第一章国际私法概论

第一章

国际私法概论

目录第一节国际私法的调整对象第二节国际私法的历史第三节外国人的民事地位第四节外国法人的认许引导案例一位法国人在中国的住所去世，对在中国的遗产留了遗嘱，将他的全部遗产全部都赠予教会，但依照法国法，因为没有给子女留下2/3的保留份，为无效。该遗嘱的效力如何？一名19岁日本人在上海买了价值10万元（人民币）的珠宝，到付款之日，日本人说，依照日本法，20岁成年，具有完全民事行为能力，自己还未成年，所订合同无效，没有约束力。但依中国法，18岁成年，应该依哪一国法律裁断？一家中国公司和一家美国公司在中国签订一份彩电买卖合同是否就必须适用中国法呢？一位中国留学生在伦敦时，被一位逆行（右行）的英国人驾车撞伤。这名留学生回国治疗，不久这名英国人也到了中国，留学生向法院起诉，称该英国人违章行驶，撞伤了他，要求赔偿。但该英国人答辩说：中国的交通规则，车辆一律靠右行驶，我在英国就是靠右行驶，没有过失，不须承担责任。该英国人的辩解是否有道理？第一节国际私法的调整对象

一、涉外（跨国、国际）民事关系（一）意义跨越或超越一国国界或一国法律调整界限的、涉及一个以上国家法律的民商事关系，以及对一国来说具有司法管辖权（或仲裁管辖权）的外国人之间的民商事关系。（二）特点具有外国因素，即构成国际民商事关系诸要素的主体、客体及使该种关系产生、变更、消灭的法律事实等之中至少有一个外国因素，或全部是外国因素但该国享有诉讼或仲裁管辖权，或对该国有重大利益影响的民商事关系。☞《民法通则意见》第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”【已失效！】

☞民事诉讼法§265规定：“因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。”

☞《涉外民法解释（一）》第1条规定：民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（1）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（2）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（3）标的物在中华人民共和国领域外；（4）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（5）可以认定为涉外民事关系的其他情形。

☞另参见《民事诉讼法解释》第522条。1当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织2当事人一方或双方的住所地、经常居所地、现在居所地或营业地（、代表机构）在国外☞CISG§1(1)规定：本公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同

3设立、变更、终止的法律事实发生在外国4标的物在外国5当事人书面协议选择管辖法院的☞海事诉讼特别程序法§8规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”

【实例】荷兰商业银行上海分行诉苏州工业园区壳牌燃气有限公司担保合同偿付纠纷案（江苏省高级人民法院民事判决书（2000）苏经初字第1号）问题：外国银行分行与中国法人间的合同是否为涉外合同？外行分行是否为诉讼当事人？二、涉外民事法律冲突（一）意义对于同一民事关系，由于所涉各国法律不同且都可能对它适用而产生的法律适用上的冲突。

（二）特点1积极冲突

对于同一民事关系，如果有关的法律规定不同，而竞相调整该关系，就是积极的法律冲突。2空间冲突（interspatialconflict）空间冲突就是不同地区（国家）之间的法律冲突3平面冲突平面冲突是指处于同一层次、同等地位的法律之间的冲突

（三）产生原因1内国承认外国人在本国的民事地位平等的；有条件的；相互的2各国之间存在经贸往来大量的；正常的3内外国的民事法律规定不同4内国在一定条件下承认外国民法在本国的域外效力（extraterritorialeffect）5内外国法律是平等的和相互独立的（各主权国家的司法权独立）

三、涉外民事法律冲突的解决途径【导论】若仔细审视历史记录，不难发现法律选择的基本方法大抵可三分如下：（1）创制直接支配跨国交易的法律规则（实体法方法）；“国际统一实体规范”（rulesofuniformsubstantivelaw）（2）对可能适用的本地法律规则作出属人效力范围与属地效力范围的划分（单边主义方法unilateralism）；（3）将法律选择规则置于跨国交易与法律体系之间（多边主义方法multilateralism）。“冲突规范”（conflictrules）自中世纪以来，以上三种方法就并存于世。

（一）通过国际统一实体规范解决（避免法律冲突）不足：1适用范围有限多出现在经贸、投资、知识产权领域。在继承、婚姻等有人身性质的法律领域，因各国历史传统和风俗习惯的不同，很难形成统一实体法。

