第1讲：商法概述

1商法wangchzh@.c讲人：王承志中山大学法学院2商理极深商务极博商心极密商情极幻

——郑观应3

中国以农立国，外洋以商立国。农之利，本也；商之利，末也。此尽人而能言之也。古之时，小民各安生业，老死不相往来，故粟、布交易而止矣。今也不然。各国兼并，各图利己，藉商以强国，藉兵以卫商。其订盟立约，聘问往来，皆为通商而设。……可知欲制西人以自强，莫如据兴商务。安得谓商务为末务哉？”——《盛世危言》4中美物价对比遭疑专家算出北京房租是纽约5倍5我们的日子为什么这么难？我们的生活为什么这么无奈？为什么我们的生活这么难？为什么我们收入这么低？为什么我们什么都比美国贵？为什么我们的蔬菜这么贵？豆、蒜、姜为什么我们的食品这么不安全？→离境税、限购令为什么我们的企业过得这么难？好企业去国外…菜价，你何时才能不让我们伤心？房价啊，你究竟是涨还是跌？A股，你怎么就让人看不懂？6Liberalismvs.Protectionism中国制造遭遇全球围堵：金融危机催生…克鲁格曼：中美贸易不平衡——比较优势还是重商主义？全球经济危机究竟谁惹的祸？

2008年诺贝尔经济学奖获得者，普林斯顿大学教授，享誉世界的经济学大师。ABeautifulMind1996年，看衰亚洲经济，预言将出现金融危机；2001年，断言油价可能将飙涨；2006年，呼吁关注美国房价潜在的风险；“两房”2008年，声称全球经济陷入衰退，但能避免崩溃。7ChineseNewYearByPAULKRUGMAN

按照惯例来说，这是一个专家们忙着预测接下来的一年的时候了。我关心的是国际经济：我预测2010年将是属于中国的一年。而且，不是以一种皆大欢喜的方式(notinagoodway)。中国已经成为了一个主要的金融及贸易强权(power)。但是，它并不像其他的大型经济体一样行事。相反，它遵循的是一种重商主义(mercantilistpolicy)的政策，它让自己的贸易盈余(tradesurplus)人为的高企。而且，在今天这个哀鸿遍野的世界上，这种政策是掠夺性的(predatory)。8跟美元、欧元或者日元—它们的汇率自由的波动—不同，中国的汇率被官方政策限定为是6.8元人民币对1美元。在这样的汇率之上，跟它的对手们比较起来，中国的制造业就有着很大的成本优势。而这，也就制造了中国巨大的贸易盈余。在平时的环境之下，通过贸易盈余涌入的美元将会推高人民币的汇率。而且，私人的投资者也在努力争抢着进入中国，而不是离开它。但是，中国政府对于资本流入的严格限制，它全部换成美元并且把它们存放在国外，现在已经给它制造出了一个总额超过2万亿美元的外汇储备(foreignexchangereserves

)。9这种政策对于中国的出口导向型国有产业组合体制是有益的，但它对中国的消费者而言并非如此。对于我们这些其他人来说，又会怎样呢？过去，中国积攒起来的外汇储备，大多投资到美国的债券上，可以说，这有助于我们美国人保持低利率——虽然我们用这些低利率所做的事情主要就是吹大了房地产泡沫。但如今，全世界充盈着资本，都想寻找地方投机。短期的利率已经接近于零……。中国购买美国的债券，起到的作用很小，或者是根本就不起作用。10我的粗略计算得到的结论是，在接下来的十二年时间里面，中国的重商主义(mercantilism)将会让美国丧失大约140万份的工作岗位。中国总理温家宝应对了来自国外的抱怨：一方面，你们不断要求人民币升值(appreciate)，而另一方面，你们又把贸易保护主义的措施(protectionistmeasures)无所不用。事实上，其他国家的确正在采取贸易保护主义的措施，这恰好是因为中国拒绝让人民币升值的缘故。而采取更多的类似措施，也是毫无不当之处的。我经常会听到两种有关于不要就其政策跟中国对持的解释。它们都不能够自圆其说。11首先，有观点认为：我们不能够与中国人对峙，因为他们会通过大肆抛售手中的美元储备来给美国经济造成大破坏。这是彻底错误的，而这不仅仅是因为通过这么做中国人自己也会“损敌一千，自伤八百”。更重要的是，现如今使得中国的重商主义如此具有杀伤力的那些力量，也同时意味着，中国只有很少或者根本没有财务杠杆。现如今全世界遍布热钱。因此，假如中国开始抛售美元的话，没有理由不相信它确实会显著提升美元利率。这可能会削弱美元对其他货币的汇率——但是，这对于美国的竞争力及就业率来说，是好事而不是坏事。因此，假如中国人真的抛售美元的话，我们应该给他们发一封“谢谢你们”的小短信。12其次，有观点认为：在任何的条件之下，贸易保护主义永远都是一件坏事情。然而，假如这正是你所相信的话，那么，你就是从错误的人那里学到了错误的道理——因为，当失业率高企而政府不能够重新恢复全面就业的话，通常的原则就不适用了。保罗·萨缪尔森：“随着就业率达不到全面就业的水平……所有的那些荒诞不经的有关于重商主义者的论调”——也就是说，宣称那些进行出口补贴的国家们有效地从其他的国家里偷走了工作的说法——“变得有理有据起来了。”持续不断的扭曲汇率给那些“自由贸易的信仰者们毫无疑问的带来了问题。”解决这些问题的最好的答案，就是让汇率回到它们应该达到的位置之上去。但是，中国拒绝这么做。13中国人的重商主义是一个不断恶化中的问题；而通过一场贸易对抗，这种重商主义的受害者们其实已经不会再损失什么了。因此，我将强烈建议中国政府重新考虑一下它的顽固。否则的话，它现在所抱怨的这种温和的贸易保护主义，将会开始出现另外一些更加让它头疼的大问题。TheNewYorkTimesOp-EdColumnistPublished:December31,200914WillChinaBreak?

