功用可由论证理论、修辞学和诠释学等担负。因为实质推理是结合案件事实对法律规定的内容作实质性的评价，这恰好是对大前提进一步确定，在确定了大前提后才进行形式推理，所以，“实质推理”是形式推理的前提。“实质推理”发生在：1.大前提不清，无法进行形式推理。如携带凶器抢夺的，是抢劫罪。问题是“什么是凶器？”可能并不明确。2.形式推理得出的结论不公平。如海上木板案。二、演绎三、归纳四、设证从法律的实际应用上来看，应用者往往是首先有初步结论，然后经由大前提去寻找小前提，以获得引起结论的条件。结论——大前提——小前提五、类比类比不是推论而是彼此比较。类比具有造法性的功能。类比是法律发现的核心环节或主要途径。在法律结论的得出上，类比与归纳、设证、演绎共同作用。相对于演绎，类比与归纳、设证是通向演绎途中的驿站。

携带凶器抢夺是抢劫罪。携带SARS病毒抢夺的是否成立抢夺罪？

千种风情

与人怎说？（一）设证——法官的前理解基础上的一种假设携带SARS病毒进行抢夺的，法官可能出现的判断是，携带SARS病毒进行抢夺，是法律不能容忍的，一旦病毒被释放，将会产生严重的后果，因此，携带SARS病毒抢夺应当是携带凶器抢夺。这个判断是一种大胆的、有疑问的判断。而这个判断，就属于一个法官依据其前理解，所潜意识地或者是出于某种意义上的本能而做出的判断。（二）归纳——探询刑法规则携带枪支、手雷抢夺，是很危险的，因此，枪支和手雷应当属于“凶器”；携带匕首、管制刀具抢夺，也是很危险的，因此，匕首和管制刀具也应当属于“凶器”；携带斧头抢夺，也具有危险性，因此，斧头也属于“凶器”。……规则：在物品本身具有较大的杀伤力、震慑力的特质的前提下，一旦使用，行为人与被害人之间的力量就会显著不对等，而且，一般人也会感到恐惧，如果行为人携带该物品抢夺，那么就可以评价为携带“凶器”抢夺，即所有携带“凶器”抢夺的行为都是携带具有杀伤力、震慑力物品抢夺的行为。当然，这也是一个有疑问的综合的推论，但是，在这个推论中，法官扩展了对携带“凶器”抢夺的认识。特别在解释刑法法条时，法官需要这样的认识，如果这个认识能够在反复的拷问下，所得出的结论是合理的，可接受的，那么，就可以认为这样的推论是符合刑法规范的目的的。（三）等置——创造性的发现等置，是在比较点下，对属于众所周知的信息与特定案件事实进行比较“所有携带凶器抢夺的行为都是携带具有杀伤力、震慑力物品抢夺的行为”就成为将携带甲类传染性病毒抢夺与携带枪支、手雷、匕首、管制刀具和斧头抢夺进行比较的比较点。如果在这一点上，能够得出一致的结论，那么，可以说，携带甲类传染性病毒抢夺的行为就是携带凶器抢夺的行为。

（四）演绎——确定性的推论在经过设证、归纳、类比的程序之后，大小前提均已确信无疑，简洁明快、不容置疑的三段论推理已呼之欲出，法官只需要将大小前提按照三段论的次序进行排列，正义的结论就会自然得出。在这个结论得出的过程中，法律透过语言被带出了。

（五）简短归纳——对以上解释方法的图示1、明确携带凶器抢夺的规范目的，判断携带SARS病毒抢夺是否属抢劫行为，将刑法规范与案件事实拉近（即准确判断大小前提的内涵）：所有携带凶器抢夺的情形……

（用R表示）循环推论

F1F2

（循环推论）枪支、匕首是“凶器”SARS病毒是“凶器”众所周知（用F1表示）非众所周知（用F2表示）2、在确定了大小前提的内涵之后，再进行三段论的涵摄：大前提：携带凶器抢夺的，是抢劫行为小前提：携带SARS病毒抢夺的，属于携带凶器抢夺结论：携带SARS病毒抢夺的，是抢劫行为六、论证七、诠释第十一章小前提的建构一、冤假错案源于事实不清佘祥林案：办案人员的主观判断+偶然的事实+刑讯逼供二、建构小前提的过程