2通常只能调整某种涉外民事关系的一些方面

例如，CISG§7(2)规定：“凡本公约未明确解决的属于本公约范围的问题，应按照本公约所依据的一般原则来解决，在没有一般原则的情况下，则应按照国际私法规定适用的法律来解决。”

3约束的国家有限4缔约国声明保留5某些统一实体法条约的适用具有任意性，即当事人可以不受约束。

☞CISG§6规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”

（二）通过冲突规范来指定实体法（间接调整）具体而论，通过两种途径：一是适用国内冲突法解决法律冲突；二是通过国际冲突法，即一国缔结或参加的国际统一冲突法条约解决法律冲突（地位在上升）。

涉外民法§36规定：“不动产物权，适用不动产所在地法律。”

不足1间接调整方法的最大弊端在于缺乏可预见性

不能明确究竟适用哪一国的法律规范

单一维度，是因为无论案件和几个国家存在实质性的联系，它仅仅指向单个国家（法域）的私法体系，而不能指明应当适用的具体实体法规范；

盲目性，它不能预见案件的最终实体结果2其适用还要受到一系列法律制度的制约和限制如公共秩序保留、外国法的查明、反致、法律规避3不能保证找到的实体法在内容上是适当的4各国冲突法本身也是互不相同而有冲突的，导致当事人挑选“挑选法院”（forumshopping）5并不能够从根本上避免和解决法律冲突

四、国际私法的概念（一）法律适用说（冲突规范说）

“小”国际私法

2006年《日本法律适用通则法》、

我国台湾“涉外民事法律适用法”

2010年《涉外民事关系法律适用法》（二）外国人的法律地位规范+冲突规范+争议解决规范（国际民诉规范+国际商事仲裁规范）

“中”国际私法（三）外国人的法律地位规范+冲突规范+争议解决规范+国际统一实体法规范

“大”国际私法（四）管辖权规范+冲突规范+外国判决承认与执行规范英美法系的传统学术观点。（五）管辖权规范+冲突规范+司法协助规范中国国际私法协会《国际私法示范法》

五、国际私法名称的由来（一）法则区别说（traitedestatuts）

14C后期注释法学者（post-glossarist）

（二）私国际法（PrivateInternationalLaw）美国Story,1834;法国Foelix,1840（三）国际私法（InternationalenPrivatrechts）

德国Schaeffner,1841

国际私法示范法（中国国际私法学会2000）（四）冲突法（conflictulegum）荷兰Rodenburg,1653

（五）法律适用（applicationoflaw）德国Öerstadt,1822

德国民法典施行法（1896）日本法例（1898）日本《关于法律适用的通则法》（2006）

北洋政府《法律适用条例》（1918）中国台湾“涉外民事法律适用法”（1953）

1986年《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”

2002年《民法（草案）》第九编“涉外民事关系的法律适用法”

2010年《涉外民事关系法律适用法》六、国际公法与国际私法的不同（一）主体不同国际公法的主体，一般为主权国家；国际私法的主体，大量地是自然人和法人，还有国际组织，国家只在特定场合下才成为国际私法的主体。（二）调整对象不同国际公法调整的是主权国家间的政治、外交、领土和军事关系等；国际私法调整的主要是自然人、法人等之间的国际民商事关系。（三）渊源不同国际公法的基本渊源是条约和国际惯例；国际私法的渊源主要是国内立法和判例，其次为条约和国际惯例。（四）调整与解决争议的方法不同？七、国际私法的基本原则（自学）第二节国际私法的历史一、国际私法的萌芽时期（13C之前）（一）古希腊、罗马（5C之前）万民法（Iusgentium）

“它们都没有创建法律选择制度，而是创设特别法庭对跨国纠纷行使管辖权，并赋之以相当的自由裁量权，以此找到适当的解决方法。”

（二）日耳曼法（5―9C）

“在实践中，当事人只要声称他们属于某一种族，就可以使其中意的法律得到适用。法庭允许这种实践，就等于默示承认了当事人意思自治原则。”

（三）封建割据时期（9―11C）（四）注释法学派（11―13C）

企图通过对罗马法的注释，寻找解决法律冲突的办法，提出了“强大的和更有益的法律”主张，作为解决法律适用的唯一标准。

二、法则区别说（theoryofstatutes,14C―17C）（一）意大利学派（ItalianSchool）代表人物：巴托鲁斯（Bartolus,1313-1357）1观点