TheNewYorkTimesOp-EdColumnistPublished:December18,201115COURSEOUTLINE专题一：导论：商法概述专题二：买卖法律制度专题三：运输法律制度专题四：保险法律制度专题五：支付法律制度专题六：公司法律制度专题七：商事纠纷解决制度16参考书目周林彬主编：《商法与企业经营》，北京大学出版社2010年版米新丽主编：《商法学：原理与案例》，对外经贸大学出版社2010年版王保树主编：《商法》，北京大学出版社2011年版屈广清：《国际商法学》（第2版），法律出版社2010年版17“商”的含义一般意义：买卖或交易行为。《辞海》:贩卖货物，或经商，亦指经商的人《汉书·食货志》：通财鬻货曰商经济学角度：以营利为目的、直接媒介财货的行为。法律角度：商主体在法律规定的范围内从事的一切营利性营业活动。18列举主义：日本商法概括主义：瑞士债法折中主义：德国商法典主体须依法登记须以营利为目的须在一定范围内从事营业活动19UNCITRAL《国际商事仲裁示范法》商事包括但不限于：任何提供或交换货物与服务的商业交易；销售协议；商业代理；财务代理；租赁；工程建设；咨询；工程技术应用；许可；投资；融资；银行；保险；开采协议或特许使用；合资或其他形式的工商业合作；货物或旅客的空中、海上、铁路、公路运输等。

20商法：调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商事关系的法律规范的总称。平等商事主体之间的财产关系基于营利动机而建立（营利性）如：企业因转产处理闲置设备、某单位附设车辆修理库商法是调整市场运行机制之法公司法→证券法→合同法→票据法→破产法→保险法↗（海商法）1992年南巡讲话21商主体&商人商主体：具有商事权利能力，依法从事商业经营，独立享有商事权利和承担商事义务的自然人、法人和其他经济组织。商人：以自己的名义实施某种商行为并以此为习惯职业的人。凡事可以商量之人……从事商行为以营利为目的以从事商行为作为职业以自己的名义从事商行为22★商个人“商自然人”：个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业★商法人具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人不是人★商合伙从事生产经营、商品销售活动，以营利为目的的合伙，合伙人对合伙债务承担无限连带责任。23商法的特性

兼容性：公法、私法；任意性、强制性商法是一切法律中最为自由的，同时又是最为严格的。——[德]德恩

技术性：

营利性：天下熙熙，皆为利来；天下攘攘，皆为利往

国际性：……系统化不是由于民法学者的传播，而是由于推行者的努力。——[法]丹尼斯特伦24商法的历史沿革★中世纪商人自治法11世纪出现于威尼斯→意大利、西班牙、法国、德国和英国内容：货物买卖合同的标准条款、海上运输及保险、汇票、破产程序等习惯性规则特点：▲独立性：独立于封建王朝的地方性法律，商人间自发形成的，规范商事交易的自治性习惯规则▲普遍性：欧洲各国－－东、西方贸易▲适用和解释的特殊性：一般法院的法官－－商人自治法院（国际贸易仲裁和调解）▲自由性：强调合同自由和财产转让自由（内容）；取消法律上繁琐的形式（形式）；按照公平合理的原则审理案件，而不抽象地死抠罗马法的条文（程序）25★国内商法18、19世纪，商人自治法→国内法，国际贸易由国内商法和国际私法结合调整。▲英国：案件的审理→普通法▲法国、德国、日本：法典编纂路易十四：《商事条例》（1673）、《海商条例》（1681）拿破仑：《商法典》（1807）德国：《商法典》（1861）→（1897）日本：《商法典》（1890）→（1899）▲瑞士、荷兰、意大利《瑞士债法典》（1881）；《荷兰民法典》（1934）；《意大利民法典》（1942）国际贸易纠纷→国内商法＋冲突规则的指引《法国民法典》、德国1806年《民法施行法》、日本1898年《法例》；英国:判例＋学说(Dicey,TheConflictofLaws,1896.VestedRights)26★

国际商法与国内商法的并存★19世纪末20世纪初→制定国际贸易统一法（统一实体法）的必要性:▲法律选择问题▲判决或裁决结果缺乏可预见性▲适用范围的局限性★★二战以前范围涵盖国际货物买卖、国际货物运输、国际支付等领域《国际贸易术语解释通则》(1936)、