生活事实法律事实证明事实“求真”“评价”（一）评价由生活事实到法律事实是“评价”或“归属”的问题，即生活事实是否符合法律中的事实构成。归属表明法律现象中事实与规范之间的一种归属关系，即“如果——那么”的关系，不同于自然现象中事实与事实间的一种因果关系。在这一意义上，法律事实不是真正的事实，而是依赖着人们的法律评价的事实。（二）求真由法律事实到证明事实是求真的证明问题。法律事实处于中间地位，向前联系着生活事实，向后联系着证明事实。（三）建构小前提的方法的类型1.生活事实归入法律事实的方法：解释/诠释方法2.证明生活事实的方法3.理解法律行为的方法三、生活事实归入法律事实的方法：解释/诠释方法

1.前理解：前理解引导着理解；前理解无处不在。（二）诠释学循环与等置诠释学的循环说的是欲知个别得先了解总体，而欲知总体又要了解个别。个案与规范处在相互适应之中，它们必须通过一个积极的创造行为被等置，但等置的前提是，个案与规范虽不相同，但却相似。即在法之意旨上相似，在意义上存在同一性。（三）对生活事实进行法律评价通过前理解可以大体将生活事实归入法律事实，在法律实务中，法官、律师首先要做的便是，查明生活事实是否属于法律处理的事务，如果属于，再看由何种部门法、何种制度来处理。

四、求物质性之真物质性之真和言辞之真，生活事实可以通过物质和言辞来认定。（一）查明七何：何人、何事、何时、何地、何物、何情、何故。1.观察（1）侦查观察（2）诉讼观察2.实验3.鉴定侦查鉴定司法鉴定（二）证明用证据来说明事实的存在与否需要证明的事实无需证明的事实：1.众所周知的事实2.自然规律与定理3.根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。4.已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。5.已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实6.已为有效公证文书所证明的事实（三）推定1.法律推定（1）直接推定：不依赖于任何前提条件就假定某一事实存在。民法中“过错推定”“烟灰缸伤人案”（2）推论推定“巨额财产来源不明罪”2.事实推定刀白凤：“婚姻关系存续期间所生子女为婚生子女，所以段誉是你的子女！”段正淳：啊！这……3.经验推定A：“欠款1.800元”B：所罗门：两妇人争儿案经验推定A.经验推定不是事实推定B.经验推定依据的是常理或经验法则C.经验的例外南京彭宇案注意：经验推定切不可过于自信。如北京市曾规定：违背生活作息规律、有利用所租房屋进行违法犯罪活动的可疑人员不租。这一规定引起巨大争议，因为事实上就有人喜欢昼伏夜出，违背生活规律。五、求言辞之真的方法（一）认定言词证据的工作方法（二）认定言词证据的逻辑方法农民和小偷

第十二章大前提的建构一个法官绝不可以改变法律织物的编制材料，但是他可以，也应该把褶皱熨平。

——丹宁勋爵

第一节客观的解释论一、法律规定的不明确（一）法律解释的对象：法律文本（二）法律解释的目的加重盗窃罪（夜盗）——被废除

1.主观的解释论与客观解释论主观解释论强调探询立法者制定法律之时的立法原意，是一种强调尊重和忠实于通过法律文本表达的立法者原意的解释论。立法原意?！客观解释论则是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法原意，根据变化了的情势与适用目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论。问题：你如何看待立法机构的相关解释?立法解释应当缓行。第一，立法程序很复杂，但是立法解释的程序却简单得多。显然，用一种比制定法律更为便捷、简单的程序制作与法律有相同效力的立法解释，必然不利于良法之治。第二，立法解释的结果是立法侵入了司法的领域。第三，立法解释的逻辑是谁制定法律，就由谁来解释法律，但这种做法会导致人们不信赖原先制定的法律，而是立法解释，有损法律的权威。第四，立法解释过早地吞噬了法律文本的生命，造就了一批懒惰的法官和学者，不利于刑法理论的发展，这样也会反过来影响立法的质量。立法解释不是发现法律真实含义的良好途径！