“物的法则”（statutarealia）只能适用于管辖领土内。

“人法”（statutapersonalia）是属人的，不但适用于管辖领土内的属民，也可以随人适用于域外。弟子巴尔杜斯（Baldus,1327–1400）继承了巴托鲁斯的思想，他指出，确定成年、订约或立遗嘱的能力和配偶之间赠与的法律是属人法，

巴托鲁斯还将法则分为“可赞的”（favorabile）与“可憎的”（odiosum）两类。最终，巴托鲁斯以长嗣继承法律规则“令人厌恶”为由，排除了它对英格兰被继承人位于意大利财产的域外适用效力。

2影响国际私法最早的学说，标志着国际私法的产生

创立了一些基本冲突规范

合同的成立也应依照场所支配行为（locusregitactum）适用缔结地法，但关于合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力（指合同的不履行及时效）则受合同履行地法支配。（二）法兰西学派（FrenchSchool）1杜穆林（Dumoulin,1500―1566）著作：《巴黎习惯法评述》（CommentairesurlacoutumedeParis,1539）

观点：意思自治（l'autonomiedelavolonté）合同应该适用当事人自主选择的法律，即使当事人未作明示的选择，法院应推定其默示的意思，确定应适用的法律。

影响：意思自治原则，已成为国际社会普遍接受的确定合同准据法的首要原则。

2达让特雷（d'Argentré,1519―1590）著作：《布列塔尼古代习惯法评论》（Commentairessurl'anciennecoutumedeBretagne,1576）观点：一切习惯法都是属地的，仅在立法者的境内有效。仅在例外情况下，可例外地适用属人法。当对一个习惯法的性质发生疑问时，应当视为物的法则。影响：达让特雷的理论暗含这样的假定：法院通常应适用法院地法，外国法律规则仅仅在例外情况下才是相关的。

（三）荷兰学派（DutchSchool）代表人物：胡伯（Huber,1636―1694）著作：《民法解释》（Praelectionumjuriscivilis,1689）

观点：礼让说（comitasgentium）（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；（2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）根据礼让，行使主权权力者也应让外国法在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。影响：

胡伯的论文篇幅虽短，却对冲突法作出了巨大贡献，主要表现在以下5个方面：

（1）敲响了法则区别说的丧钟；（2）将冲突法停泊在国际法的港湾中；

“胡伯不再因循人法、物法与混合法的法律分类法，而是试图从主权与礼让这两个孪生概念中直接推演出一套冲突法制度。”

（3）强调判决的一致性；（4）遥启了既得权理论；

“表面上看，是某一外国法律获得了域外效力，而实际上是依该外国法创设并定义的权利得到了内国法院的认可。”

（5）引入了公共政策保留。

如果在外国“获取的权利”（rightacquired）会损害法院地“行使权利之权力”（powerofrights），主权国家就可以拒绝承认之。

三、近代国际私法学说（18C―19C）

（一）斯托里（Story,1779-1845）著作：《法律冲突评论》（CommentariesontheConflictofLaws,1834）

观点：礼让说（doctrineofcomity）（1）每个国家在它自己的领土内享有一种专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的财产，所有居住其上的居民，所有在它那里缔结的契约与所为的行为，具有约束力与效力。（2）每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的居民，一个国家的法律能自由地去约束不在其境内的人或事物，那是与所有国家的主权不相容的。（3）一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让（excomitate）以及法律上的明示或默示同意

影响：（1）他的功绩在于他对国际私法问题进行了极为概括的全面论述，更对美国、英格兰及苏格兰的500多个案例进行了研究。

（2）其著作的重要性不仅仅在于它长期影响美国的法官，而且也在于这样一种事实，即它是将过去的遗产传给19世纪欧洲作者的唯一的一部著作。

（二）萨维尼（Savigny,1779-1861）著作：《现代罗马法体系》（SystemdesheutigenrömischenRechts,1849）观点：法律关系本座说（SitzdesRechtsverhältnisses）（1）民事关系应适用其“本座”所在地的法律。

有关物权关系，物本身是可感知的，且占有一定的空间，故物之所在地是其本座；而契约之债是一种无形之债，只能从其自然的发展中寻求可见的表象，因此如果当事人没有明确的表示，那么契约履行地（比发生地更）应为它的本座；同样道理，侵权之债的本座就在侵权行为地，程序问题的本座则在法院地，因为程序问题与实体问题绝然不同，法官只遵循自己的程序法。

（2）法律选择规则的目标在于保证判决结果的一致

西方各民族具有共同的文明，这可以使各国方便而正常地适用彼此的法律，而且根据共同的规则来适用，这样就可以导致统一的解决办法，而不管诉讼地在何处。

（3）公共秩序保留

所谓“严格实定的、强制性法律规则”，是指体现了强烈的道德、政治或经济政策的法律规则，它们不能由外国法替代，故不宜采用多边主义方法。他举了几个例子：如多配偶制与禁止犹太人获得不动产的法律规则。影响：（1）在国际私法的方法论上实现了根本性变革；强调分析法律关系的性质。

萨维尼是为中立的、不偏不倚的冲突规则（这种冲突规则赋予外国法与法院地法同等的重要性）提供令人信服的、连贯统一的理论依据的第一人。（2）最密切联系原则的萌芽

（三）孟西尼（Mancini,1817-1888）著作：“作为国际法基础的国籍”（Dellanazionalitàcomefondamentodeldirittodellegenti,1851）观点：（1）国籍原则，即本国法原则

用国籍而非住所，将自然人与特定的地域联系起来

（2）自由原则，即意思自治原则。关于合同，均应按照当事人的自由意思选择法律。

（3）主权原则，即公共秩序保留原则只有在涉及公共政策、主权及不动产权益时，属人法与当事人意思自治原则才能让位于属地原则。

影响：（1）打破了以住所地为属人法连接点，改采国籍作为属人法连接点他的国籍原则最终被大多数欧洲国家以及拉丁美洲、非洲和亚洲国家所采纳。19C末至20C初，本国法的属人法在条约中盛行一时。（2）促进法律的平等性由于当事人通常在其居住地提起诉讼，住所地作为连接点有利于法院地法的适用，而依本国法，则会增加外国法适用的机会。（3）积极参与国际社会旨在制定多边冲突法公约的活动，从而推动了国际统一冲突法公约的形成

1867年，在孟西尼的倡议下，开始了制定旨在解决法律冲突的国际公约的谈判。1870年战争使谈判中止，1874年和1881年谈判重新进行，并且终于在1893年召开了的著名的海牙会议，会上缔结了许多重要条约。（四）戴西（Dicey,1835-1922）著作：《英格兰法律冲突法摘要》（ADigestoftheLawofEnglandwithreferencetotheConflictofLaws,1896）观点：既得权说（theoryofvestedrights）（1）凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行

（2）如承认与执行依外国法有效取得的权利与英国成文法的规定、公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行（3）为了判断某种既得权利的性质，应该依据产生此种权利的外国法律

影响：美国法律研究所（ALI）1934年《冲突法重述》

批评

“依据既得权理论，法院不适用外国法，仅执行在外国创设的权利，这完全是诡辩之辞。”四、近代国际私法立法（自学）五、现代国际私法立法（的主要特点和发展趋势）（一）统一化趋势各国冲突法趋于一致；通过条约的方式统一各国国际私法。

逐渐转向商事领域区域性向全球性方面方向发展

规定了公共秩序条款在实体法条约中出现了越来越多的冲突规范倾向于专门公约

（二）立法技术日趋完善（三）调整范围愈加广泛知识产权、反不正当竞争、破产、多式联运、保理、电子交易（四）冲突规范的灵活性增强主要采用双边冲突规范，采用选择性冲突规范形式也很普遍。更为重要的是，一些新的立法更把意思自治原则和最密切联系原则作为法律选择的总的指导思想或最重要的冲突原则。

（五）更加重视法律选择的适当性六、现代国际私法学说（自学）七、我国国际私法的历史（一）古代国际私法萌芽（19C中期前）

“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”

——永徽律·名例（唐高宗永徽四年·651）宋朝以后

“凡化外人犯罪者，并依律拟断。”

原因：闭关自守的政策占据上风大一统的专制独裁思维

“言此等人，原虽非我族类，照附即是王民，……并依常例拟断。示王者无外也。”