2.应当坚持客观的解释论自动售货机式的法官？拿破仑式的法条乐观主义？（1）立法原意是什么，并不是十分明确的问题。立法者是一个群体，很多人可能并不知道法律。（申纪兰PK政法大学教授）立法者是一个群体，很多人可能存在利益的冲突，意图并不一致。（陕西女律师呼吁废除刑法306条）

（2）立法者不可能穿越时空，如何去寻找百年前的立法者的原意？（3）即便说法律是人民的意志的体现，也是如此。1997年人民群众的意志，不能等同于2007年群众的意志。（4）立法原意也可能存在缺陷。立法原意=立法动机，即促使立法者决定创立该法的驱动力而已。（5）法一经公布，就成为一种脱离立法者的客观实在，这将必然会与所谓的立法原意产生距离。（6）探求立法原意，往往导致探求起草者的原意，起草者成为刑法的有效解释者，但这容易形成人治，而不利于法治。法是用简短的语言文字表述的，由于语言文字的模糊性特征，使得“立法者应该像哲学家一样思考，但像农人般的说话”注定了是虚无的幻想，而简短的法律语言所具有的抽象性特征，又与具体的个案之间存在距离，再则，立法者并非永不犯错的神明，在表述法律时可能存在一些文字上的缺陷。因此，将法律规定适用于具体个案，注定了法官必须解释法律，而该解释法律的过程，实质上是一种创造性活动，而不是被动地、消极地去发现立法原意。换言之，法官适用法的过程，就是立足于客观解释论的立场，诠释法的过程。

二、解释的态度（一）概念法学上的严格解释，不具有合理性自然科学上的演绎法。（二）“文本论”的严格解释，不具有现实性刑法第417条。警察甲向犯罪分子通风报信使得原本应当被判处重刑的却从轻处理。（三）“字典论”的严格解释，不具有妥当性刑法269条：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚”。故意毁坏财物罪。“毁坏，就是指砸毁、撕毁、压毁”案例1：甲将他人新建住宅的门窗砸坏。案例2：乙将他人笼中的金丝雀放归自然。案例3：丙将他人钻戒扔到大海。案例4：太监丁将康熙皇帝吃饭用的玉碗给狗舔舐。案例5：戊在他人的名画上胡乱涂画。案例6：己侵入他人银行账户，高买低卖买卖股票，使他人财产损失惨重。“字典论”=物理的毁弃说：从物理上（物质上）破坏、毁坏财物的一部或者全部，使损坏财物的行为。据此：甲成立本罪；本条的规范保护目的在于，保证权利人对物的利用，也就是物对权利人的有效性，因此，应当采取效用侵害说。一般的效用侵害说：有损财物效用的一切行为都是毁坏行为。据此，以上均成立本罪。（四）“原意论”的严格解释，不具有可取性（五）刑法中，“有利于被告”意义的严格解释，不具有可行性解释者应该心中充满正义，目光不断往返穿梭于法律与事实之间，切不可大脑一片空白，目光不停地往返于词典和法条之间。

——张明楷第二节解释理由与解释技巧一、解释的理由（一）文理解释（文义解释）文理解释，是指依照法文的用语的文义的通常使用方式而为的解释。单以文义解释，尚难得出、确定法文的真正意义，盖仅为文义解释易拘泥于法文字句，而误解或曲解法文的意义也！——杨仁寿

1.日本大正期间大审院的狸貉判例：“捕获”2.《威尼斯商人》——像鲍西亚一样的法官3.通货膨胀与“假定的意图”——英国自来水公司与医院的供水案《合同法》第44条、第60条合同法中合同履行的原则：——情势变更原则（二）体系解释体系解释，是指以法律条文在法律体系上的地位，即依其编、章、节、条、款、项之前后关联位置，或相关法条之法意，阐明规范意旨的方法。1.“盗掘”、“盗伐”与“滥伐”刑法第328条第1款：盗掘并不要求出于非法占有的目的，只要未经有权机关批准，即为盗掘。刑法第345条第1款：盗伐是否也意味着只要没有经过林业主管部门批准的砍伐就是盗伐呢？刑法第345条第2款：滥伐林木的情形之一就是未经过林业主管部门的批准。盗伐林木的，行为人必须有“非法占有的目的”这一不成文的构成要件要素。否则，就无法区分“盗伐”与“滥伐”。2.刑法中的“冒充”刑法第372条：“冒充”=“假冒”，即原本不是军人的，假冒军人招摇撞骗。真军人招摇撞骗的，可能成立其他犯罪，而不是冒充军人招摇撞骗罪。刑法第263条：原本不是军人的，假冒军人抢劫的，当然成立法定刑升格的抢劫罪。但是真军人抢劫的，如果不认为是“冒充军警人员抢劫”的话，显然并不妥当。刑法第263条：“冒充”=“假冒”或“充当”在这里，就不能采取体系解释的方法。惟法律体系仅属法律之外在形式而已，利用体系解释如过于机械，拘泥于此项形式，忽视法的实质目的或法意，亦非妥当。

——杨仁寿

（三）历史解释历史解释，是指根据制定法律的历史背景以及法律的发展特点、源流，阐明法条含义的解释方法。1.进行历史解释，是为了通过历史参考资料寻找法律上的真实含义，而不是只意味着探讨立法原意。97刑法刑法第293条与79刑法中流氓罪对寻衅滋事罪中的“随意殴打他人”、“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”、“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”、“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”的，可以进行历史沿革的解释。2.但是，历史解释不应当被过分强调。比如：遗弃罪

（四）比较解释比较解释，是指将法律的相关规定与国外的立法或判例进行比较，据以阐释法律的真实含义。1.对国外立法、学说的借鉴——以刑法中的财产犯罪为例盗窃罪从“秘密窃取”到“平和移转”，就是比较解释的结果。案例1：月黑风高夜，甲秘密潜入某仓库行窃。按照通说“秘密窃取”的观点甲成立盗窃罪。案例2：李逵在公交车上扒窃被害人钱包。问题1：设李逵手段高超，在扒窃时，神不知鬼不觉，整车人都没有看见其在作案。李逵是秘密盗窃，成立盗窃罪。问题2：设李逵在取财时，被害人浑然不知，周围有乘客看见，但发觉李逵相貌凶煞，不敢吱声。李逵得逞。通说成立盗窃罪。对此解释为或者行为人自以为是秘密盗窃，或者是被害人毫不知情，这种方式，也是秘密窃取。问题是这是“秘密”“窃取”吗？案例3：A、B是一对老年夫妇，半夜醒来，发现李逵、阮小二等梁山好汉手持木棍，在撬自家大门，意欲入室盗窃。A、B本来胆小如鼠，加之年老体衰，极为恐惧。在李逵等人进入自己的房间取财之时，就假装蒙头大睡，任由李逵等人拿走财物。但李逵等人取财时间过长，B忍耐不住，便苦苦请求李逵等人少拿一点。李逵不置一词，笑而不语，继续取财，终将屋内财物一扫而空。隔壁邻居C也听见动静，在自家墙头悄悄观察，李逵等人的举止一览无余。在李逵等人离开后，A、B才大声呼救。论李逵等人的刑责。

仅仅以李逵等人长得凶神恶煞，手持木棍，被害人胆小不敢声张，就认定为是抢劫罪，可能并不妥当。尽管李逵等人手持木棍，但是，其既没有对人实施暴力，也没有对物实施暴力。被害人仅仅特别胆小，眼睁睁看着他人行窃而不敢声张，或者在B苦苦哀求之际，李逵等人没有做出任何超出平和取财行为样态下的其他多余行为，此时，如果认为李逵等人成立抢劫罪的话，显然，是将“被害人因胆小而恐惧的感觉”评价为抢劫罪的暴力行为，而不是“行为人实施了足以抑制被害人反抗程度，被害人陷于无法反抗或不能反抗或不敢反抗的境地”的暴力。