（二）近代国际私法的草创（19C中―20C中）鸦片战争以后，许多帝国主义国家在中国取得了领事裁判权。

北洋政府1918年《法律适用条例》

“此一法规之制定，毋宁在表示中国收复司法权之决心，而未必为应付实际上之需要。”

南京国民政府1927年暂准援用

（三）新中国国际私法1改革开放之前（1949-1978）西方资本主义阵营对中国的经济封锁2分散立法（1978-2010）如1985年《涉外经济合同法》第5条第1款规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。

”（1）采取分散立法方式，不利于综合运用，有些规定协调不够，少数规定甚至有互相冲突的地方。（2）对国际私法的一般性问题或总则性问题没有全面规定。（3）已制定的国际私法规范不够系统和全面，不少领域还没有涉及。像法律行为方式、亲子关系、失踪和死亡宣告等在现实生活中经常发生的民事关系均未涉及（4）有些规定比较抽象、简略和含糊，或者仅是对实践的简单总结，缺乏预见性和可操作性。（5）参加的国际私法条约还不多，不能满足实际需要。

3趋于统一立法（2010-）

1993年12月，中国国际私法学会组织起草《中国国际私法示范法》，历经7年，六易其稿，于2000年完成。

《示范法》出台后，中国国际私法学会向全国人大做了推荐，涉外民法作为民法草案的一编，已经2002年12月九届全国人大常委会第三十一次会议初次审议。

2010年10月28日第十一届全国人大常委会第十七次会议通过《涉外民事关系法律适用法》。

鉴于涉外民事案件管辖权、司法协助已经在《民事诉讼法》等法律中作出规定，不宜对我国现行法律体系再做较大幅度调整，《涉外民法》只规定了法律适用规则。

八、法律渊源（一）法律涉外民事关系法律适用法（未来《民法》第九编）继承法第36条民法通则第八章（基本失效）海商法第十四章票据法第五章民用航空法第十四章合同法第126条

涉外民法§2规定：涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。

《涉外民法解释（一）》第3条规定：涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用涉外民事关系法律适用法的规定，但《中华人民共和国票据法》、《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国民用航空法》等商事领域法律的特别规定以及知识产权领域法律的特别规定除外。涉外民事关系法律适用法对涉外民事关系的法律适用没有规定而其他法律有规定的，适用其他法律的规定。（二）司法解释民法通则意见1988【大部分失效】涉外合同规定【一部分失效】

关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定（法释〔2007〕14号）涉外民法解释（一）关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（法释〔2012〕24号）（三）条约跨国收养方面保护儿童及合作条约1993《涉外民法解释（一）》第4条规定：涉外民事关系的法律适用涉及适用国际条约的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第一款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第一款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款等法律规定予以适用，但知识产权领域的国际条约已经转化或者需要转化为国内法律的除外。

☺需要特别指出的是，由于国际上普遍承认知识产权的地域性原则和各国独立保护原则，我国对WTO项下的TRIPS协定采取了转化适用的模式，且TRIPS协定以外的知识产权领域的国际条约通常规定的是最低保护标准而不是完全统一的具体规则，因此，知识产权领域的司法实践中，在国内法与国际条约有不同规定的情况下，不一定优先适用国际条约的规定。

（四）国际惯例☞民法通则§142III规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”（一）理解1仅指实体法惯例

1987年《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答规定》规定：“在应当适用我国法律的情况下，如果我国法律对于合同当事人争议的问题未作规定的，可以适用国际惯例。”

2仅指冲突法惯例

《涉外民法解释（一）》第5条规定：涉外民事关系的法律适用涉及适用国际惯例的，人民法院应当根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第三款以及《中华人民共和国票据法》第九十五条第二款、《中华人民共和国海商法》第二百六十八条第二款、《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第二款等法律规定予以适用。3兼而有之

（二）适用法律和条约没有规定是否需要当事人选择不得违背我国社会公共利益（公共秩序）

第三节外国人的民事地位一、概念外国人的民事法律地位，是指外国人（包括无国籍人）能在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。

二、国民待遇（NationalTreatment）所谓国民待遇是指内国给予外国人的待遇和给予本国人的待遇相同。例如，世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第3条第1款规定：“在保护知识产权方面，每一成员方应给予其他成员方的待遇其优惠不得少于它给予自己国民的优惠。”1通常是互惠的或对等的并非一定以条约和法律规定为依据