2.但是，比较解释也不应当过于强调案例：被害人女跳河自杀身亡，其丈夫与100余人袖手旁观。对此，根据德国刑法，对丈夫以不作为的故意杀人罪处理，对其他旁观者以不救助罪处理。按照我国刑法的规定，只能对丈夫以不作为的故意杀人罪处理，对其他旁观者不处理。（五）当然解释抢劫国有档案的如何处理？刑法第329条：规定抢夺、窃取国有档案罪，没有规定抢劫国有档案罪问题：行为人对人实施暴力，抢劫国有档案，如何处理？对此，可能有诸多路径：1.如果国有档案有价值，则可能成立抢劫罪；2.如果国有档案无价值，而行为人致被害人轻伤以上的伤害的话，可能成立故意伤害罪；3.如果国有档案无价值，而行为人只是用暴力压制住了被害人的反抗，被害人没有受伤，难道不处理？如果不处理，此时就有悖论。行为人用对物的暴力，成立犯罪，而使用更为严重的对人暴力，居然不成立犯罪。显然不妥。3的场合，应当将“抢劫国有档案的行为”解释为“抢夺国有档案的行为”，这就是当然解释的方法。根据当然解释，在入罪时，要“举轻以明重”，在出罪时，要“举重以明轻”！（六）目的解释目的解释，就是根据法规范的目的，阐明法律条文的真实含义的解释方法。解释生来就是对目的的表述——德沃金立法者意欲借助法律追求特定的目的，而且通常也是法律的客观目的，但是，法律一经公布，便成为一种客观的存在。这种客观的存在，就可能不再依赖立法者的意思，按照立法者设定的轨迹运行。换言之，尽管立法目的通常也是法律的客观目的，但是，法律的客观目的并不必然与立法目的存在严丝合缝的对应关系，法律的客观目的并不是立法目的的简单画像和复制。解释者在解释法律时，要求规整应“适合事理”，并借解释论的路径获得对具体案件的“恰当的”解答。

——卡尔·拉伦茨对“交通肇事逃逸”的理解1.行为人交通肇事后，感觉可能撞伤人，遂逃逸。伤者不治而死。根据文义解释，成立交通肇事逃逸。这个结论是妥当的。3-7年有期徒刑。2.行为人交通肇事撞伤一行人，发现伤者很重，为了逃避追究，便从现场逃离，但在半途中打120急救电话，使伤者得到了救治。根据文义解释，成立交通肇事逃逸。这个结论？3-7年有期徒刑？3.行为人交通肇事撞伤一行人，下车后发现伤者很重，就留在现场，看着伤者死去，然后打电话报警。根据文义解释，不成立交通肇事逃逸。这个结论？3年以下有期徒刑？文义解释，2、3的结论，不应当被赞成。交通肇事罪与故意杀人罪并处？交通肇事撞伤一人，没有停车而迳行离开现场，后伤者被人送往医院治疗，挽回生命，3-7年。行为人将车停在现场，不救助伤者，等待伤者死亡，但伤者被他人送往医院救治，挽回生命。并罚的结果显然要比迳行离开现场要重。如此，根据文义解释，就会出现对交通肇事“逃逸”的处理要轻于交通肇事不“逃逸”的悖论。关键的问题是，故意杀人罪的“作为义务”何在。不能因被害人交通肇事的前行为，就能够得出其负有成立不作为的故意杀人。否则，故意伤害罪中的“致死”就不应当存在，而应当直接规定为故意杀人罪即可。如何正确理解“逃逸”，便成为处理以上问题的关键所在。按照文义解释，无论如何不会将交通肇事后留在现场但不救助伤者的行为解释为“逃逸”。相反的，根据目的解释论，交通事故发生之后，肇事者必须“救助伤者”，这已然成为社会共识，对此，不应存在疑问（此为规定交通肇事逃逸的规范保护目的）。因此，即便行为人没有逃离现场，但是不救助伤者任其死亡，也成立交通肇事“逃逸”致人死亡（此时的救助义务，是成立交通肇事逃逸的前提性义务，而不应当扩大为成立相应人身犯罪的作为义务——如故意杀人罪、故意伤害罪等等）（七）解释理由冲突之解决在采用文义解释、历史解释、体系解释等解释理由不能得出唯一的解释结论时，或者得出的解释结论违背正义的观念之时，必须由目的解释来最终决定。而不是从文义出发，再回到文义。某种意义上可以讲，目的解释未必是一种解释的方法，而可谓是一种解释方向或者解释指引。进行目的解释，意味着要考虑文字背后的真实目的。或者说，文字在向我们展示其独特的内涵。进行目的解释，意味着需要灵活运用不同的解释技巧。二、解释的技巧（一）平义解释平义解释一般是针对法律中的日常用语而言，即按照该用语的最平白的字义进行解释。比如刑法中的“妇女”、“14周岁”等等看山是山，看水是水（二）限制解释是指在法条的含义过于宽泛时，限制法条的文义，缩小法文外延的解释，这是一张常用的解释技巧。1.滥伐森林或者其他林木之“其他林木”的理解滥伐林木：未经过林业主管部门的批准。问题：行为人甲未经过林业主管部门的批准，大肆砍伐自家院落中及其周围自己种植的树木，是否成立本罪？“其他林木”包括自己种植的林木？如果甲成立犯罪，显然结论难以为人接受，刑法不当地侵入了公民“私的”领域。需要对“其他林木”做出限制解释，排除房前屋后、自留地内种植的林木。这也为司法解释所采纳（理论的巨大贡献）。2.“公民个人信息”刑法第253条问题：国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的“个人的姓名、性别、一般工作单位”此类公民个人信息，出售或者非法提供给他人，是否成立本罪呢？从文义上讲，“个人的姓名、性别、一般工作单位”的确属于“公民个人信息”。但这些信息，是公民从事社会活动的所必须的基本信息。从规范的保护目的出发，应当采取限制解释。“公民个人信息”=“公民个人私生活空间的信息”。

（三）扩大解释是指在法文的含义过于狭窄时，不足以展示规范保护目的，因而扩张法文的意义，以准确适用法律。1.“非法侵入住宅”刑法第245条：行为人未经他人同意，强行进入他人住宅的，当然是非法侵入住宅罪。问题：行为人经他人同意，进入他人住宅，但是，在他人要求其退出时，拒绝退出，是“非法侵入住宅”吗？从文义上，“不退出”无论如何都不是“侵入”。但是，从法益侵害上，此“不退出”无论如何都不可能比“侵入”轻。因此，需要对“侵入”进行扩大解释，将“不退去”也理解为“侵入”，如此，结论才是妥当的。

2.“非法吸收公众存款”刑法第176条：一般认为，未经主管机关批准，而向社会公众吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的，是“非法吸收公众存款”。问题：行为人在存款人提取存款时，以各种理由拒绝公众的存款，是否成立本罪呢？这完全可以类比“非法侵入住宅”的思考方法。成立本罪。3.扩大解释与类推扩大解释不得突破法文的“射程”，要保证公民的预测可能性，否则将是类推适用，这在刑法解释时尤为重要。

（四）反对解释反对解释（反向推论、反面推论），是指根据法律条文的正面表述，推导其反面含义的解释技巧。1.在充要条件的场合，才能够进行反对解释（1）“告诉才处理”刑法第257条以暴力干涉他人婚姻自由的，处二年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被害人死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告诉的才处理。其中，由“第一款罪，告诉的才处理”，可以推论出“第一款罪，不告诉的不处理”。（2）收买被拐卖的妇女刑法第241条第6款：收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任。据此，我们可以得出结论：收买被拐卖的妇女、儿童，不按照被买妇女的意愿，阻碍其返回原居住地的，有被买儿童没有虐待行为，阻碍对其进行解救的，应当追究刑事责任。2.在充分条件的场合，不得进行反对解释刑法第259条第2款：利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第236条的规定定罪处罚。不能由此得出：没有利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，不得依照本法第236条的规定定罪处罚。

（五）补正解释补正解释，是指在法律文字发生错误时，通观法律全文加以补正，以阐明法条的真实含义的解释技巧。1.“刑事责任年龄”刑法第17条第2款犯故意杀人罪、故意伤害致死罪的，只要行为人已满14周岁，就应当负刑事责任。问题：14周岁的行为人绑架他人勒索财物，“撕票”杀死被害人的，是否应当承担刑事责任呢？根据绑架罪的规定，绑架杀人的处死刑，但是罪名依然是绑架罪。而根据第17条第1款，不满16周岁的人，对绑架行为不负刑事责任。如果认为已满14周岁的人只对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪这些具体犯罪承担刑事责任的话，那么，绑架杀人的场合，行为人不应当成立犯罪。但是，这种结论是有问题的，显然不公平。因此，此处应当认为是已满14周岁的人应当对故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质这些行为（而不是具体罪名）承担刑事责任。如此，14周岁的行为人绑架他人勒索财物，“撕票”杀死被害人的，应当承担刑事责任。这样的结论才是合理的。2.婴儿可以结婚？美国阿肯色州某法律条文规定：“年龄在18周岁以下，并且没有怀孕的人如果要领取结婚证明，必须出示父母同意的证明。”显然，据此，婴儿可以结婚了。明显的，这样的法律规定是有问题的。实际上，此时需要进行补正解释。未满18周岁但怀孕的少女埋在得到父母的允许的情况下，可以结婚。补正解释的核心在于“正”，而不在于“补”！所谓的法律漏洞很多是解释技巧不高，而不是真正的法律漏洞。因此，不要轻易批评立法。发现立法的漏洞并不高明，真正的高明之处在于将充满漏洞的法条解释得天衣无缝。