☞对外贸易法§6规定：“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇，或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等待遇。”

2不完全的或受限制的或特定的即外国人只在某些领域内享有国民待遇。

☞《邮政法》第51条第2款规定：“外商不得投资经营信件的国内快递业务。”

《直销管理条例》第19条第3款规定：“境外人员不得从事直销员业务培训。”

《公务员法》第11条规定：公务员应当具有中华人民共和国国籍

《公证法》第18条规定：担任公证员，应当具有中华人民共和国国籍三、最惠国待遇（Most-favored-nationTreatment/MFN）最惠国待遇是指施惠国给予受惠国的待遇不低于施惠国已经给予或将来给予任何第三国的待遇。

例如，《与贸易有关的知识产权协议》第4条规定：“在知识产权的保护方面，由一成员方授予任一其他国家国民的任何利益、优惠、特权或豁免均应立即无条件地给予所有其他成员方的国民。”1常常依据条约的规定☞《对外贸易法》第6条2无条件的3自动的4适用范围往往有明确规定

四、优惠待遇（PreferentialTreatment）

优惠待遇是指内国给予外国人以特定优惠的一种待遇。

例如，《外资企业法》第17条第1款规定：“外资企业依照国家有关税收的规定纳税并可以享受减税、免税的优惠待遇。”

优惠待遇与国民待遇之区别：第一，优惠待遇是在立法所规定的有限领域给予外国人的优惠，而国民待遇则是概括性地给予外国人以本国人同等的待遇。第二，优惠待遇给予外国人的待遇水平既可以高于本国人所享有的待遇，也可能低于本国人所享有的待遇？，而国民待遇只能与本国人的待遇标准相同。五、不歧视待遇（Non-discriminateTreatment）不歧视待遇，或称无差别待遇（non-differentialtreatment），是指有关国家约定互相不把对内国或其他国家的人所加的限制加在对方身上。

例如，1985年中丹《关于鼓励和相互保护投资协定》第3条第4款规定：“缔约任何一方保证，在不损害其法律和法规的情况下，对缔约另一方国民或公司参股的合资经营企业或缔约另一方国民或公司的投资，包括对该投资的管理、维持、使用、享有或处置，不采取歧视措施。”

六、差别或歧视待遇（differential/discriminationtreatment）

《对外贸易法》第7条规定：“任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施。”

七、外国人在中国的民事法律地位的历史（一）从汉朝到明朝中期（明武宗朱厚照正德十二年（1518年）），为皇帝恩典赋予外国人以权利时期（合理待遇）。通商、留学、周游、求佛等，（二）从明朝中期至19世纪中期鸦片战争，是闭关锁国时期，限制外国人在中国的活动

如清初广州曾订过“防患夷人章程”，外国人只能居住在指定的“商馆”中，并与指定的商行进行贸易。（三）从鸦片战争之20世纪中期新中国成立，为外国人的特权地位时期。

（四）20世纪中期新中国成立以后，在平等的基础上，保护外国人的合法权益

《宪法》第32条第1款规定：“中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。”

《民法通则》第8条第2款规定：“本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。”

第四节

外国法人的认许

一、概念

外国法人的认许（recognition）或承认是内国对外国法人的资格进行审查，承认并允许其在内国从事民事活动的过程。一是外国法人依照其属人法是否已有效成立的问题；需要指出的是，认可一个外国法人，并不是将其转化成内国法人或重新赋予其法律人格，这种认可仅是对已存在的外国法人的法律人格的确认。二是已有效成立的外国法人，内国法律是否也承认它作为法人而在内国活动。

☞《日本公司法》第818条第1项规定：“外国公司，直到进行外国公司的登记为止，不能在日本继续进行交易。”二、认许的原因（一）传统上“拟制说”（fictiontheory）的影响

“这里需要注意的是，与自然人不同，公司是根据法律而拟制的东西，在共同体法目前的状况下，是国内法上的拟制物。它们仅依据不同的国内立法而存在，”

“设立法律人格如同设立一个公共机构一样，只允许这些被创设的机构在其成立地内活动。这种观点在美国极为常见。”（二）由于集体活动会危及国家的权力和个人的自由，因此它受到更严格的约束（三）贸易保护主义三、外国法人的认许方式（一）特别认许程序即通过特别登记或