第十三章法律原则、一般条款和不确定概念一、法律原则的法律适用（一）制定法内原则1.绊倒土枪致人死亡案民法上的公平责任原则2.挪用捐款案民法的诚信原则3.单位盗窃案刑法上的罪刑法定原则？（二）制定法外原则1.妻子告密案正义原则2.东德士兵枪口抬高1cm案尊重他人的生命3.里格斯诉帕尔玛案任何人不得从自己的错误中获得利益4.客厅自缢案民法上的公序良俗5.骨灰盒案民法上的公序良俗6.10元店卖淫女顶格处理案15日拘留并处5000元罚款滥用自由裁量权，违反行政法上的比例原则（三）法律原则冲突的解决1.人的尊严具有最高地位2.不分伯仲的原则冲突（1）德国的Lebach案（2）荷花女案（3）官员财产的公示（4）候选人的隐私保护与选民的知情权问题：假设在某政府首脑的选举中，候选人甲的一些个人隐私如再婚、私生子、小三等被曝光，如何看待？（5）泸州遗产继承案注意：A：在法律原则的权衡中，应该只是在个案中平衡，而不应当推而广之；B：所适用的结论，必须是建立在充分说理的基础之上，要说明为何本案中适用此一原则，而不适用彼一原则，利弊何在。二、一般条款的法律适用一般条款是指某些内涵和外延不确定，具有开放性的指导性规定。宪法第33条第3款“国家尊重和保障人权”。一般法律条款是基础性的法律规范，高度概括，但并不空洞，有实际的内容。问题：“为人民服务”是一般性条款吗？一般法律条款与法律原则是互为表里的关系。注意：一般法律条款的适用要非常谨慎。“禁止逃向一般法律条款”1.在有具体规定时，不能适用一般条款，无论适用一般条款的结论与适用具体法律规范的结论是否一致；2.在可通过类比等方法得出结论之时，不能适用一般条款，无论适用一般条款的结论与类比等方法得出的结论是否一致；3.适用一般法律条款时，要注意与法律原则的结合。三、不确定概念的法律适用是指有些法律概念的内涵和外延不确定。刑法中的“危险方法”案例：孙伟铭案刑法114、115条中的以危险方法危害公共安全罪。1.本罪条文的性质：“兜底条款”。2.实行行为：其他方法本罪的实行行为，必须与放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为具有类比性。（1）手段相似。（2）结果相似。第十四章法律结论的作出判决是一种意见，因此，判决书必须说理。

——马卫军案例：魏培明等人抢劫案（一审、二审、再审）2002年3月19日，被告人魏培明、岳雷、岳向海3人预谋对芳芳商店进行抢劫，并准备了仿真玩具手枪、封箱胶带、尼龙绳和三棱刮刀等犯罪工具。当晚11时30分许，魏培明3人乘店内无顾客之机，携带犯罪工具进入商店后，用仿真玩具手枪、三棱刮刀顶住店主陈云飞头部及胸部，进行威胁，并强行将商店卷帘门关上，用透明封箱带捆住陈云飞，封住其嘴巴和眼睛，随即魏培明从该店营业箱内劫得现金450元。岳向海持三棱刮刀冲入商店的内侧卧室，对睡在床上的陈云飞妻子黄益芳进行威胁，逼其交出钱款，并在陈云飞的衣服口袋内及衣橱顶部劫得现金人民币900余元。民警当场将魏培明、岳向海2人抓获，岳雷于次日凌晨被抓获归案。一、处理事实和提出案件问题（一）案件事实：被告魏培明等三人进入芳芳商店实施抢劫。（二）案件问题：1.被告魏培